檢視我國新型信息網(wǎng)絡(luò)犯罪立法與適用

陳洪兵

《中華人民共和國刑法修正案（九）》［以下簡稱《刑法修正案（九）》］增設(shè)了拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪（以下簡稱拒不犯罪）、非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪（以下簡稱非法利用罪）和幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪（以下簡稱幫信罪）三個新型信息網(wǎng)絡(luò)犯罪。此立法從一開始就廣受學者質(zhì)疑：拒不犯罪立法“帶有相當程度情緒化色彩”；①劉憲權(quán)：《刑事立法應(yīng)力戒情緒——以〈刑法修正案（九）〉為視角》，《法學評論》2016 年第1 期。拒不犯罪與幫信罪的創(chuàng)設(shè)從作為和不作為兩個方向封堵了網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為可能的出罪空間，從立法技術(shù)上看，顯得過于草率和粗疏，不符合現(xiàn)代刑事法治發(fā)展的基本精神；②劉艷紅：《網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為可罰性的流變及批判——以德日的理論和實務(wù)為比較基準》，《法學評論》2016 年第5期；桑本謙：《網(wǎng)絡(luò)色情、技術(shù)中立與國家競爭力——快播案背后的政治經(jīng)濟學》，《法學》2017 年第1 期。非法利用罪對于發(fā)布犯罪信息與違法信息處以相同的刑罰導致罪刑不均衡；③張明楷：《法益保護與比例原則》，《中國社會科學》2017 年第7 期。以往實踐中基本上連犯罪行為的預(yù)備都不處罰，非法利用罪針對一般違法行為的預(yù)備反而要處罰；幫信罪的增設(shè)更表明立法者似乎未認真考慮懲罰中立幫助行為對社會存續(xù)進步尤其對互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的影響；④車浩：《刑事立法的法教義學反思——基于〈刑法修正案（九）〉的分析》，《法學》2015 年第10 期。增設(shè)幫信罪以傳統(tǒng)共犯理論為根據(jù)，但事實上只要重新解釋共同犯罪的成立條件，就完全沒有必要增設(shè)該罪。⑤張明楷：《網(wǎng)絡(luò)時代的刑事立法》，《法律科學（西北政法大學學報）》2017 年第3 期。

有學者曾斷言，以新型信息網(wǎng)絡(luò)犯罪追究刑事責任的案件會極為罕見，①張明楷：《網(wǎng)絡(luò)時代的刑事立法》。但現(xiàn)實情況卻是，除拒不犯罪自增設(shè)以來只有寥寥幾起案件被公布而幾乎淪為“僵尸條款”外，②熊波：《網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者刑事責任“行政程序前置化”的消極性及其克服》，《政治與法律》2019 年第5 期。以非法利用罪與幫信罪定罪的案件數(shù)量呈現(xiàn)了井噴式增長，兩罪儼然成為網(wǎng)絡(luò)時代的新型“口袋罪”。③車浩：《刑事立法的法教義學反思——基于〈刑法修正案（九）〉的分析》；孫運梁：《幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的核心問題研究》，《政法論壇》2019 年第2 期。

本文旨在探究三個新型信息網(wǎng)絡(luò)犯罪立法的正當性及其司法適用，以克服拒不犯罪的“空置化”和非法利用罪與幫信罪的“口袋化”。

一、立法評析

下面逐一剖析三個新型信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的立法正當性問題。

（一）拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的立法正當性

對該罪立法的質(zhì)疑主要集中在以下幾個方面：1.該罪第1 項“致使違法信息大量傳播”與第3 項“致使刑事案件證據(jù)滅失”的規(guī)定存在自相矛盾之處，④張明楷：《法益保護與比例原則》，《中國社會科學》2017 年第7 期。因為刪除違法信息很可能導致刑事案件證據(jù)滅失，由此將導致網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者進退兩難，進而陷入“旋轉(zhuǎn)門”困境中；⑤周光權(quán)：《拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的司法適用》，《人民檢察》2018 年第9 期。2.從國內(nèi)外立法的比較和該罪的司法適用效果來看，增設(shè)該罪欠缺立法必要性和適當性，是對刑法懲罰、威懾功能的濫用，對我國信息社會的發(fā)展也弊多利少；⑥皮勇：《論網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的管理義務(wù)及刑事責任》，《法商研究》2017 年第5 期。3.該罪存在嚴重的立法表述模糊性，其行為要件的不明確使得其在司法實踐中適用率極低，且適用結(jié)論也未必經(jīng)得起推敲，有淪為象征性立法的風險；⑦王華偉：《我國網(wǎng)絡(luò)犯罪立法的體系性評價與反思》，《法學雜志》2019 年第10 期。4.該罪中“經(jīng)責令改正而拒不改正”要件的設(shè)置，是一種作繭自縛的立法態(tài)度，因為將行政機關(guān)命令作為判斷罪與非罪的基礎(chǔ)，毫無疑問會極大限縮該罪的處罰范圍。⑧李本燦：《拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的兩面性解讀》，《法學論壇》2017 年第3 期。

關(guān)于第一點矛盾，應(yīng)該說并不存在?！痘ヂ?lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》第十六條規(guī)定：“互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者發(fā)現(xiàn)其網(wǎng)站傳輸?shù)男畔⒚黠@屬于本辦法第十五條所列內(nèi)容之一的，應(yīng)當立即停止傳輸，保存有關(guān)記錄，并向國家有關(guān)機關(guān)報告?！笔聦嵣?，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者所接觸的界面包括網(wǎng)絡(luò)的前臺和后臺，其只需要刪除前臺的違法信息，使用戶無法訪問，同時在后臺留存該信息，并及時向有關(guān)部門報告違法信息，就可以同時兼顧刪除違法信息與保存刑事案件證據(jù)。⑨王文華：《論拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的司法認定》，《網(wǎng)絡(luò)信息法學研究》2017 年第1 期；楊新綠：《論拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的法益》，《北方法學》2019 年第6 期。因此，第1項和第3項行為類型的規(guī)定并不沖突。

關(guān)于第二點指責，也存在疑問。拒不犯罪實質(zhì)上是互聯(lián)網(wǎng)時代背景下對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者民事侵權(quán)責任的上升化和刑事化。⑩楊帥民：《拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪適用問題探析》，《社會治理法治前沿年刊》2016 年。我國民法典第1195 條第1 款和第2 款規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施侵權(quán)行為的，權(quán)利人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施；網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔連帶責任。拒不犯罪不同于民事侵權(quán)責任的地方在于兩點：一是前者必須“經(jīng)監(jiān)管部門責令采取改正措施而拒不改正”，而后者只要權(quán)利人“通知”就應(yīng)采取必要措施（即“通知——取下”規(guī)則）；二是前者“拒不改正”必須造成“違法信息大量傳播”等嚴重后果，方成立犯罪，而后者只要有損害的不當擴大，就應(yīng)承擔民事侵權(quán)連帶責任?？梢姡瑯?gòu)成拒不犯罪比成立民事侵權(quán)責任要嚴格得多。刑法是保障法，任何違法行為包括民事侵權(quán)在內(nèi)，只要危害后果嚴重，都有可能上升為刑事犯罪。因此，第二點指責也站不住腳。

關(guān)于第三點質(zhì)疑，也無道理。任何立法都不可能明確到不需要解釋的程度，至于何謂“法律、行政法規(guī)規(guī)定的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)”，則是空白刑法共有的問題。刑事立法追求簡短，不可能將其他法律法規(guī)的具體規(guī)定一一羅列在刑法條文中。只要準確把握刑事立法的目的，結(jié)合其他法律法規(guī)的具體規(guī)定，應(yīng)該不難明確“信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)”的內(nèi)容或者范圍。因此，拒不犯罪并非象征性立法。①楊新綠：《論拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的法益》，《北方法學》2019 年第6 期。

關(guān)于第四點批評，也毫無根據(jù)。眾所周知，為了限制刑法處罰范圍，立法者會有意設(shè)置“行政程序前置條件”，例如《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第139 條消防責任事故罪中“經(jīng)消防監(jiān)督機構(gòu)通知采取改正措施而拒絕執(zhí)行”、第276 條之一拒不支付勞動報酬罪中“經(jīng)政府有關(guān)部門責令支付仍不支付”等。從網(wǎng)絡(luò)犯罪治理的角度看，“責令改正”的規(guī)定實際上發(fā)揮著積極的作用：一是限制處罰范圍，最大限度保障網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的權(quán)益；二是限定義務(wù)范圍，發(fā)揮對網(wǎng)絡(luò)犯罪預(yù)防的指引功能；三是有利于責任倒逼治理模式的啟動，有效預(yù)防網(wǎng)絡(luò)犯罪的發(fā)生。②董璞玉、陳琦：《網(wǎng)絡(luò)犯罪中“責令改正”規(guī)定之合理性探析》，《南開法律評論》2018 年第13 輯。

（二）非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的立法正當性

對該罪立法的批評主要有兩點：1.從“其他違法活動”和“等違法犯罪活動”的文字表述看，該罪同樣適用于一般違法行為，不僅致使入罪口袋無邊無際，也帶來適用困惑。如之前的司法實踐連犯罪行為的預(yù)備都基本上不處罰，為什么現(xiàn)在卻處罰一般違法行為的預(yù)備，而且是作為實行犯處罰；③車浩：《刑事立法的法教義學反思——基于〈刑法修正案（九）〉的分析》。2.該罪的設(shè)立使得發(fā)布有關(guān)銷售毒品、槍支的信息與發(fā)布銷售其他管制物品信息的行為受到相同的處罰，形成明顯罪刑不均衡的局面。④張明楷：《法益保護與比例原則》。

關(guān)于第一點批評，應(yīng)該說是基于傳統(tǒng)犯罪預(yù)備行為危害性的評價提出的，并不適合對網(wǎng)絡(luò)犯罪預(yù)備行為危害性的評價。根據(jù)我國刑法的規(guī)定，原則上處罰所有故意犯罪的預(yù)備行為，但囿于第13 條“但書”的規(guī)定，司法實踐中事實上形成了“預(yù)備犯例外處罰原則”。然而，網(wǎng)絡(luò)犯罪具有匿名性、擴散性、跨地域性特點，在虛擬網(wǎng)絡(luò)空間或匿名網(wǎng)絡(luò)平臺上發(fā)布信息，往往會因不特定的多數(shù)對象無限急速地獲取、傳播或復制而可能被龐大的網(wǎng)絡(luò)受眾瀏覽、轉(zhuǎn)發(fā)或評價，從而導致社會影響力擴大。和傳統(tǒng)違法犯罪相比，這種社會危害性的質(zhì)和量已嚴重擴大，網(wǎng)絡(luò)秩序與安全因此遭受嚴重破壞而“積量構(gòu)罪”。⑤胡莎：《非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪適用問題研究——“被虛置”與“口袋化”》，《法治社會》2019 年第3 期。非法利用罪屬于以網(wǎng)絡(luò)為工具的犯罪，傳播信息可謂該罪的核心。⑥張尹：《非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的司法適用》，《法律適用》2019 年第15 期。為了有效打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪，應(yīng)將為實施網(wǎng)絡(luò)犯罪作準備，利用網(wǎng)絡(luò)發(fā)布違法犯罪信息的行為明確作為獨立犯罪進行處罰，以避免對網(wǎng)絡(luò)犯罪預(yù)備行為處罰的恣意性。而之所以處罰違法行為的預(yù)備行為，正是考慮到網(wǎng)絡(luò)信息傳播所具有的無限復制、快速擴散、危害性“積量構(gòu)罪”的特點，是為了從源頭上杜絕嚴重違法犯罪行為的發(fā)生。質(zhì)言之，增設(shè)該罪就是為了“將部分具有較高危險性的網(wǎng)絡(luò)犯罪預(yù)備行為獨立入罪，貫徹‘打早打小’的刑事制裁策略，”⑦周明：《非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪定罪標準研究——以“行為方式”與“情節(jié)嚴重”認定標準構(gòu)建為視角》，《山東法官培訓學院學報》2019 年第4 期。從而體現(xiàn)預(yù)防刑法的立場。⑧何榮功：《防刑法的擴張及其限度》，《法學研究》2017 年第4 期。

關(guān)于第二點質(zhì)疑，其實也屬多慮。對發(fā)布犯罪信息與違法信息處以相同的刑罰，的確可能有違罪刑均衡原則，但是，這種罪刑不均衡，完全可以在個案中平衡。一方面，對發(fā)布同樣數(shù)量的違法信息與犯罪信息的行為，在量刑上區(qū)別對待；另一方面，對發(fā)布犯罪信息的行為，不僅構(gòu)成該罪，還可能同時構(gòu)成其他犯罪的預(yù)備犯甚至正犯，根據(jù)該罪第3 款的規(guī)定，以其他犯罪的預(yù)備犯或者正犯定罪量刑，從而實現(xiàn)罪刑均衡。

（三）幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的立法正當性

理論界對該罪立法的批評集中于以下幾方面：1.該罪的增設(shè)以傳統(tǒng)共犯理論為根據(jù)，故只要否認傳統(tǒng)共犯理論，堅持“以不法為重心、以正犯為中心、以因果性為核心”，并且采取限制從屬性說，即使不增設(shè)幫信罪，實踐中也完全可以妥當處理所有的網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為。①張明楷：《論幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪》，《政治與法律》2016 年第2 期。2.該罪將中立幫助行為提升為正犯處罰，將對不特定對象的幫助行為一律正犯化，給網(wǎng)絡(luò)管理者和使用者施加了過多不恰當?shù)牧x務(wù)，阻礙了網(wǎng)絡(luò)科技和互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的發(fā)展。②劉艷紅：《網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為正犯化之批判》，《法商研究》2016 年第3 期；車浩：《刑事立法的法教義學反思——基于〈刑法修正案（九）〉的分析》，《法學》2015 年第10 期。3.在共犯行為正犯化之前，作為幫助犯定性的行為，原本可基于和多個正犯構(gòu)成多個共同犯罪，進而數(shù)罪并罰而可能達到非常高的總和刑期。然而，幫信罪作為新罪名獨立入罪后，按照該罪處罰，最高只有3 年有期徒刑，即使存在第3 款“同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”的規(guī)定亦不能解決罪刑失衡的問題。③于志剛：《共犯行為正犯化的立法探索與理論梳理——以‘幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪’立法定位為視角的分析》，《法律科學（西北政法大學學報）》2017 年第3 期。為實現(xiàn)罪刑均衡，應(yīng)改變對該罪幫助犯性質(zhì)的認識，增設(shè)“具有特別嚴重情節(jié)的，處3 年以上7 年以下有期徒刑，并處罰金”的法定刑。④皮勇：《論網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的管理義務(wù)及刑事責任》。

關(guān)于第一點批評，其實是沒有認識到網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為的危害性，因而不成立。固然，我國傳統(tǒng)共犯理論因存在嚴重問題而應(yīng)摒棄，但之所以將網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為正犯化，一是因為網(wǎng)絡(luò)犯罪的匿名性、開放性、跨地域性致使網(wǎng)絡(luò)空間中大量的幫助行為遠遠超出實行行為的危害性，為犯罪行為提供網(wǎng)絡(luò)技術(shù)幫助的行為逐漸突破其在犯罪中的從屬地位，而成為犯罪的主導；⑤于志剛：《網(wǎng)絡(luò)空間中犯罪幫助行為的制裁體系與完善思路》，《中國法學》2016 年第2 期。二是因為新型信息網(wǎng)絡(luò)犯罪所特有的“積量構(gòu)罪”的特點使得雖然單次危害行為的社會危害性低，但通過利用信息網(wǎng)絡(luò)多次實施，累計危害就會達到嚴重程度；⑥皮勇：《論新型網(wǎng)絡(luò)犯罪立法及其適用》，《中國社會科學》2018 年第10 期。三是因為網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為“一對多”“一對無限”，可能會出現(xiàn)被幫助的單個正犯行為的罪量沒有達到犯罪的程度（如盜竊數(shù)額較大），不能以盜竊等罪的幫助犯進行處罰而出現(xiàn)處罰漏洞的現(xiàn)象。而以幫信罪論處的幫助行為，正是上述被幫助對象實施的具體罪量因素難以查明的信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的常態(tài)現(xiàn)象。⑦喻海松：《新型信息網(wǎng)絡(luò)犯罪司法適用探微》，《中國應(yīng)用法學》2019 年第6 期。唯有根據(jù)網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為“積量構(gòu)罪”的特點，直接將幫助行為作為正犯（實行犯）予以定罪處罰，才能有效地保護法益。

關(guān)于第二點指責，其實也不成立。跟普通犯罪的幫助行為有可罰的幫助犯與不可罰的中立幫助行為之分一樣，網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為也存在此種區(qū)分，不能認為凡是網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為都可被納入網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為的范疇。例如為他人實施詐騙建釣魚網(wǎng)站、設(shè)計軟件，為他人進行網(wǎng)絡(luò)犯罪支付結(jié)算提供以自己身份辦理的銀行卡等，都不能說是具有中立性、業(yè)務(wù)性、非針對特定對象性、非追求犯罪目的性的中立幫助行為。因此，完全可以認為，幫信罪規(guī)制的幫助行為并非中立幫助行為，至少不是不可罰的中立幫助行為。⑧張明楷：《論幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪》。

關(guān)于第三點質(zhì)疑，其實也站不住腳。立法者正是考慮到保護互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)創(chuàng)新與維護網(wǎng)絡(luò)安全之間的平衡，以及該罪可能與盜竊、詐騙等相關(guān)犯罪之間的共犯甚至正犯之間的競合，才設(shè)置了法定最高刑僅3年有期徒刑的刑罰。幫信罪第3 款的規(guī)定處理的就是在構(gòu)成本罪的同時構(gòu)成相關(guān)犯罪的共犯甚至正犯的情形，根本不存在該觀點所說的罪刑失衡的情況。不僅如此，第3 款只是注意性規(guī)定，即便沒有該款規(guī)定，對于同時構(gòu)成幫信罪與相關(guān)犯罪的共犯甚至正犯的，基于競合論原理，也可從一重處罰而實現(xiàn)罪刑均衡。

綜上，我國關(guān)于新型信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的立法具有正當性。

二、司法適用

下面逐一探討分析三個新型信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的司法適用問題。

（一）拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的司法適用

拒不犯罪的司法適用爭議主要在于罪過形式和“責令改正”前置程序的性質(zhì)。

有關(guān)該罪的罪過形式，存在“故意說”“過失說”“復合罪過說”三種觀點。“故意說”是多數(shù)說，“過失說”和“復合罪過說”則僅被個別學者主張。

“故意說”認為，該罪“拒不改正”的立法表述表明了行為人對危害后果持積極追求或希望的態(tài)度；①謝望原：《論拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪》，《中國法學》2017 年第2 期。從拒不犯罪的罪狀、法定刑規(guī)定和所處章節(jié)位置，以及判例的明確支撐等方面來說，“故意說”較其他學說更具有合理性。②趙秉志、詹奇瑋：《論拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的罪過形式》，《貴州社會科學》2019 年第12 期。

“過失說”認為，該罪與“拒不支付勞動報酬罪”“拒不執(zhí)行判決、裁定罪”不同，不能因為“拒不”顯示了積極的身體動作就認為該罪屬于故意犯，該罪“拒不”的對象并非構(gòu)成要件結(jié)果，而僅指行政機關(guān)的整改責令。行為人未履行義務(wù)而造成了嚴重結(jié)果，其對構(gòu)成要件結(jié)果的產(chǎn)生顯然沒有故意而只是過失。若服務(wù)商已經(jīng)意識到管理的缺陷，但自信有技術(shù)可避免犯罪活動而拒絕整改，則屬于監(jiān)管過失。但若服務(wù)商知道其漏洞被利用，且他人已經(jīng)實施犯罪行為，仍拒絕完善安全管理體制的，則屬于不作為的幫助，可將其歸入幫信罪；若服務(wù)商僅參與網(wǎng)絡(luò)違法犯罪活動準備工作，則構(gòu)成非法利用罪。③李本燦：《拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的兩面性解讀》。然而，“過失說”顯然不能成立。首先，“拒不”本身并未表征積極的身體動作，而是一種不作為，行為人在認識到自己有義務(wù)和能夠避免結(jié)果發(fā)生而不采取措施避免結(jié)果發(fā)生的，其對此結(jié)果至少存在放任。其次，行為人即使自信有技術(shù)，可以避免犯罪活動而拒絕整改，最終導致嚴重后果，說明其對結(jié)果至少持放任態(tài)度，而非過于自信的過失。最后，拒絕完善安全管理體制導致嚴重后果正是拒不犯罪所規(guī)制的情形，不構(gòu)成幫信罪，而服務(wù)商若僅參與設(shè)立網(wǎng)站、通訊群組等準備工作，未拒絕整改的，當然僅可能成立非法利用罪。

“復合罪過說”認為，拒不犯罪在主觀心理結(jié)構(gòu)上有三個層次。第一，“不履行義務(wù)”的主觀心理，這可能是故意不履行也可能是過失。第二，“不改正”的主觀心理，這無疑是故意。第三，“造成嚴重后果”的主觀心理，這是過于自信的過失和間接故意的復合心理。從拒不犯罪設(shè)置較輕的法定刑來看，顯然不是為了懲罰直接故意犯罪?？梢哉f，拒不犯罪在一定程度上突破了故意和過失兩種罪過涇渭分明的理論認知，引入了類似英美法系中“過于自信”和“間接故意”復合的“輕率”主觀罪過。④于志剛：《網(wǎng)絡(luò)空間中犯罪幫助行為的制裁體系與完善思路》。然而，“復合罪過說”的理由完全是以經(jīng)驗代替規(guī)范理解，也不合理。既然行為人認識到有改正和避免嚴重后果發(fā)生的義務(wù)，而拒不整改最終導致嚴重后果發(fā)生，說明行為人對不整改導致的嚴重后果并不排斥，至少是持放任的態(tài)度。正如有能力支付勞動者報酬，“經(jīng)政府有關(guān)部門責令支付仍不支付”的，成立拒不支付勞動報酬罪，無可爭議地屬于故意犯罪一樣，拒不犯罪也應(yīng)屬于故意犯罪。

關(guān)于“責令改正”的性質(zhì)，理論上有“客觀處罰條件說”⑤邱陵：《拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪探析》，《法學雜志》2020 年第4 期?！靶姓胧┱f”⑥王文華：《拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪適用分析》，《人民檢察》2016 年第6 期?！皹?gòu)成要件要素說”⑦董璞玉、陳琦：《網(wǎng)絡(luò)犯罪中“責令改正”規(guī)定之合理性探析》。等。應(yīng)該說，這種爭論的實際意義不大。值得探討的是，行為人雖被責令改正，但認為無需改正而不改正最終導致嚴重后果發(fā)生的，是事實認識錯誤還是法律認識錯誤，是否阻卻故意的成立？

有學者認為，“行為人誤以為信息不違法而沒有采取改正措施的，屬于事實認識錯誤，阻卻故意的成立”①張明楷：《刑法學》（下）（第五版），北京：法律出版社，2016 年版，第1050 頁。。還有學者認為，應(yīng)堅持運用違法性認識錯誤的理論，對信息網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不宜認定其具有行為故意，其行為不應(yīng)以犯罪論處。②謝望原：《論拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪》。筆者認為上述觀點值得商榷。正如警察出示了逮捕證，但行為人誤以為沒有出示而對警察實施暴力的，屬于事實認識錯誤，阻卻妨害公務(wù)罪的故意，而只要行為人認識到警察持有逮捕證，就可以認定行為人認識到了警察在“依法”執(zhí)行公務(wù)，行為人誤以為自己不該被逮捕而實施暴力，屬于典型的法律評價錯誤，不阻卻故意的成立。③張明楷：《刑法學》（下）（第五版），第1034 頁。當網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者誤以為不存在“責令改正”的通知，可謂事實認識錯誤而阻卻故意，但認識到被要求“責令改正”，只是認為“責令改正”的行政命令錯誤，不存在需要刪除的違法信息，這是典型的法律評價錯誤，不應(yīng)阻卻犯罪故意的成立。退一步來講，倘若網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者都以不存在需要刪除的違法信息、沒有泄露用戶信息或沒有滅失刑事案件證據(jù)等為由，拒不采取改正措施，因此阻卻故意而不成立犯罪的話，這個罪名幾乎就沒有適用的余地了。

實際上，以拒不犯罪定性的案件屈指可數(shù)，原因在于：（1）“責令改正”的行政程序前置化，造成刑事責任啟動主體的完全排他性和重大法益保護的片面性，最終導致該罪淪為“僵尸條款”；④熊波：《網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者刑事責任“行政程序前置化”的消極性及其克服》；李世陽：《拒不履行網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的適用困境與解釋出路》，《當代法學》2018 年第5 期。（2）對信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)設(shè)置合理性的質(zhì)疑，以及信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的不明確性，造成司法適用畏手畏腳的困境。⑤童德華、馬嘉陽：《拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪之“義務(wù)”的合理性論證及類型化分析》，《法律適用》2020 年第21 期。

如前所述，設(shè)置“責令改正”行政程序前置條件本身具有相當?shù)暮侠硇?，問題僅在于“責令改正”相關(guān)程序規(guī)定不夠細化完善，實踐中相關(guān)監(jiān)管部門未能有效履行監(jiān)管義務(wù)。因此，只需完善“責令改正”相關(guān)措施，相關(guān)監(jiān)管部門切實履行監(jiān)管義務(wù)，“責令改正”的行政前置程序就不會成為該罪適用的障礙。至于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，則應(yīng)當通過該罪明確列舉的“違法信息大量傳播”“用戶信息泄露”“刑事案件證據(jù)滅失”三種危害結(jié)果進行反向推導，類型化地限縮為內(nèi)容管理義務(wù)、用戶信息保護義務(wù)和信息備份留存義務(wù)三種類型。⑥王華偉：《避風港原則的刑法教義學理論建構(gòu)》，《中外法學》2019 年第6 期。即使認為義務(wù)范圍不明確，也是空白刑法規(guī)定本身固有的問題，不能由此指責該罪的罪狀不明確阻礙了司法適用。下面將逐一分析具有代表性的案例。

1.朱某為推廣VPN 軟件，創(chuàng)建網(wǎng)站、注冊成立網(wǎng)絡(luò)公司，用戶購買軟件后，可訪問國內(nèi)IP 不能訪問的境外互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)站。在接到市公安局關(guān)停業(yè)務(wù)通知后，朱某仍未停止經(jīng)營，拒不改正。朱某因涉嫌犯非法經(jīng)營罪被刑事拘留，涉嫌犯破壞計算機信息系統(tǒng)罪被逮捕，以提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪被提起公訴。法院認為，被告人朱某身為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的提供者不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，經(jīng)監(jiān)管部門責令采取改正措施而拒不改正，構(gòu)成拒不犯罪。⑦參見湖北省荊州市荊州區(qū)人民法院（2018）鄂1003 刑初150 號刑事判決書。

上述案例中，行為人通過租售“翻墻軟件”，為國內(nèi)用戶提供訪問國外網(wǎng)站通道以牟利。對此行為，在司法實務(wù)中定性混亂，存在著以非法經(jīng)營罪，破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪，提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序，工具罪等多種罪名定罪量刑的判例。⑧趙秉志、詹奇瑋：《論拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的罪過形式》。上述案例中拘留、逮捕、指控、判決的罪名均不同也印證了這一現(xiàn)狀。

有學者認為，上述案例中朱某的行為可解釋為傳播違法信息。“傳播”不是僅指發(fā)送信息至接收者處，還包括開放通道給用戶使用以供其獲取信息。正是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的這種行為，使得“特定情形”質(zhì)的相當性得以充足。①楊新綠：《拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪司法適用問題及化解》，《湖北警官學院學報》2020 年第5 期。然而，這種觀點存在疑問。首先，若不能肯定境外網(wǎng)站上的信息都是違法信息，就不能肯定為其提供通道行為的違法性。其次，若不能認定提供“翻墻軟件”的行為違反法律、行政法規(guī)規(guī)定的具體義務(wù)，即便存在“拒不改正”的情形也不能作為犯罪處理。再次，即使認為提供“翻墻軟件”的行為違反了具體的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，但只要沒有明確的義務(wù)內(nèi)容，與拒不犯罪前三項的行為類型和后果就不具有相當性，也不能以該罪論處。最后，拒不犯罪規(guī)制的是具有“中介”或者“媒介”性質(zhì)的網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)提供者的事后消極不作為，而不是事前積極的作為行為。提供技術(shù)支持和幫助的積極作為的行為是幫信罪所規(guī)制的對象。拒不犯罪與幫信罪具有明確的“責任劃分”，不能認為，實施了積極的作為行為，原本不構(gòu)成幫信罪的，只要事后存在拒不改正情節(jié)就轉(zhuǎn)而成立拒不犯罪。綜上，上述判決的結(jié)論是錯誤的，對于“提供翻墻軟件案”，不能以拒不犯罪定罪處罰。

2.許某某在自己擔任網(wǎng)站負責人且單獨管理的網(wǎng)站上發(fā)布了8 條違法信息，瀏覽閱讀量累計達上萬人次。四川省網(wǎng)信辦先后兩次要求其刪除整改，但其拒絕整改。后公安機關(guān)對許某某作出行政處罰，其仍拒絕簽字，不履行行政處罰。一審法院認為，被告人許某某系網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，不履行法律、行政法規(guī)規(guī)定的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，經(jīng)監(jiān)管部門責令采取改正措施而拒不改正，致使違法信息大量傳播，其行為已構(gòu)成拒不犯罪。二審法院維持原判。②參見四川省瀘州市中級人民法院（2019）川05 刑終41 號刑事裁定書。

筆者認為上述判決存在疑問。從案情描述來看，許某某并非為信息發(fā)布和接收提供媒介服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)提供者，而是直接發(fā)布信息的網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容服務(wù)提供者。對此，應(yīng)根據(jù)其所發(fā)布違法信息的內(nèi)容分別認定為煽動顛覆國家政權(quán)罪、侮辱罪、誹謗罪等罪名，而不是以提供中介服務(wù)、不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)、導致違法信息大量傳播的針對網(wǎng)絡(luò)平臺設(shè)定的拒不犯罪進行評價。換言之，不能因為發(fā)布信息行為本身不構(gòu)成刑法分則所規(guī)定的具體犯罪，就轉(zhuǎn)而因為行為人“拒不改正”以拒不犯罪定罪?？傊?，對于在網(wǎng)上發(fā)布信息者，應(yīng)根據(jù)信息的性質(zhì)，以刑法分則規(guī)定的具體罪名進行評價，而不能越俎代庖以專門評價平臺責任的拒不犯罪定罪處罰。

3.何某、李某在共同經(jīng)營管理盤古公司的辰龍游戲平臺的過程中，提供游戲平臺給參賭人員進行賭博活動。監(jiān)管機關(guān)責令其公司改正其中存在的違法問題。法院認為，何某、李某的行為構(gòu)成開設(shè)賭場罪，其不履行法律、行政法規(guī)規(guī)定的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，經(jīng)監(jiān)管部門責令采取改正措施而拒不改正以及明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，為其犯罪提供技術(shù)支持的行為，同時觸犯拒不犯罪、幫信罪，擇一重罪處罰，最終對被告人何某、李某以開設(shè)賭場罪定罪處罰。③參見江西省南昌市東湖區(qū)人民法院（2018）贛0102 刑初585 號刑事裁定書。

上述判決存在疑問。被告人提供網(wǎng)絡(luò)空間供人賭博的行為，即便未被責令改正，也成立開設(shè)賭場罪，直接認定為開設(shè)賭場罪即可，無需認定同時構(gòu)成拒不犯罪。也就是說，被告人本來就是犯罪的“主角”，而不是提供媒介的平臺服務(wù)提供者，不能因為存在“拒不改正”就認為同時成立拒不犯罪。拒不犯罪所規(guī)制的是行為本身并不構(gòu)成犯罪，只是因為“經(jīng)監(jiān)管部門責令采取改正措施而拒不改正”、不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)造成嚴重后果，才作為犯罪處理。質(zhì)言之，如果行為本身就符合他罪構(gòu)成要件，根本無需以拒不犯罪進行評價。同樣，明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，而為其犯罪提供技術(shù)支持或者幫助，這本身就構(gòu)成幫信罪，不能因為“拒不改正”而認定構(gòu)成拒不犯罪。拒不犯罪第3 款的規(guī)定是指“拒不改正”導致嚴重后果，既構(gòu)成拒不犯罪，又與信息發(fā)布者構(gòu)成煽動顛覆國家政權(quán)罪、傳播虛假恐怖信息罪等罪的共犯，從一重處罰，而不是指本身發(fā)布信息或者提供空間構(gòu)成了具體犯罪，又因“拒不改正”導致嚴重后果而同時構(gòu)成拒不犯罪。

綜上，拒不犯罪事實上處于“被虛置”的狀態(tài)，即便公布的幾起案件，其判決基本也是錯誤的。

（二）非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的司法適用

關(guān)于非法利用罪的司法適用，有以下幾個問題值得討論：1.該罪的性質(zhì)是什么？2.應(yīng)否限縮解釋“違法犯罪”？3.利用“偽基站”發(fā)布信息是同時成立詐騙罪的預(yù)備還是未遂？

有關(guān)該罪的性質(zhì)，理論與實務(wù)普遍認為其系典型的預(yù)備行為實行化。①于志剛、吳尚聰：《我國網(wǎng)絡(luò)犯罪發(fā)展及其立法、司法、理論應(yīng)對的歷史梳理》，《政治與法律》2018 年第1 期；喻海松：《網(wǎng)絡(luò)犯罪的立法擴張與司法適用》，《法律適用》2016 年第9 期。但也有學者認為該罪是“預(yù)備犯/未遂犯的實行化”。②劉艷紅：《網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑法解釋空間向度研究》，《中國法學》2019 年第6 期。實際上，界定該罪的性質(zhì)，取決于對三種行為類型的把握。就該罪第1 項行為類型“設(shè)立用于實施違法犯罪活動的網(wǎng)站、通訊群組”而言，由于設(shè)立網(wǎng)站、通訊群組的行為本身是無害的日常生活行為，若將這種行為作為犯罪處理，無異于處罰為買刀殺人而去打工掙錢的故意殺人罪的預(yù)備的預(yù)備，從而過于擴大刑法處罰范圍。換言之，只有設(shè)立網(wǎng)站、通訊群組后實際發(fā)布了違法犯罪信息的，才值得科處刑罰。至于第2 項行為類型“發(fā)布有關(guān)制作或者銷售毒品、槍支、淫穢物品等違禁物品、管制物品或者其他違法犯罪活動信息”和第3 項行為類型“為實施詐騙等違法犯罪活動發(fā)布信息”，因?qū)Ψㄒ娴耐{緊迫程度不同，可能是犯罪預(yù)備，也可能是著手實行了犯罪。例如，對于利用“偽基站”發(fā)布中獎信息引誘他人登錄仿冒銀行網(wǎng)站輸入個人信息，行為人從后臺非法獲取信息后盜劃他人銀行存款的，由于發(fā)布信息的行為尚未對他人財產(chǎn)形成具體現(xiàn)實緊迫的危險，而僅屬于詐騙或者盜竊罪的預(yù)備。但若在網(wǎng)上發(fā)布銷售槍支的信息，則可能被認定為已著手實行非法買賣槍支的行為，而成立非法買賣槍支罪未遂?？梢?，非法利用罪可謂預(yù)備行為實行化或者未遂犯的既遂化。

對于非法利用罪第2 項中的“違法犯罪”，是否應(yīng)限縮解釋為“犯罪”，即發(fā)布違法信息或為實施違法活動發(fā)布信息的，是否構(gòu)成該罪？理論界多認為應(yīng)限于犯罪或者刑法分則所規(guī)定的客觀構(gòu)成要件的違法行為。③皮勇：《論中國網(wǎng)絡(luò)空間犯罪立法的本土化與國際化》，《比較法研究》2020 年第1 期；閻二鵬：《預(yù)備行為實行化的法教義學審視與重構(gòu)——基于〈中華人民共和國刑法修正案（九）〉的思考》，《法商研究》2016 年第5 期。根據(jù)2019 年10 月21 日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第7 條規(guī)定，非法利用罪中的“違法犯罪”包括犯罪行為和屬于刑法分則規(guī)定的行為類型但尚未構(gòu)成犯罪的違法行為。不過也有觀點認為，“違法犯罪”既包括違法行為也包括犯罪行為，④胡莎：《非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪適用問題研究——“被虛置”與“口袋化”》。過于嚴格的限縮解釋實質(zhì)上背離了該罪設(shè)立的真實意圖，難以發(fā)揮介入前置化和預(yù)防早期化的效果。⑤孫道萃：《非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的適用疑難與教義學表述》，《浙江工商大學學報》2018 年第1 期。

上述爭論的實質(zhì)在于，對于發(fā)布違法信息及為實施違法活動發(fā)布信息的，是否值得以非法利用罪定罪處罰？雖然因擔心將利用信息網(wǎng)絡(luò)發(fā)布違法信息的行為均作為犯罪處罰，會不當限制公民的言論自由，擴大刑法打擊面，而主張目的性限縮解釋的觀點具有一定的合理性，但簡單地將“違法犯罪”限縮為“犯罪”的做法可能有違刑法第3 條前段“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處罰”的規(guī)定。實際上，通過同類解釋與“情節(jié)嚴重”限制，完全可以控制刑法處罰范圍，而不至于將所有發(fā)布違法信息的行為均作為犯罪處理，即“違法犯罪”應(yīng)包括發(fā)布部分違法信息，但這些違法行為必須是與制售違禁物品、管制刀具危害性相當?shù)倪`法行為，而且系大量發(fā)布。這樣看來，利用信息網(wǎng)絡(luò)發(fā)布招嫖、駕照銷分信息，設(shè)立網(wǎng)站、通訊群組實施組織網(wǎng)上視頻吸毒等，就無需作為犯罪處理。

利用“偽基站”發(fā)送詐騙短信，司法實踐往往根據(jù)司法解釋中有關(guān)發(fā)布詐騙信息數(shù)量的規(guī)定簡單地將其認定成立詐騙罪未遂。例如，王某為實施詐騙，購買域名、設(shè)立釣魚網(wǎng)站用于騙取被害人銀行卡賬號和密碼，然后利用“偽基站”和“易通訊”網(wǎng)站進行改號，向不特定對象群發(fā)詐騙短信，引誘被害人登錄其釣魚網(wǎng)站并撥打預(yù)留的電話號碼，獲取被害人銀行卡號、密碼等信息，再通過網(wǎng)上銀行轉(zhuǎn)賬的方式將被害人賬戶內(nèi)的款項轉(zhuǎn)走。被害人雷某、郭某、葉某均因此遭受上千元損失。一審法院認為，王某以非法占有為目的，詐騙他人財物，數(shù)額較大，其行為已構(gòu)成詐騙罪。二審法院認為，根據(jù)《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》的相關(guān)規(guī)定，比照非法利用罪、擾亂無線電通訊管理秩序罪、詐騙罪的量刑規(guī)定，結(jié)合本案具體情節(jié)，唯有以詐騙罪定罪量刑才能全面評價王某實施的犯罪行為及損害結(jié)果。故原審判決正確，予以確認?？乖V機關(guān)提出應(yīng)以非法利用罪處罰的抗訴意見理據(jù)不足，不予采納。①參見廣東省江門市中級人民法院（2018）粵07 刑終441 號刑事裁定書。

應(yīng)該說，這一判決在案件定性和罪數(shù)處理上均存在問題。王某利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪的過程存在四個核心行為，即設(shè)立釣魚網(wǎng)站、利用“偽基站”設(shè)備發(fā)送詐騙短信、利用釣魚網(wǎng)站獲取被害人銀行卡信息、從被害人銀行卡賬戶轉(zhuǎn)款。

首先，設(shè)立釣魚網(wǎng)站似乎屬于非法利用罪中的第一項行為類型。但如前所述，該罪的核心是發(fā)布信息，單純設(shè)立網(wǎng)站、通訊群組而不利用其發(fā)布違法犯罪信息或者實施具體違法犯罪活動，至多屬于該罪的預(yù)備，而輕罪的預(yù)備一般不值得處罰。因此，王某購買域名設(shè)立釣魚網(wǎng)站的行為無法在刑法上單獨評價。

其次，利用“偽基站”設(shè)備發(fā)送詐騙短信的行為同時構(gòu)成非法利用罪與擾亂無線電通訊管理秩序罪，系想象競合，從一重處罰。

再次，利用釣魚網(wǎng)站非法獲取被害人銀行卡信息的行為在刑法上可能被評價為“竊取或者以其他方法非法獲取公民個人信息”而構(gòu)成侵犯公民個人信息罪。但王某在實施詐騙過程中所非法獲取的公民個人信息的數(shù)量可能達不到侵犯公民個人信息罪的立案標準，因而無法以侵犯公民個人信息罪進行評價。

最后，王某從被害人銀行卡賬戶轉(zhuǎn)款的行為由于不涉及被害人的處分行為和處分意思，不符合詐騙罪的構(gòu)造，而應(yīng)評價為“以非法占有為目的，違反被害人的意志，將他人占有下的財物轉(zhuǎn)移為自己或者第三人占有”的盜竊罪。由于這一行為獨立于利用“偽基站”設(shè)備大量發(fā)送詐騙信息的行為，故應(yīng)分別評價，以非法利用罪或者擾亂無線電通訊管理秩序罪與盜竊罪數(shù)罪并罰。

綜上，單純受雇利用“偽基站”發(fā)送詐騙短信，并不具有導致被害人財產(chǎn)損失的現(xiàn)實、緊迫的危險，只是詐騙或者盜竊的預(yù)備，不能評價為詐騙罪（未遂），而只能成立非法利用罪。只有在被害人“信以為真”登錄虛假網(wǎng)站或撥打虛假客服電話，進一步實施系列操作，才能使被害人真正遭受財產(chǎn)損失。

（三）幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的司法適用

幫信罪的適用，爭議主要有兩點：一是該罪是幫助犯的正犯化還是幫助犯的量刑規(guī)則，二是該罪是不是中立幫助行為的正犯化。

對于第一點，理論上眾說紛紜，存在“幫助犯的正犯化”②劉仁文、楊學文：《幫助行為正犯化的網(wǎng)絡(luò)語境——兼及對犯罪參與理論的省思》，《法律科學（西北政法大學學報）》2017 年第3 期?！皫椭傅牧啃桃?guī)則”③張明楷：《論幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪》；黎宏：《論“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪”的性質(zhì)及其適用》，《法律適用》2017年第21 期?！皬姆钢鞣富雹軓堄?、王杰：《幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的“從犯主犯化”及共犯責任》，《上海政法學院學報（法治論叢）》2017年第1期?！罢感袨楣卜富雹萃趺C之：《論網(wǎng)絡(luò)犯罪參與行為的正犯性——基于幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的反思》，《比較法研究》2020 年第1 期?！皫椭傅膹膶僬富雹扌烊唬骸稁椭畔⒕W(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的規(guī)范屬性與司法認定》，《法律適用》2018 年第16 期。等各種學說。其中“幫助犯的正犯化”是多數(shù)說，而“幫助犯的量刑規(guī)則”則屬有力說。應(yīng)該說，這些學說爭議的實質(zhì)是否應(yīng)遵循共犯的實行從屬性原理，即成立幫信罪是否以正犯（被幫助對象）實施符合構(gòu)成要件的不法行為為前提，以及教唆、幫助他人實施幫信行為的是否成立幫信罪的教唆、幫助犯。①張明楷：《論幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪》。

本文贊成幫助犯的正犯化或者說幫助行為的實行行為化的觀點。雖然網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為可以詐騙、開設(shè)賭場等罪的共犯論處，但筆者以為，幫信罪和資助危害國家安全犯罪活動罪，幫助恐怖活動罪，提供虛假證明文件罪，提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪，協(xié)助組織賣淫罪一樣，之所以獨立成罪，是為有效地抑制某種嚴重犯罪而將具有類型性地侵害法益的抽象危險性的行為配置獨立的構(gòu)成要件與法定刑，以擺脫對下游犯罪成罪與否（如罪量）及刑罰輕重的依賴。沒有理由認為，刑法分則中描述了具體罪狀并配有獨立法定刑的不是獨立的罪名、不是實行行為。②劉艷紅：《網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為正犯化之批判》。

有學者之所以認為幫信罪是“幫助犯的量刑規(guī)則”，是因為擔心若不要求接受技術(shù)支持與幫助的人實施符合構(gòu)成要件的不法行為，就可能突破共犯從屬性而導致處罰范圍的不當擴大。③張明楷：《論幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪》。其實這種觀點值得商榷。一則，實行從屬性指處罰教唆、幫助犯，要求正犯至少已著手實行了犯罪。④[日]前田雅英：《刑法總論講義》（第7 版），東京：東京大學出版會，2019 年版，第329 頁。只要接受技術(shù)支持與幫助的人利用信息網(wǎng)絡(luò)著手實行了犯罪，即使沒有達到罪量的要求（如詐騙數(shù)額較大），也不能否認他人已經(jīng)著手實行了犯罪，而符合實行從屬性要求。當然，如果他人利用信息網(wǎng)絡(luò)所實施的只是一般違法行為，則不能肯定幫助信息網(wǎng)絡(luò)“犯罪”活動罪的成立。二則，幫信罪中明知他人利用信息實施“犯罪”、為其“犯罪”提供技術(shù)支持與幫助、“情節(jié)嚴重”的表述均說明，若他人未著手實行刑法分則所規(guī)定的具體犯罪行為，是不可能認定提供技術(shù)支持與幫助的行為本身達到了值得科處刑罰的程度。

綜上，只要他人（正犯）利用所提供的技術(shù)支持和幫助，著手實施了信息網(wǎng)絡(luò)犯罪，即使單個正犯的行為尚未達到罪量的要求，但在整體性評價的基礎(chǔ)上，通過共犯不法程度（罪量）的疊加⑤王華偉：《網(wǎng)絡(luò)語境中的共同犯罪與罪量要素》，《中國刑事法雜志》2019 年第2 期。而達到了幫信罪“情節(jié)嚴重”的程度，則可單獨以幫信罪定罪處罰。實際上，我們應(yīng)該放棄“幫助犯的正犯化”與“幫助犯的量刑規(guī)則”這類爭論，而將目光轉(zhuǎn)向該罪具體構(gòu)成要件的理解適用上。

再說第二點，該罪是不是中立幫助行為的正犯化。中立的幫助行為，是指從外表上看通常屬于無害的、與犯罪無關(guān)的、不追求非法目的行為，客觀上卻又對他人的犯罪行為起到促進作用的情形。⑥陳洪兵：《中立行為的幫助》，北京：法律出版社，2010 年版，第2 頁。有學者認為，幫信罪系中立幫助行為正犯化；⑦車浩：《刑事立法的法教義學反思——基于〈刑法修正案（九）〉的分析》。也有學者認為，幫信罪的危害行為不屬于中立幫助行為。⑧皮勇：《論新型網(wǎng)絡(luò)犯罪立法及其適用》。應(yīng)該說，幫信罪所規(guī)定的提供互聯(lián)網(wǎng)接入等技術(shù)支持，提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助，未必就是中立幫助行為。

1.提供互聯(lián)網(wǎng)接入。眾所周知，基于世界各國的通行做法和我國的法律規(guī)定，中國電信、移動、聯(lián)通這類基礎(chǔ)性的硬件提供者，通常無需對其所提供的具有公益性、非針對特定對象的互聯(lián)網(wǎng)接入的業(yè)務(wù)行為承擔網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助犯的刑事責任。因為要從海量的信息中甄別出犯罪信息是不可能完成的任務(wù)，即使可以，也將花費高昂成本，甚至造成個人信息泄露，侵害公民的言論自由。⑨齊文遠、楊柳：《網(wǎng)絡(luò)平臺提供者的刑法規(guī)制》，《法律科學（西北政法大學學報）》2017 年第3 期。但這僅就一般情況而言，若其行為違反了法律法規(guī)或行業(yè)規(guī)范，還是有承擔幫信罪刑事責任的可能的。例如，負責安裝和維護寬帶的電信職工楊某，明知他人申請安裝虛假寬帶用于實施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙，還主動找假身份證為他人報裝、維護。其辯護人辯稱，楊某是按公司安排，履行公司職責，不構(gòu)成詐騙罪。法院認為，楊某“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施詐騙，仍提供互聯(lián)網(wǎng)接入、維護等技術(shù)支持，其行為已構(gòu)成詐騙共犯”。①參見廣西壯族自治區(qū)賓陽縣人民法院（2016）桂0126 刑初149 號刑事判決書。參見山東省菏澤市定陶區(qū)人民法院（2019）魯1703 刑初361 號刑事判決書。應(yīng)該說，這一判決是正確的。楊某主觀上明知他人企圖利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，客觀上違反了相關(guān)行業(yè)規(guī)范而使其行為喪失了中立幫助行為的性質(zhì)，成立可罰的幫助犯。

2.提供服務(wù)器托管。若行為人非針對特定對象、非專門為違法犯罪提供服務(wù)器托管，其服務(wù)符合相關(guān)法律法規(guī)和行業(yè)規(guī)范，應(yīng)該說還屬于正當?shù)臉I(yè)務(wù)行為范疇。但明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，專門為他人租用、提供服務(wù)器，在司法實踐中通常會被認定為幫信罪。②參見江蘇省常州市新北區(qū)人民法院（2018）蘇0411 刑初17 號刑事判決書。

3.提供網(wǎng)絡(luò)存儲，未必是中立幫助行為。例如，在陳某等販賣淫穢物品牟利、幫助信息網(wǎng)絡(luò)案中，③參見山東省沂源縣人民法院（2017）魯0323 刑初46 號刑事判決書。若被告人僅提供網(wǎng)絡(luò)存儲服務(wù)，發(fā)現(xiàn)會員在樂盤網(wǎng)站上傳、保存淫穢文件而不過濾、刪除，至多成立拒不犯罪。但若積極鼓勵會員在樂盤網(wǎng)站上傳、保存淫穢視頻文件，則既構(gòu)成幫信罪也構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪，成立想象競合。

4.提供通訊傳輸，并非中立幫助行為。中國電信等基礎(chǔ)性的硬件設(shè)施提供者提供的通訊傳輸服務(wù)，即便明知他人購買手機卡等行為是用于實施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙，由于其具有非針對特定對象性、業(yè)務(wù)性、非追求犯罪目的性，而屬于不可罰的中立幫助行為。但幫信罪中的“通訊傳輸”顯然不屬于這種情形，而是指違反相關(guān)法律法規(guī)或者行業(yè)規(guī)范的違規(guī)幫助行為。比如，明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施詐騙等犯罪，還違規(guī)為其安裝GOIP 設(shè)備④參見河南省杞縣人民法院（2020）豫0221 刑初156 號刑事判決書。，搭建電話語音網(wǎng)關(guān)⑤參見河南省郟縣人民法院（2020）豫0425 刑初32 號刑事判決書。，提供呼叫轉(zhuǎn)接、改號服務(wù)⑥參見廣東省佛山市南海區(qū)人民法院（2019）粵0605 刑初3502 號刑事判決書，江蘇省常州市武進區(qū)人民法院（2016）蘇0412 刑初1196 號刑事判決書。，出租電話卡服務(wù)器卡槽⑦參見福建省羅源縣人民法院（2020）閩0123 刑初66 號刑事判決書。，等等。

5.“等技術(shù)支持”，也并非中立幫助行為。司法實踐中認定為“提供技術(shù)支持”的，表現(xiàn)為明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，還向其出售、維修嗅探設(shè)備和手機號碼采集設(shè)備⑧參見廣東省廣州市增城區(qū)人民法院（2018）粵0118 刑初1007 號刑事判決書。，制作、提供、維護專門用于實施犯罪的軟件、網(wǎng)站⑨參見山東省平原縣人民法院（2019）魯1426 刑初237 號刑事判決書，貴州省桐梓縣人民法院（2019）黔0322 刑初255號刑事判決書。，提供修改定位服務(wù)⑩參見江蘇省揚州市廣陵區(qū)人民法院（2020）蘇1002 刑初204 號刑事判決書。，等等。

6.提供廣告推廣，亦非學者所稱的中性業(yè)務(wù)行為。騰訊、百度等互聯(lián)網(wǎng)公司只要核實了廣告投放人的身份信息和廣告內(nèi)容，即便客觀上確實對他人實施網(wǎng)絡(luò)犯罪起到廣告推廣作用，也難以認定成立幫信罪。也就是說，成罪與否的關(guān)鍵，是判斷提供廣告推廣的行為本身是否違反了相關(guān)規(guī)定、是否盡到了必要的審慎義務(wù)。司法實踐中認定為幫信罪的“提供廣告推廣”，也是明知廣告投放人從事信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動，仍違反相關(guān)規(guī)定提供廣告推廣服務(wù)。比如，通過套用資質(zhì)、跳轉(zhuǎn)虛假網(wǎng)站進行廣告推廣?參見廣西壯族自治區(qū)賓陽縣人民法院（2016）桂0126 刑初149 號刑事判決書。參見山東省菏澤市定陶區(qū)人民法院（2019）魯1703 刑初361 號刑事判決書。，在朋友圈推廣虛假招工廣告信息?參見山西省絳縣人民法院（2020）晉0826 刑初11 號刑事判決書。，為他人提供刷單廣告推廣?參見河南省鶴壁市山城區(qū)人民法院（2018）豫0603 刑初94 號刑事判決書。，等等。

7.提供支付結(jié)算服務(wù)。只有所提供的支付結(jié)算服務(wù)不違反相關(guān)法律法規(guī)和行業(yè)規(guī)范，才可謂正當業(yè)務(wù)行為，否則就可能成立可罰的幫助犯而構(gòu)成幫信罪。因此，辦理支付寶賬戶、對公賬戶的銀行或職員，即便知道客戶申辦賬戶是為用于犯罪的支付結(jié)算，也不可能認定為幫信罪。事實上，實踐中將提供支付結(jié)算幫助認定為幫信罪的，并非因為行為人主觀上“明知”他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，而是因為其提供支付結(jié)算的幫助行為本身違反了金融法等相關(guān)法律法規(guī)或者行業(yè)規(guī)范。例如，明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪而為他人提供微信、支付寶、銀行卡賬號等用于支付結(jié)算①參見上海市長寧區(qū)人民法院（2019）滬0105 刑初944 號刑事判決書，安徽省南陵縣人民法院（2020）皖0223 刑初61號刑事判決書。，通過偽造營業(yè)執(zhí)照申請微信商戶賬號出售給他人用于支付結(jié)算②參見江蘇省徐州市云龍區(qū)人民法院（2019）蘇0303 刑初28 號刑事判決書。，等等。

8.提供其他幫助，通常也不是中立幫助行為。司法實踐中認定為幫信罪中提供幫助的，也是明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，還違反相關(guān)法律法規(guī)或者行業(yè)規(guī)范提供幫助的行為。比如，向他人出售非法期貨交易軟件、微信號③參見安徽省銅陵市銅官區(qū)人民法院（2020）皖0705 刑初12 號刑事判決書，上海市浦東新區(qū)人民法院（2020）滬0115刑初2186 號刑事判決書。、被招募從事網(wǎng)絡(luò)“套路貸”的電話催收和平臺推廣④參見河南省方城縣人民法院（2020）豫1322 刑初90 號刑事判決書。、幫助他人解封用于實施詐騙的微信號并出售微信號給他人用于實施詐騙活動⑤參見山西省垣曲縣人民法院（2020）晉0827 刑初45 號刑事判決書。，等等。不過，也有個別判決結(jié)論值得商榷。例如，他人在被告人曾某、陳某開設(shè)的“黑網(wǎng)吧”內(nèi)使用QQ 號登錄實施詐騙，判決認定被告人提供幫助，構(gòu)成幫信罪。⑥參見山西省山陰縣人民法院（2020）晉0621 刑初50 號刑事判決書。應(yīng)該說，網(wǎng)吧管理者既無法益保護義務(wù)，也無危險源監(jiān)督義務(wù)，其提供的上網(wǎng)服務(wù)屬于典型的中立幫助行為。根據(jù)“溯責禁止”理論，他人利用網(wǎng)吧提供的服務(wù)實施信息網(wǎng)絡(luò)犯罪完全屬于他人自我答責的范疇，而與網(wǎng)吧服務(wù)提供者無關(guān)。

綜上，從司法實踐看，理論界關(guān)于幫信罪的客觀行為系中立幫助行為的看法過于簡單，即便增設(shè)了幫信罪，除可以認為中立幫助行為通常不符合成立幫信罪“情節(jié)嚴重”的要求，還應(yīng)認為提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持和廣告推廣、支付結(jié)算等幫助行為。之所以成立幫信罪，并非因為行為人主觀上“明知”他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪而提供技術(shù)支持和幫助，而是因為這些技術(shù)支持和幫助行為本身就違反了相關(guān)禁止性規(guī)定，因而不再屬于具有業(yè)務(wù)性、中立性、非針對特定對象性、非追求犯罪目的性而主要用于正當用途的中立幫助行為的范疇。質(zhì)言之，構(gòu)成幫信罪還是因為客觀行為本身，而非所謂的主觀違法性。

三、界限與競合

（一）拒不犯罪與非法利用罪和幫信罪的界限與競合

從理論上講，拒不犯罪是一種典型的不作為犯罪，即先前不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的行為并不構(gòu)成犯罪，只是因為收到“責令改正”通知后拒不改正導致?lián)p害擴大或者發(fā)生嚴重后果，才成立犯罪。而非法利用罪與幫信罪都是積極的作為犯罪。當行為人非法利用信息網(wǎng)絡(luò)發(fā)布違法犯罪信息或為他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪提供技術(shù)支持與幫助，則成立非法利用罪或幫信罪，而不可能因為事后拒不改正被評價為拒不犯罪。前述判例也說明，競合不過是未能準確把握三罪的關(guān)系所致。因此，拒不犯罪與非法利用罪、幫信罪間的界限清晰，不會發(fā)生競合。在理論上討論更多的是，非法利用罪與幫信罪的界限與競合問題。

（二）非法利用罪與幫信罪的界限與競合

關(guān)于二罪之間的關(guān)系，理論上認為：1.非法利用罪的本質(zhì)屬性是“網(wǎng)上”行為獨立入罪，而幫信罪則系幫助行為獨立入罪，在二罪界分困難的情況下，宜優(yōu)先適用非法利用罪；①喻海松：《新型信息網(wǎng)絡(luò)犯罪司法適用探微》。2.由于二罪的法定刑完全相同，若同時構(gòu)成二罪，以幫信罪論處更能準確反映行為的本質(zhì)；②陳志軍：《非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪研究》，《公安學研究》2018 年第5 期。3.網(wǎng)絡(luò)犯罪特征決定二罪間存在法條競合關(guān)系。③黃京平：《新型網(wǎng)絡(luò)犯罪認定中的規(guī)則判斷》，《中國刑事法雜志》2017 年第6 期。應(yīng)該說，上述觀點并未提出區(qū)分二罪的明確標準。首先，第一種觀點未能說明在二罪界分困難的情況下，優(yōu)先適用非法利用罪的原因。其次，為何競合時以幫信罪論處更能準確反映行為的本質(zhì)，第二種觀點沒有交代。最后，第三種觀點沒有回答為什么網(wǎng)絡(luò)犯罪的特征決定了二罪間的法條競合關(guān)系，若是法條競合關(guān)系，哪一法條應(yīng)優(yōu)先得到適用。

從我國司法實踐看，并未嚴格區(qū)分二罪。例如，鄭某開發(fā)設(shè)立網(wǎng)絡(luò)交易平臺，在明知他人進行公民個人信息賬號交易的情況下，仍將上述交易平臺提供給他人使用，供交易者存儲、流轉(zhuǎn)公民個人信息，并收取交易手續(xù)費以牟取利益。公訴機關(guān)認為，鄭某應(yīng)以幫信罪追究刑事責任。法院審理認為，被告人鄭某的行為應(yīng)定為非法利用罪。④參見浙江省紹興市越城區(qū)人民法院（2017）浙0602 刑初293 號刑事判決書。不僅如此，司法實踐中對為他人搭建、制作、出售、出租網(wǎng)站、平臺用于信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動行為的定性很不一致，有的定非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，⑤參見湖南省株洲市中級人民法院（2020）湘02 刑終63 號刑事裁定書，山東省德州市中級人民法院（2018）魯14 刑終186 號刑事裁定書。而更多的定幫信罪。⑥參見江蘇省徐州市賈汪區(qū)人民法院（2019）蘇0305 刑初186 號刑事判決書，天津市濱海新區(qū)人民法院（2020）津0116刑初29 號刑事判決書。

應(yīng)該說，厘清二罪的關(guān)系還是有必要的。第一，由于二罪均有“設(shè)立用于實施違法犯罪活動的網(wǎng)站”的情形，故可能發(fā)生競合。第二，非法利用罪的核心是傳播信息，系相關(guān)犯罪的預(yù)備行為，只要實施了發(fā)布違法犯罪信息的行為，就成立該罪，而幫信罪的核心是為他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪提供技術(shù)支持與幫助，系相關(guān)犯罪的幫助行為，要求被幫助對象已經(jīng)著手實行了犯罪，故二罪成立的條件存在一定差異。

筆者認為應(yīng)從兩方面把握二罪之間的關(guān)系。一方面，非法利用罪包括為他人設(shè)立網(wǎng)站、通訊群組、發(fā)布違法犯罪信息的情形，所以該罪與幫信罪之間可能存在競合。這種競合實質(zhì)上就是預(yù)備行為（相對于實行行為）與幫助行為（相對于正犯行為、實行行為）之間的競合問題，競合時從一重處罰即可。也就是說，對于單純設(shè)立用于實施違法犯罪活動的網(wǎng)站，不值得科處刑罰，只有利用所設(shè)立的網(wǎng)站發(fā)布違法犯罪信息或?qū)嶋H從事違法犯罪活動，才構(gòu)成該罪。而明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪還為其制作維護網(wǎng)站的，屬于幫信罪中提供技術(shù)支持的行為，如果同時符合非法利用罪與幫信罪的構(gòu)成要件，則屬于想象競合，從一重論處即可。另一方面，非法利用罪可謂行為犯（相對于結(jié)果犯）、抽象危險犯（相對于具體危險犯、實害犯），只要行為人發(fā)布了違法犯罪信息，即使本人或者他人尚未著手實行相關(guān)犯罪或難以查明是否著手實行犯罪，也不影響非法利用罪的成立，而成立幫信罪則以被幫助對象著手實行犯罪為前提，即受共犯的實行從屬性原理約束，只是不要求被幫助對象達到犯罪的程度。

四、總結(jié)

拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪，是我國網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商民事侵權(quán)連帶責任的上升化和刑事化，其第1 項與第3 項行為類型并不沖突，設(shè)置“責令改正”行政前置程序，是為了平衡互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)創(chuàng)新保護與互聯(lián)網(wǎng)安全維護而限制刑法處罰范圍，因而具有合理性。拒不犯罪條款之所以“空置化”，是因為有關(guān)“責令改正”相關(guān)程序規(guī)定不夠完善，相關(guān)監(jiān)管部門未能切實有效履行監(jiān)管職責。公布的幾起以該罪定性案件的判決也存在疑問。

非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，系預(yù)備行為實行化或者未遂犯既遂犯化。單純?yōu)閷嵤┻`法犯罪活動而設(shè)立網(wǎng)站、通訊群組，可謂預(yù)備的預(yù)備，不構(gòu)成犯罪。非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪中的“違法犯罪”不應(yīng)限定為“犯罪”，只要根據(jù)同類解釋規(guī)則和“情節(jié)嚴重”條件，就能將所謂發(fā)布招嫖、駕照銷分信息，設(shè)立網(wǎng)站、通訊群組組織網(wǎng)上視頻吸毒等排除在犯罪之外。而利用“偽基站”發(fā)布詐騙信息，由于信息內(nèi)容本身未必已對被害人的財產(chǎn)形成具體、現(xiàn)實、緊迫的威脅，因而司法實踐中單純根據(jù)發(fā)布所謂詐騙信息的數(shù)量就認定成立詐騙罪未遂的判決，混淆了犯罪預(yù)備與犯罪實行，是錯誤的。

幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，是幫助犯的正犯化或者幫助行為的實行行為化。爭論該罪是幫助犯的正犯化還是幫助犯的量刑規(guī)則并無實際意義。成立幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，應(yīng)以被幫助對象著手實行了信息網(wǎng)絡(luò)犯罪為前提，但不要求達到罪量的程度。幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪并非中立幫助行為的正犯化，提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者廣告推廣、支付結(jié)算等幫助，通常并不屬于中立幫助行為和中性業(yè)務(wù)行為。

拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪是典型的不作為犯罪，與作為的非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪和幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪通常不會發(fā)生競合。就設(shè)立網(wǎng)站、通訊群組發(fā)布違法犯罪信息而言，非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪與幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪可能發(fā)生競合，競合時從一重處罰即可。