蘇彩霞，李 濤

《中華人民共和國刑法修正案（十一）》［以下簡稱《刑法修正案（十一）》］對集資詐騙罪的罪狀進(jìn)行了修改，將法定刑幅度由三檔變更為兩檔，取消了罰金限額，增加了集資詐騙罪的單位犯罪類型。刑法的這種修改，主要是因為當(dāng)前社會中非法集資類案件高發(fā)，刑法為回應(yīng)社會關(guān)切成為嚴(yán)厲打擊此類犯罪的必要手段。①也有觀點認(rèn)為，這種立法有著較強的情緒性立法色彩，似乎存在一定的不合理性。參見劉憲權(quán)：《〈刑法修正案十一〉中法定刑的調(diào)整與適用》，《比較法研究》2021 年第2 期。集資詐騙罪中非法占有目的的認(rèn)定是司法實踐中的難點與疑點，也是區(qū)分集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪的關(guān)鍵。

一、集資詐騙罪中非法占有目的的構(gòu)成要件地位

在理論上，集資詐騙罪的主觀構(gòu)成要件要素是否包括非法占有為目的，存在不同認(rèn)識。

非法占有目的不要說認(rèn)為：“如果從本義上理解，非法占有目的是指非法掌握控制財物的目的（意思），這是盜竊等取得罪的故意所包含的內(nèi)容?！雹趧⒚飨椋骸缎谭ㄖ械姆欠ㄕ加袨槟康摹?，《法學(xué)研究》2000 年第2 期。該觀點認(rèn)為，非法占有為目的是故意的內(nèi)容，不需要另行獨立存在。因為像盜竊、詐騙等犯罪的故意要件內(nèi)容中，對取得財產(chǎn)的客觀存在是有認(rèn)識的，是在該認(rèn)識下仍然實施相應(yīng)的行為，故行為人對非法占有財物的主觀目的能夠被這種故意所包含。

非法占有為目的必要說則認(rèn)為，如果某構(gòu)成要件要素對于闡明行為的主觀罪過、法益侵害性具有重要意義，可以區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪，那么該要素就應(yīng)當(dāng)是構(gòu)成要件要素。③張明楷：《論財產(chǎn)罪的非法占有目的》，《法商研究》2005 年第5 期。如果某種要素不具有上述機能，就不能將其列為構(gòu)成要件要素，否則就會導(dǎo)致處罰范圍失當(dāng)，或無法區(qū)分罪與非罪。

本文贊同非法占有為目的必要說。在集資詐騙罪的構(gòu)成要件要素中，非法占有為目的是主觀要素，該要素是判斷行為是否構(gòu)成集資詐騙罪以及區(qū)分集資詐騙罪和非法吸收公眾存款罪的重要依據(jù)。

非法占有為目的的內(nèi)容包括排除意思和利用處分意思。排除意思，是指行為人故意對他人的財產(chǎn)造成侵害的主觀意思，也就是使用他人的財物時不具有返還的意思，或具有消耗財物價值的意思。利用處分意思則解釋為遵循財產(chǎn)的本來用途來使用、處分之義。

排除意思和利用意思是非法占有為目的內(nèi)容的具體化，可以從行為人的客觀行為和主觀供述中推定出來，具體應(yīng)當(dāng)從以下兩方面考察：一是行為人缺乏合法理由而意圖謀求對他人財物的控制、支配。二是排除意思是使用、處分該財產(chǎn)，達(dá)到將他人財物當(dāng)作自己財物占有、處分的事實，從而導(dǎo)致相關(guān)財物的實際權(quán)利人被排除在權(quán)利主體之外。實踐中，行為人無合法、正當(dāng)理由消耗他人財物，肆意揮霍、抽逃、轉(zhuǎn)移、隱匿財產(chǎn)的行為都可以被認(rèn)定為排除他人占有的意思。

具體到集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪的區(qū)分，通說一般認(rèn)為，集資詐騙罪在主觀構(gòu)成要件要素中包含非法占有目的，而非法吸收公眾存款罪僅具有非法吸收存款的故意，沒有非法占有的目的。但也有觀點認(rèn)為，兩罪的關(guān)鍵區(qū)別是“使用詐騙方法非法集資”，詐騙因素才是集資詐騙罪認(rèn)定的關(guān)鍵要素。①王曉濱：《集資詐騙罪“以非法占有為目的”要素的誤識與匡正》，《河北法學(xué)》2021 年第3 期。該觀點認(rèn)為，集資行為人一旦具有非法占有為目的就構(gòu)成集資詐騙罪的觀點夸大了目的這一因素在犯罪認(rèn)定中的作用，造成該罪客觀構(gòu)成要件的模糊，非法占有為目的作為區(qū)分二罪的標(biāo)準(zhǔn)存在邏輯矛盾且無法排除合理懷疑。

本文認(rèn)為，是否有非法占有目的是集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪的主要區(qū)別。兩罪客觀表現(xiàn)可能相同，主觀上也都是故意犯罪，區(qū)別僅在故意的內(nèi)容和主觀目的。如果行為人吸收資金僅僅以使用為目的，就僅成立非法吸收公眾存款罪；如果具有了非法占有為目的，則成立集資詐騙罪。從司法實踐來看，“如果出現(xiàn)以欺詐方法實施的非法吸收公眾存款行為，只要有證據(jù)可以證明、推定行為具有非法占有為目的，就可以判定行為人構(gòu)成集資詐騙罪”。②劉偉：《集資詐騙罪的司法困境與罪群立法完善》，《政治與法律》2021 年第5 期。

二、司法推定：集資詐騙罪非法占有目的認(rèn)定的主要途徑

（一）根據(jù)客觀行為表現(xiàn)推定非法占有為目的

非法占有為目的是行為人的主觀思想內(nèi)容，對主觀要素的認(rèn)定需要通過行為人事前、事中、事后的行為表現(xiàn)來推定。因為依據(jù)現(xiàn)有的科學(xué)認(rèn)知和技術(shù)手段尚不能直接測定行為人的內(nèi)心主觀內(nèi)容，所以，“不能從主觀到客觀認(rèn)定案件事實，而應(yīng)從客觀到主觀認(rèn)定案件事實”。③張明楷：《案件事實認(rèn)定的方法》，《法學(xué)雜志》2006 年第3 期。當(dāng)然，行為人的主觀供述也是證明行為事實的重要依據(jù)，但如果僅有行為人的主觀供述而沒有相應(yīng)的事實印證，則難以確定行為事實。

非法占有目的的認(rèn)定，不能僅僅通過主觀供述確認(rèn)，只有結(jié)合客觀行為表現(xiàn)和相應(yīng)的主觀供述才能予以確認(rèn)。非法占有為目的在構(gòu)成要件中屬于主觀違法要素，是行為人內(nèi)心的思想活動，外人很難準(zhǔn)確把握，只有通過外在的客觀行為及事實進(jìn)行推定才能認(rèn)定。④劉偉：《集資詐騙罪的司法困境與罪群立法完善》。實踐中，有些行為人否認(rèn)其有非法占有為目的，但可以根據(jù)一定的規(guī)則，從行為人的客觀行為表現(xiàn)、錢款去向等客觀事實推出相應(yīng)的主觀目的，從而能夠根據(jù)主客觀因素認(rèn)定整體案件事實，這就是司法實踐中經(jīng)常運用的推定。推定“是一種根據(jù)所證明的基礎(chǔ)事實來認(rèn)定推定事實成立的方法”。⑤陳瑞華：《論刑事法中的推定》，《法學(xué)》2015 年第5 期。在這里，基礎(chǔ)事實必須可靠，因為這是推定的基礎(chǔ)。而推定事實是基于一定的規(guī)則和方法，從基礎(chǔ)事實中推導(dǎo)而出的，有基礎(chǔ)事實，從而蓋然性地推導(dǎo)出推定事實。因為基礎(chǔ)事實與推定事實之間可能存在一種邏輯的跳躍，所以這二者之間的關(guān)系并不是必然關(guān)系。

基礎(chǔ)事實與推定事實之間的聯(lián)系是“一般的、常規(guī)的、邏輯的，是事實關(guān)系的規(guī)范化”。①李明：《詐騙罪中“非法占有為目的”的推定規(guī)則》，《法學(xué)雜志》2013 年第10 期。對集資詐騙罪中的非法占有為目的，也應(yīng)當(dāng)根據(jù)基礎(chǔ)事實和經(jīng)驗法則推定。因為推定的結(jié)果是不利于行為人的推定，故不能無限推定，而應(yīng)當(dāng)符合一定的法律和社會規(guī)則，并且有一定的限度。一般情況下，前一種事實存在，后一種事實也會存在，二者表現(xiàn)為一種伴生關(guān)系。

2010 年《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《非法集資案件解釋》）第7 條第2 款規(guī)定了8 種通過客觀行為推定非法占有為目的的情形。②具體包括：（1）集資后不用于生產(chǎn)經(jīng)營活動或者用于生產(chǎn)經(jīng)營活動與籌集資金規(guī)模明顯不成比例，致使集資款不能返還的；（2）肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還的；（3）攜帶集資款逃匿的；（4）將集資款用于違法犯罪活動的；（5）抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財產(chǎn)，逃避返還資金的；（6）隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產(chǎn)、假倒閉，逃避返還資金的；（7）拒不交代資金去向，逃避返還資金的；（8）其他可以認(rèn)定非法占有目的的情形。但需要注意的是，即使具有上述情形，也要堅持主客觀相統(tǒng)一原則，結(jié)合查證屬實的基礎(chǔ)性事實，根據(jù)經(jīng)驗法則綜合認(rèn)定行為人的主觀目的。具體運用上，既要避免以欺騙方法的認(rèn)定替代非法占有目的的認(rèn)定，又要避免僅僅考慮客觀結(jié)果、損失程度等認(rèn)定犯罪，還要避免僅從行為人的主觀供述歸罪。合理的做法是根據(jù)案件的主客觀因素，以構(gòu)成要件為依托綜合分析、綜合判斷。

司法實踐中，在判定案件事實中應(yīng)重點考察同案犯對相關(guān)事實的描述、投資項目是否真實、投資款項是否虛高、資金是否用于實際經(jīng)營、行為人的經(jīng)濟實力是否能夠保證項目持續(xù)進(jìn)行等因素。“既要注意分析、判斷行為人主觀心理，更要查清其客觀行為?！雹弁跽字?、雷濤、劉旎：《集資詐騙罪審理中常見疑難問題認(rèn)定與證明》，《法律適用》2019 年第16 期。針對那些將非法集資款投入真實的項目中，但因市場原因、商業(yè)風(fēng)險或經(jīng)營不善造成大多數(shù)集資款不能返還的，不應(yīng)認(rèn)定被告單位或被告人對集資款具有非法占有目的；若行為人沒有實體經(jīng)營或?qū)嶓w經(jīng)營的比例極小，通過簽訂虛假合同、虛假銀行流水虛構(gòu)資金使用項目進(jìn)行非法集資，其投入的正常經(jīng)營項目根本無法保證償還經(jīng)營中的成本和集資參與人的約定利息，也就是說行為人的投資項目的利潤根本無法等于或大于其使用相應(yīng)集資款的成本，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人具有非法占有的目的。

（二）集資款的去向是認(rèn)定非法占有為目的的重要因素

在集資詐騙、非法吸收公眾存款等非法集資類案件中，集資款的去向，即是否實際投入真實項目中、是否存在抽逃資金、是否存在隱匿資金等，是判斷行為人是否具有非法占有為目的的重要因素?！斗欠Y案件解釋》規(guī)定的8 種情形也多將集資款的去向作為是否構(gòu)成集資詐騙罪的重要認(rèn)定依據(jù)。實踐中，具有爭議的是以下幾種情形。

1.在同一案件中，行為人在集資錢款的使用上既有用于生產(chǎn)經(jīng)營活動，又存在個人使用、揮霍的情形下，一般應(yīng)從整體上認(rèn)定其行為構(gòu)成集資詐騙罪或非法吸收公眾存款罪，不能因為集資款去向不同而分別認(rèn)定多個罪名。

例如，在王某、陳某集資詐騙案④參見上海市閔行區(qū)人民法院（2020）滬0112 刑初451 號刑事判決書。中，2018 年3 月，被告人王某從他人處受讓盛通保理公司、盛通保險公司并擔(dān)任法定代表人，在未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)的情況下，以盛通保理公司、盛通保險公司對外投資經(jīng)營為由，宣傳實際不存在的投資項目，向集資參與人許以高額的利潤回報，通過媒體、傳單等方式虛假宣傳，公開非法募集資金，所得資金匯集至王某控制的銀行賬戶內(nèi)，并由其支配使用。其中，所得資金兌付投資參與人前期的本息、返利4800 多萬元，其他大部分款項用于門店租金、運營成本、支付業(yè)務(wù)人員高額提成，還有一部分用于購買個人車輛等私人物品，實際投資項目的金額卻微乎其微。案發(fā)時，給數(shù)百名被害人造成4300 多萬元的損失。雖然本案集資款的去向沒有一個明確的方向，但在某一時間段內(nèi)，行為人事實上只實施了一個非法集資行為，對其行為及獲得的錢款也應(yīng)當(dāng)一并評價，以一罪論處?！斗欠Y案件解釋》第4 條也明確規(guī)定用于生產(chǎn)經(jīng)營活動的資金與籌集資金規(guī)模明顯不成比例的，認(rèn)定具有非法占有目的，而不是根據(jù)錢款去向分別定罪。只有在行為人實施非法集資行為過程中存在明顯的犯罪轉(zhuǎn)化時間節(jié)點的，才能以非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪兩罪處理。

2.非法集資款是否用于合同約定的投資項目等客觀事實可以推定出非法占有為目的的有無。實踐中，應(yīng)當(dāng)根據(jù)投資項目是否真實、項目是否實際運營、集資款是否實際用于投資項目來綜合判斷資金是否實際用于生產(chǎn)經(jīng)營。在集資項目收到相應(yīng)的款項后，行為人無法說明用于正常生產(chǎn)經(jīng)營所需要的合理開支與收到的錢款明顯不成比例的原因，則可以認(rèn)定其存在非法占有為目的，以集資詐騙罪處罰。

例如，在梁某集資詐騙案①參見上海市閔行區(qū)人民法院（2020）滬0112 刑初797 號刑事判決書。中，2015 年9 月起，被告人梁某在上海市某區(qū)某路6088 號商務(wù)樓915 室，成立風(fēng)舜實業(yè)投資(上海) 有限公司，以風(fēng)舜公司投資新能源汽車及充電樁等項目為名，并以年化10%～22.8%的高額收益為誘餌，騙取被害人信任，向被害人殷某等不特定公眾非法募集資金。至2018 年9 月，共騙得資金人民幣2800 多萬元。在本案中，梁某稱將募集的資金用于相關(guān)新能源汽車即充電樁業(yè)務(wù)，但沒有證據(jù)證明其將相應(yīng)的款項投入相關(guān)項目，可以認(rèn)定其具有非法占有為目的。當(dāng)然，在生產(chǎn)經(jīng)營款項與個人財產(chǎn)混同時，需要明確個人使用相關(guān)集資款的比例，如果個人使用的數(shù)額較小或比例極低，可以不作為犯罪處理。由于各案的實際案情各不相同，這里的比例“只能依靠經(jīng)驗法則確定，難以提出絕對的量化標(biāo)準(zhǔn)”。②杜邈：《刑民交叉型詐騙犯罪的司法認(rèn)定》，《中國刑事法雜志》2020 年第3 期。

3.拆東墻補西墻型非法集資行為應(yīng)當(dāng)分情況確定行為的犯罪目的。行為人如果明知沒有歸還能力，以借新債還舊債的方式不斷借款，循環(huán)往復(fù)，同時虛構(gòu)項目，包裝自身形象，炫耀經(jīng)濟實力，借此持續(xù)借款斂財，最后無法再獲得新的集資款時，騙局無法繼續(xù)，這就是我們常說的龐氏騙局。對于該類行為應(yīng)當(dāng)以集資詐騙罪等相關(guān)罪名處罰。如果行為人非法集資后將資金用于比約定項目更緊急的其他項目，但是由于后續(xù)的經(jīng)營風(fēng)險、市場因素等原因?qū)е录Y款無法歸還的，不能認(rèn)為行為人具有非法占有為目的。這種情況下，如果行為人的集資行為確屬非法，可以非法吸收公眾存款罪等罪名加以處罰。

4.在非法集資類案件中，確實會發(fā)生集資款去向無法查清的情況，在此種情況下應(yīng)當(dāng)從有利于行為人的角度出發(fā)，認(rèn)定輕罪。一般情況下，如果能夠查實行為人對集資款有逃匿、轉(zhuǎn)移、侵吞、揮霍或用于違法犯罪活動的，認(rèn)定集資詐騙罪沒有異議。但實踐中，在行為人不認(rèn)罪、相關(guān)證據(jù)缺失的情況下，集資款是否運用到相應(yīng)的項目存在疑問，如果無法查清集資款的具體去向，那么對行為人不認(rèn)定為集資詐騙罪有存在放縱犯罪的可能。需要明確的是，認(rèn)定犯罪不能突破罪刑法定原則，對該類行為人只能認(rèn)定為非法吸收公眾存款罪等罪名。

例如，在鮑某、胡某非法吸收公眾存款案③參見上海市閔行區(qū)人民法院（2020）滬0112 刑初1495 號刑事判決書。中，2016 年6 月至2017 年12 月，被告人鮑某、胡某在分別擔(dān)任麥碩公司法人、股東期間，將上海市某區(qū)某路58 號A 座2510、2511 室作為“麥碩公司”辦公地點，以投資該公司理財產(chǎn)品為由，通過發(fā)放宣傳單，組織投資人聚餐、參觀等形式，向投資人許以年化收益率12%～22%的高額回報為誘餌，向社會不特定對象出售“環(huán)保廣告箱”“墩頭寺福位”“丁丁傳奇燒烤”“象山石浦海鮮酒店”等理財產(chǎn)品，涉案金額人民幣812 萬元，未兌付資金574 萬元。在該案中，兩名被告人能夠提供明確的投資合同以及“環(huán)保廣告箱”“墩頭寺福位”等資金去向，但由于燒烤店、海鮮酒店的經(jīng)營特點，無法獲取進(jìn)一步的投資資金流向等信息，因此從刑法的謙抑原則出發(fā)，沒有認(rèn)定被告人具有非法占有為目的，僅以非法吸收公眾存款罪處罰。

“確因客觀原因無法查清集資款項的去向，一般應(yīng)堅持有利于被告的原則，不以此認(rèn)定被告人具有‘排除意思’，故不宜認(rèn)定其具有非法占有為目的?！雹倮钋冢骸斗欠ㄎ展姶婵钭锱c集資詐騙罪區(qū)分之問——以“二元雙層次”犯罪構(gòu)成理論為視角》，《東方法學(xué)》2017年第2 期。由于實踐中這種現(xiàn)象較為普遍卻無法得到解決，《刑法修正案（十一）》加大了對集資詐騙罪和非法吸收公眾存款罪的打擊力度，將非法吸收公眾存款罪法定刑的上限提高至十年以上有期徒刑，并將該罪量刑幅度由兩檔增至三檔，且取消了罰金刑的限額。這樣即使行為不構(gòu)成集資詐騙罪，僅構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，但數(shù)額特別巨大的也可以處以重刑，適當(dāng)彌補了上述缺憾。

（三）債務(wù)履行意愿與履行能力的矛盾及其判定是認(rèn)定非法占有為目的的關(guān)鍵

行為人獲得集資款后是否愿意按約定履行義務(wù)和是否有能力按約定履行義務(wù)是認(rèn)定非法占有為目的的核心要素?！斗欠Y案件解釋》第4 條規(guī)定的相關(guān)行為也是從這兩方面加以規(guī)定的，缺乏履行意愿的行為主要表現(xiàn)為攜款逃匿、抽逃資金隱匿財產(chǎn)、隱匿銷毀賬目、搞假破產(chǎn)假倒閉等，缺乏履行能力的行為主要有揮霍借款、未投入生產(chǎn)經(jīng)營或者投入極小等。

實踐中，行為人往往以有履行意愿，但暫時沒有履行能力，待有履行能力后歸還的理由辯解。這種所謂的履行能力的辯解僅僅是一種虛假的無法實現(xiàn)的承諾，因為通過高額利潤回報承諾來誘騙越來越多的投資者加入，僅僅是為了投資鏈條的延續(xù)，致使后續(xù)投資者的利益無法得到保障，故該種行為不具有實際的經(jīng)濟價值，應(yīng)當(dāng)以集資詐騙罪處罰。“在集資詐騙等典型的龐氏騙局中，即便行為人通過持續(xù)、積極的還款行動表明自己具有還款意愿與能力，這種事實上的還款意愿與能力也應(yīng)通過規(guī)范的視角予以排除?！雹谛炝璨ǎ骸督鹑谠p騙罪非法占有目的的功能性重構(gòu)》，《政治與法律》2018 年第10 期。因為該類犯罪中，行為人通過借新還舊、包裝自身資產(chǎn)狀況維持這種虛假的外在信用，讓更多的人相信行為人的財力能夠支撐這種投資項目的盈利能力，繼續(xù)投資該項目，從而使集資詐騙行為得以維持?！暗聡?lián)邦最高法院近年來在關(guān)于投資詐騙案件的判決中指出，龐氏騙局中詐騙行為所導(dǎo)致的財產(chǎn)損害數(shù)額以其騙取的投資總額來進(jìn)行計算，行為人前期所支付的本息數(shù)額，不影響財產(chǎn)損害的認(rèn)定，而只是作為事后的損害補償在量刑中酌情予以考慮。”③徐凌波：《金融詐騙罪非法占有目的的功能性重構(gòu)》。

（四）各共犯人是否具有非法占有目的的認(rèn)定

在非法集資類犯罪中，由于不同犯罪人（包括犯罪單位）所處的層級不同，職責(zé)分工也有差異，以及出資情況、收益分配情況的不同，對全部犯罪事實的知曉程度也會有所不同。在集資詐騙罪中，對犯罪行為的組織者、策劃者、直接指揮者，以及明知是上述行為人還為其提供資金賬戶、代為隱匿資金等協(xié)助行為的，認(rèn)定他們具有非法占有為目的在理論及實踐中沒有爭議。但“對于涉眾型集資詐騙罪案件的處理，應(yīng)該體現(xiàn)‘分化打擊、區(qū)別對待’的刑事政策導(dǎo)向”，④王新：《指導(dǎo)性案例對網(wǎng)絡(luò)非法集資犯罪的界定》，《政法論叢》2021 年第1 期。不能為了打擊犯罪，而將一些是否具有非法占有為目的存疑的、明顯不具有非法占有為目的的人員認(rèn)定為集資詐騙罪。

對于組織者、策劃者、直接指揮者以外的集資詐騙共同犯罪人，應(yīng)當(dāng)綜合考察以下因素，確定其是否具有非法占有為目的，從而確定是構(gòu)成集資詐騙罪還是非法吸收公眾存款罪等相關(guān)罪名。

1.行為人所處的崗位職責(zé)是否能夠使其認(rèn)知到其他共犯人具有非法占有為目的?！叭绻袨槿嗽诿髦脚_運營模式的基礎(chǔ)上，認(rèn)識到項目虛假、資金無序使用等內(nèi)容，哪怕具體細(xì)節(jié)不清楚，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其主觀上具有以非法占有為目的?！雹菖硇铝郑骸斗欠Y犯罪司法疑難問題探討》，《東南大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2020 年第1 期。當(dāng)然對于崗位職責(zé)的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)綜合行為人供述、相關(guān)證言以及相應(yīng)管理規(guī)范對該崗位的要求來判斷，行為人在任職該崗位時所獲取的薪金、提成、獎金是否畸高，如果明顯畸高應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為具有非法占有為目的。

例如，在葛某集資詐騙、王某等非法吸收公眾存款案①參見上海市閔行區(qū)人民法院（2021）滬0112 刑初2072 號刑事判決書。中，被告人葛某于2016 年7 月成立上海世六投資管理有限公司，在上海市某區(qū)開設(shè)經(jīng)營門店，對外謊稱公司下屬有鐵皮石斛專業(yè)合作社、二手車交易市場等實力雄厚的實體企業(yè)，以投資債權(quán)、電影、二手車業(yè)務(wù)等為由，并許以高額收益及返利，騙取被害人信任，向不特定公眾非法募集資金。至2019 年11 月，被告人葛某以世六公司名義募集資金人民幣1400 多萬元，扣除歸還的本金及利息，共計騙取資金1200 多萬元。被告人王某擔(dān)任公司總經(jīng)理，管理公司的業(yè)務(wù)及行政等事項，參與非法吸收公眾資金，未兌付金額1070 多萬元。被告人陸某擔(dān)任業(yè)務(wù)總監(jiān)，參與非法吸收資金活動并領(lǐng)取薪酬提成，未兌付金額780 多萬元。被告人葛某構(gòu)成集資詐騙罪沒有疑問，但被告人王某、陸某并不知道相關(guān)項目為虛假項目，只是在公司中承擔(dān)相應(yīng)的管理職責(zé)，并沒有非法占有為目的，故僅構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。

2.非法集資類案件，行為人會對相關(guān)投資項目夸大宣傳，這里的夸大宣傳，需要判斷是否涉及虛假宣傳核心事實，是否能夠達(dá)到虛構(gòu)事實、隱瞞真相導(dǎo)致被害人處置財產(chǎn)的程度。例如，在宮某、周某、董某等人集資詐騙案②參見上海市閔行區(qū)人民法院（2020）滬0112 刑初484 號刑事判決書。中，被告人宮某伙同被告人周某、董某等7 人，先后于2019 年1 月至8 月，在上海市某區(qū)某廣場T1 棟801 室開設(shè)經(jīng)營公司。期間，被告人宮某等人自行創(chuàng)造出名為“智能通票”的虛擬貨幣，虛構(gòu)自由兌換、以實體經(jīng)濟為依托等事實，以傳銷手法招募發(fā)展下家購買“智能通票”，并通過修改后臺數(shù)據(jù)的方式抬高通票價格的手段騙取資金150 萬元。該案中，被告人周某、董某二人均辯稱不知智能通票有假，但證據(jù)卻表明二人均知道智能通票并無實體產(chǎn)業(yè)保障，所以可以認(rèn)定二人對核心事實進(jìn)行了虛假宣傳，具有非法占有為目的。當(dāng)然，如果沒有認(rèn)識到同案犯具有非法占有為目的，僅僅是為了達(dá)到銷售業(yè)績而夸大宣傳非核心事實的，就不應(yīng)認(rèn)定其存在非法占有為目的，應(yīng)以非法吸收公眾存款罪等更輕緩的罪名加以處罰。

3.行為人對投資項目的了解程度，對集資款的用途、去向是否清楚也是判斷其是否具有非法占有為目的的因素。行為人的認(rèn)識與其在犯罪中所處的層級、崗位職責(zé)、入職時間等密切相關(guān)，判斷時應(yīng)重點考察其是否對投資項目沒有收益、投資項目本身存在借新還舊、項目本身不可持續(xù)等事實有認(rèn)識。例如，在伊某集資詐騙，陳某、葉某非法吸收公眾存款案③參見上海市閔行區(qū)人民法院（2021）滬0112 刑初868 號刑事判決書。中，被告人伊某成立玉正公司，在未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)的情況下，以對外項目投資、發(fā)放貸款等為名，采取發(fā)放宣傳單、組織旅游參觀等方式向社會公開宣傳，以承諾年化收益率14%～20%的固定收益為誘餌，通過簽訂《個人出借咨詢與服務(wù)協(xié)議》等方式銷售“季季紅”“雙季紅”“年年紅”等理財產(chǎn)品，公開向200 余名投資人非法集資，造成實際損失3000 多萬元。在本案中，伊某作為負(fù)責(zé)人應(yīng)對整個集資詐騙犯罪行為承擔(dān)責(zé)任沒有異議，但被告人陳某的職位是門店店長、葉某是業(yè)務(wù)員，他們所處的職位、崗位層級僅僅能夠讓他們知道非法吸收公眾存款的事實，無法知道項目本身存在非法占有為目的的事實，故均以非法吸收公眾存款罪定罪處罰。

4.投資項目的高管為博取高額回報，以其本人或其近親屬的名義，在極短期間投資、贖回或隨時能夠贖回集資款的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其具有非法占有為目的。在這類案件中，高管一般是非法集資項目的核心人員，往往能夠掌握比一般投資參與人更多的內(nèi)部信息，能夠知道投資項目資金池的資金狀況，從而準(zhǔn)確把握投資及贖回的時間節(jié)點，因此，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)其具有非法占有為目的。而非法集資項目的基層業(yè)務(wù)員若在投資項目中有巨額投資且在案發(fā)時未能歸還，一般不宜認(rèn)定為具有非法占有為目的。這類案件的業(yè)務(wù)員雖然參與了非法集資項目，但在該項目中層級較低，往往都是最基層的業(yè)務(wù)員，他們掌握集資項目中的信息并不比普通投資參與人多，不能把握投入及贖回資金的準(zhǔn)確時間節(jié)點。因此，這類行為人既是非法集資行為的參與者，又是集資詐騙的受害者，“集資參與人交付自己的存款即成為集資詐騙罪的被害人”。①時方：《非法集資犯罪中的被害人認(rèn)定》，《政治與法律》2017 年第11 期。

目前，民富社區(qū)腰鼓隊有33名隊員，全部是轄區(qū)的退休人員。9月14日上午，民富社區(qū)活動室，記者看到腰鼓隊隊員正揮舞著鼓棒，個個英姿颯爽、精神抖擻地在練習(xí)腰鼓。

5.對犯罪單位來說，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪單位所處的層級不同區(qū)分犯罪目的，在有總公司和分（子）公司的犯罪中，如果分（子）公司人員對投資項目情況、公司經(jīng)營情況、資金去向均不明了，不應(yīng)認(rèn)定其具有非法占有為目的，可認(rèn)定為非法吸收公眾存款罪等罪名。但“下屬單位系核心分公司（子公司），所參與的非法集資部分在整個集團非法集資犯罪中占主體或者處于明顯的支配性地位，且通過非法集資犯罪活動所獲得的全部或者大部分違法所得歸其所有的”，②彭新林：《非法集資犯罪司法疑難問題探討》，《東南大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2020 年第1 期。則以相應(yīng)犯罪的主犯加以處罰。

（五）行為人的主觀犯意發(fā)生轉(zhuǎn)變時的定罪量刑

行為人在犯罪行為的實施過程中，因為主客觀因素的變化導(dǎo)致犯罪目的有所轉(zhuǎn)變，那么定罪量刑也應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待，具體應(yīng)做如下區(qū)分。

1.行為人在犯罪初始階段僅實施了非法吸收公眾存款罪規(guī)定的行為，并不具有非法占有為目的，但隨著經(jīng)營失敗、資金鏈斷裂，致使投資項目難以為繼，在明知沒有歸還能力后仍然吸收公眾存款的，行為人的主觀目的和客觀行為已經(jīng)發(fā)生了變化。這時，對行為人的行為應(yīng)當(dāng)區(qū)分前后兩個階段分別以非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪定罪處罰。同理，在單位犯罪的場合，總公司實際控制人如果構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，但分（子）公司負(fù)責(zé)人發(fā)生經(jīng)營失敗等問題后，明知無力歸還仍繼續(xù)吸收公眾存款，應(yīng)對分（子）公司負(fù)責(zé)人及相關(guān)參與人在犯意轉(zhuǎn)化后實施的集資行為認(rèn)定為集資詐騙罪。但如果總公司和分（子）公司的實際控制人是同一人，上級單位和下屬單位的主體資格、層級、關(guān)系、地位、作用均具有從屬與被從屬關(guān)系，資金也流向上級公司，則應(yīng)當(dāng)將總公司與分（子）公司一并認(rèn)定為集資詐騙罪。

2.行為人在簽訂相應(yīng)的理財產(chǎn)品等合同時采用了虛構(gòu)事實和文件的行為，對錢款的去向及使用也持放任態(tài)度，但隨后迫于敬畏法律等因素，努力彌補前述文件的缺陷，并積極將非法占有的錢款補足，后續(xù)將相關(guān)錢款用于吸收錢款對應(yīng)的項目，則應(yīng)當(dāng)一并認(rèn)定為非法吸收公眾存款罪。而對于“層級較低、缺乏金融從業(yè)經(jīng)歷或加入非法集資行列較晚的業(yè)務(wù)負(fù)責(zé)人及業(yè)務(wù)員，如果確實對于行為違法性認(rèn)知不足的，則不宜納入治罪范圍”。③黃祥青：《涉眾型非法集資犯罪案件審判執(zhí)行要點簡析》，《法律適用》2021 年第9 期。

三、運用司法推定認(rèn)定集資詐騙罪非法占有為目的的限制

（一）司法推定限制的基本理念：謙抑原則的適用

在非法集資犯罪中，對非法占有目的的推定便利了對該類犯罪的打擊，具有較大的現(xiàn)實意義。但是，在認(rèn)定是否具有非法占有目的時，我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到推定事實并不完全等同于真實事實，可能存在偏差，并且這種推定是對行為人不利的推定，這就需要將刑法的謙抑精神注入所要保護法益的認(rèn)定上。法益保護原則并不僅僅是一項刑法原則，民事法律、行政法規(guī)也對法益進(jìn)行保護，但刑法的法益保護主要是針對最嚴(yán)重的法益侵害，只有在民法、行政法無法調(diào)整時才能適用，這也是刑法謙抑精神的體現(xiàn)。法益保護原則與謙抑主義在這一點上形成了共識，具有相容性。在這個意義上，謙抑原則與法益保護原則共同筑牢法律的基本底線，體現(xiàn)了相應(yīng)的法治精神。只有在諸如集體法益、社會法益、公共法益等受到侵害，而適用民法、行政法無法保護時才能動用刑法保護。具體到非法集資類案件中，只有在非法吸收公眾存款罪等罪名難以周延保護法益時才能適用集資詐騙罪。

在認(rèn)定具有非法占有為目的時，一般應(yīng)當(dāng)考慮的基本因素是行為的當(dāng)罰性和要罰性。

首先，在當(dāng)罰性方面，應(yīng)當(dāng)評價該法益是否重大，是否涉及公共利益、集體利益、社會利益，是否值得動用刑法來保護，是否必須適用集資詐騙罪來保護。此外，雖然司法解釋列舉了相應(yīng)的情形，但認(rèn)定是否具有非法占有為目的“應(yīng)當(dāng)經(jīng)得起生活事實的常識性檢驗，不應(yīng)該機械化、庸俗化地理解司法解釋規(guī)定的內(nèi)容”。①邢紅霞、田然：《司法推定的證明方法及其限制——以集資詐騙罪非法占有為目的為視角展開》，《法律適用》2019年第22 期。

其次，對要罰性的審查主要考察該法益是否適用其他前置法律無法予以保護，適用民事法律，特別是行政法律是否可以協(xié)調(diào)處理，在其他手段都無法調(diào)整時才可以適用刑法調(diào)整。因為根據(jù)刑法謙抑原則的要求，刑罰作為社會治理手段中最嚴(yán)厲的一種，只有在其他替代措施無法發(fā)揮效果的情況下才可以發(fā)動，具有最后手段性。在此意義上，刑法法規(guī)是保護法益的手段行為，而謙抑原則是在這個手段行為之上又增加了一個評價機制，從而限制可能對法益保護原則造成損害的沖動。

具體到非法集資案件中是否具有非法占有為目的，司法推定是以案件事實為基礎(chǔ)根據(jù)一定的規(guī)則推導(dǎo)出推定事實，在推定的過程中也要評價當(dāng)罰性和要罰性。由于推定的事實并不必然等同于案件事實，二者要求的證明標(biāo)準(zhǔn)有差別，推定事實的證據(jù)明顯要低于非推定情形，因此適用推定認(rèn)定事實時必須以刑法的謙抑原則為基本理念，以基礎(chǔ)事實為起點，運用一般法律邏輯和人們對事實認(rèn)定的一般理念，推斷出行為人的主觀目的。

（二）司法推定限制的基本方法：反證推翻推定

對非法占有為目的的司法推定應(yīng)當(dāng)允許反證推翻。根據(jù)實質(zhì)解釋論的觀點，行為是否構(gòu)成犯罪，在構(gòu)成要件要素的解釋層面上，需要評價行為的社會危害性、刑事違法性，達(dá)到刑法的否定性評價的才能構(gòu)成犯罪。對于那些形式上符合構(gòu)成要件，實質(zhì)上并不具有社會危害性或者社會危害性較小的行為，不需要動用刑法。②蘇彩霞：《實質(zhì)的刑法解釋論之確立與展開》，《法學(xué)研究》2007 年第2 期。允許行為人反證推翻非法占有為目的的成立，是司法者在犯罪目的認(rèn)定時，根據(jù)行為本身、行為對象、行為時的環(huán)境等多種因素所作的綜合判斷，本質(zhì)上是基于現(xiàn)有事實對目的的一種推斷。在反證證實行為人不具有非法占有為目的時，司法者通過否定符合構(gòu)成要件要素來否定集資詐騙罪的成立也是合理的。需要明確的是，“推定的效力是蓋然的，其達(dá)不到法律規(guī)定的證明標(biāo)準(zhǔn)的要求，因此應(yīng)當(dāng)允許提出反駁或反證，反駁推定的強度應(yīng)當(dāng)不低于推定本身”。③李明：《詐騙罪中“非法占有為目的”的推定規(guī)則》。

在集資詐騙罪中，對非法占有為目的的推定反證，也應(yīng)當(dāng)集中在對相應(yīng)基礎(chǔ)事實的反證，因為不存在基礎(chǔ)事實就不存在推定事實。例如，對肆意揮霍集資款造成不能返還的，對揮霍的理解應(yīng)當(dāng)根據(jù)行為人的具體情況綜合判定，即應(yīng)當(dāng)根據(jù)實際情況認(rèn)定揮霍與投資、消費的界限。如果行為人本身資產(chǎn)雄厚，集資款項較大，將其適量購買房產(chǎn)、豪車、首飾等行為認(rèn)定為揮霍行為時必須謹(jǐn)慎對待，因為行為人的消費習(xí)慣、投資習(xí)慣可能與普通工薪階層有所不同，購買房產(chǎn)可能是投資行為。再如，對抽逃、轉(zhuǎn)移資金，逃避返還資金的認(rèn)定，如果集資款沒有在指定項目使用，但款項用于同一公司的其他項目的，就要根據(jù)簽約時的償債能力、負(fù)債水平，以及借取資金的用途，來綜合判定是否是抽逃、轉(zhuǎn)移資金。此外，對一些虧損企業(yè)負(fù)債經(jīng)營的，社會應(yīng)當(dāng)給予一定的生存空間，給予其通過生產(chǎn)經(jīng)營自救、扭虧為盈的機會。

綜上，現(xiàn)代刑法的任務(wù)是保護法益，而對非法占有目的的司法推定存在擴大刑法處罰范圍的可能，造成實踐中認(rèn)定犯罪的過度化傾向。通過反證來限制司法推定，是防止認(rèn)定犯罪過度化的有效方式。允許反證推翻非法占有目的的推定，既能防止出現(xiàn)處罰沒有法益侵害的行為，以保障人權(quán)，也能激發(fā)人們在合理風(fēng)險的范圍內(nèi)發(fā)揮主觀能動性和積極性，促進(jìn)社會進(jìn)步，從而實現(xiàn)刑法打擊犯罪與保障人權(quán)的功能。