肖國興

(華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，上海 200042)

從能源轉(zhuǎn)型肇始的能源革命已經(jīng)在中國唱響八年。能源供給革命、消費(fèi)革命、技術(shù)革命、體制革命與合作革命正在從理想照進(jìn)現(xiàn)實(shí)，能源革命的制度建設(shè)已經(jīng)取得階段性進(jìn)展。中央2015年9號(hào)文，2017年15號(hào)文設(shè)計(jì)了電力與油氣分要素效率革命制度；《關(guān)于在山西開展能源革命綜合改革試點(diǎn)的意見》設(shè)計(jì)了全要素效率革命制度；《關(guān)于堅(jiān)持和完善中國特色社會(huì)主義制度推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化若干重大問題的決定》設(shè)計(jì)了能源革命制度環(huán)境；《關(guān)于構(gòu)建更加完善的要素市場化配置體制機(jī)制的意見》和《關(guān)于加快建設(shè)全國統(tǒng)一大市場的意見》則描繪了能源革命制度愿景。耐人尋味的是，面對(duì)政黨政治能源革命的一系列重大舉措，構(gòu)成能源對(duì)策體系與法律體系的能源法并沒有跟進(jìn)起舞，且不講專業(yè)能源法隔靴搔癢式修訂引發(fā)的笑柄。起草十三年，可能設(shè)計(jì)能源革命的《能源法》已經(jīng)跌出立法規(guī)劃，即使《能源法》再度列入能源行政主管部門議事日程，也可能只是其一廂情愿，更毋庸說其對(duì)能源革命作用有限。2021年起能源法立法提速，從“預(yù)備審議項(xiàng)目”進(jìn)步到“初次審議的法律案”①基于法律制度的基本屬性，能源革命必須匹配相應(yīng)的法律革命，使能源革命制度化和規(guī)范化。用法律革命推動(dòng)能源革命，否則能源革命休矣。從這個(gè)意義上講，問題的關(guān)鍵不在于有沒有《能源法》，而在于《能源法》能否做出推動(dòng)能源革命的制度設(shè)計(jì)。雖然基于法律體系邏輯，法律革命必須是一國法律體系的，即一國法律體系必須在整體上推動(dòng)能源革命的發(fā)生與發(fā)展。

筆者認(rèn)為，如果能源革命就是正在發(fā)生的工業(yè)革命，以史為鑒就成為研究能源革命的制度邏輯。英國工業(yè)革命經(jīng)驗(yàn)表明，真正的工業(yè)革命不是技術(shù)革命，而是誘發(fā)工業(yè)革命的制度革命。能源革命絕不是分要素效率革命如煤炭等資源革命，而是全要素效率革命，與之匹配的產(chǎn)權(quán)革命為主的制度革命，然而，真正讓其功成的則是推動(dòng)能源革命的法律革命。無論是一國能源對(duì)策體系的構(gòu)成，還是一國法律體系的構(gòu)成，能源法都是能源革命的制度基礎(chǔ)。問題是能源法必須作出能源革命的制度設(shè)計(jì)。在推進(jìn)能源轉(zhuǎn)型中進(jìn)行能源革命制度設(shè)計(jì)，才能為能源法帶來生機(jī)，此為重大改革于法有據(jù)的原因。只是法律革命肇始于體制革命，能源法革命尤其如此。建立現(xiàn)代能源市場體系，就必須從行政壟斷中解放市場，從資源分配型體制向技術(shù)競爭型體制轉(zhuǎn)型，從分要素效率向全要素效率轉(zhuǎn)型。體制革命決定法律革命，直接制約著法律革命邊際，雖然其亟待法律革命支撐。體制革命肇始于政治革命，在政黨政治中發(fā)掘體制革命的契機(jī)，進(jìn)而成就能源法律革命。中國作為非傳統(tǒng)國家和過渡經(jīng)濟(jì)國家，法律革命的路徑必須從政治革命入手。能源革命是市場過程，法律過程，更是政治過程。

一、能源革命其實(shí)是制度革命

能源革命無論定義為何種革命，都源自于制度。這是因?yàn)槿祟惿鐣?huì)如同離不開空氣一樣，離不開制度，[1]p1市場經(jīng)濟(jì)更是如此，這正是康芒斯將市場經(jīng)濟(jì)稱為制度經(jīng)濟(jì)的原因。[2]p73只是制度源淵是多樣的，法律形成的制度只占制度的極少部分，雖然可能是最重要的部分。②能源革命涉及的制度革命是多重的，法律革命一定是能源革命功成的制度契機(jī)。

從組織分析制度主義出發(fā)，制度邏輯已經(jīng)成為研究一個(gè)國家產(chǎn)業(yè)制度分析的最適當(dāng)?shù)姆绞?。[3]p229格蘭諾維特認(rèn)為，每一種制度秩序都有一種“制度邏輯”，“一整套物質(zhì)實(shí)踐和象征結(jié)構(gòu)”和構(gòu)成了它的“組織原則”，[4]p224從制度邏輯出發(fā)討論能源革命的法律邏輯也就成為學(xué)術(shù)與學(xué)理的出發(fā)點(diǎn)。③

(一)工業(yè)革命只是制度革命的表象

作為一種歷史現(xiàn)象，英國工業(yè)革命一直被作多種解讀，其中能源革命就是一種。艾倫指出，工業(yè)革命所以會(huì)暴發(fā)于十八世紀(jì)的英國是“因?yàn)橛『脼檫@項(xiàng)革命提供了一種有利可圖的社會(huì)經(jīng)濟(jì)環(huán)境”，即“工資水平高的驚人，而能源(特指燃料)的價(jià)格極為便宜”，“由于燃料價(jià)格極為便宜，這就使工業(yè)企業(yè)在支付高昂的雇工費(fèi)用之后依然有利可圖……，促使英國人設(shè)法發(fā)明一些盡可能采用廉價(jià)原料(燃料)來代替昂貴人力的新技術(shù)”，促成了包括蒸汽機(jī)、大型棉紡織機(jī)、用煤和焦碳充當(dāng)冶鐵等在內(nèi)的新發(fā)明、新技術(shù)、新工藝的“史無前例的規(guī)模急速涌現(xiàn)的時(shí)代?！盵5]p1-2, 24以機(jī)器制造業(yè)為特征的工業(yè)革命，其實(shí)是因?yàn)槟茉吹慕?jīng)濟(jì)可采可用，從一定意義上講，能源成就了工業(yè)革命。只因?yàn)榇?，里格利認(rèn)為，新機(jī)器的采用不僅是能源利用方式的改革，更是能源效率的提升即“制造業(yè)能源革命”。正是因?yàn)槊禾孔鳛闊嵩吹拇罅坎捎?，英國工業(yè)化進(jìn)程中為經(jīng)濟(jì)發(fā)展速度的提高發(fā)揮了重要作用。[6]p76-83里夫金將第三次工業(yè)革命定位在互聯(lián)網(wǎng)與可再生能源，認(rèn)為“歷史上新型通信技術(shù)與新型能源系統(tǒng)的結(jié)合，預(yù)示著重大的經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型時(shí)代的來臨”，因?yàn)椤暗吞冀?jīng)濟(jì)發(fā)展模式的建立意味著從化石能源為基礎(chǔ)的第二次工業(yè)革命，向以可再生能源為基礎(chǔ)上的第三次工業(yè)革命的轉(zhuǎn)型?！盵7]p33馬什新工業(yè)革命主張，“蘊(yùn)藏在煤、石油和天然氣中的能量必須以某種方式釋放出來才能得以應(yīng)用，人們利用日益先進(jìn)的技術(shù)設(shè)計(jì)了多種機(jī)械來釋放蘊(yùn)藏的能量?！盵8]p40能源革命始終伴隨著工業(yè)革命。只是能源革命并不是基于能源自身裂變而引發(fā)的，如自身利用品種或能源利用方式的引發(fā)的革命，能源革命一定是與制造業(yè)結(jié)合或整合發(fā)生的。即能源或資源不會(huì)單獨(dú)發(fā)生革命，技術(shù)與設(shè)備才是能源革命的誘因，但是資本和政治是一切的開始。

然而，真正的工業(yè)革命是體制革命與制度革命，這是因?yàn)闃?gòu)成工業(yè)革命諸因素如機(jī)器、技術(shù)、資本、科學(xué)與文化等其實(shí)市場社會(huì)成為占支配地位的經(jīng)濟(jì)社會(huì)組織形式導(dǎo)致的[9]p90-92，是市場經(jīng)濟(jì)機(jī)制與市場制度動(dòng)力成就了工業(yè)革命。其實(shí)，包括能源在內(nèi)的分要素對(duì)工業(yè)革命的作用是有限的。格雷森認(rèn)為，“自然的力量是偉大的，而且極富功效，但是制度或成長環(huán)境的功效要比自然偉大的多，并可以對(duì)出現(xiàn)問題的或不良條件進(jìn)行修正、改變及提高，使之成為良性?！瓫Q定現(xiàn)代歷史產(chǎn)物的制度，而并非氣候、地理等自然力量，更不會(huì)是疾病爆發(fā)等因素?！盵10]p4在討論工業(yè)革命的本源時(shí)，蘭迪斯認(rèn)為，“機(jī)器和新技術(shù)本身并不構(gòu)成工業(yè)革命，它們意味著勞動(dòng)生產(chǎn)率的提高，意味著生產(chǎn)要素的相對(duì)重要性從勞動(dòng)力向資本的轉(zhuǎn)移。但是，所謂革命我們既是指組織的轉(zhuǎn)變，也是指生產(chǎn)的轉(zhuǎn)變?！喲灾?，我們是指后來以工廠制度而聞名的那種變革?！盵11]p324-325公司組織與公司制度革命顯然首當(dāng)其沖。實(shí)際上，根據(jù)葉里希的研究，工業(yè)革命引發(fā)因素首先在于正式制度創(chuàng)新如西歐民主政治的進(jìn)步，以及包括稅法、競爭法等法律內(nèi)的革命，還有隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)育與成熟而成熟的非正式制度的進(jìn)步。④亦如艾倫所言，“法律制度的同步跟進(jìn)，文化進(jìn)步相伴而生，這些都為工業(yè)革命中的諸多發(fā)明成果‘你方唱罷我登場’提供了切實(shí)有效的保障。文化的進(jìn)步和法律的完善說到底都與商業(yè)活動(dòng)日趨興盛密不可分?！盵12]p34從資源分配型體制向技術(shù)競爭型體制轉(zhuǎn)型是在“制造業(yè)能源革命”開始的。只是政府財(cái)政不僅要從土地財(cái)政走出來，更要依賴于技術(shù)財(cái)政，即政府財(cái)政主要從技術(shù)競爭中有明顯獲得才可能真正擺脫資源財(cái)政的束縛，進(jìn)而政黨政治才會(huì)真正決策技術(shù)競爭型體制從理論變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)。⑤正如蘭迪斯所描述的那樣，“長期以來，在流動(dòng)的商業(yè)財(cái)富的威脅下，土地財(cái)富的至尊地位一直未被顛覆。而如今新興‘煙囪貴族’的進(jìn)攻卻使它終于屈服。主要是由于一等系列革命的推動(dòng)，在大多數(shù)西方國家，國內(nèi)政治權(quán)力已經(jīng)取決于制造業(yè)及其同盟者—貿(mào)易和金融業(yè)的利益，而傳統(tǒng)的圍繞土地所有權(quán)的產(chǎn)業(yè)則降格為合作者，甚至被排除在政權(quán)之外。”[13]p5顯然工業(yè)革命的真正意義在于資源分配型體制向技術(shù)競爭型體制轉(zhuǎn)型，即體制革命。當(dāng)然體制轉(zhuǎn)型一定是與經(jīng)濟(jì)占主導(dǎo)地位的利益集團(tuán)利益來源相關(guān)的，假如經(jīng)濟(jì)占主導(dǎo)地位的利益集團(tuán)利益來源不發(fā)生轉(zhuǎn)型，代表利益集團(tuán)的政黨政治也不會(huì)抉擇體制轉(zhuǎn)型。⑥這也正是體制轉(zhuǎn)型必須是政黨政治抉擇的原因。正是體制革命才帶來了包括法律在內(nèi)的制度革命。從這個(gè)意義上講，包括法律在內(nèi)的正式制度對(duì)競爭性市場制度的設(shè)計(jì)首先是個(gè)政治過程，更是一個(gè)市場過程。

有關(guān)工業(yè)革命或技術(shù)革命的研究從來都是與制度緊密結(jié)合進(jìn)行的。這是因?yàn)榧夹g(shù)變遷從來都不是自動(dòng)進(jìn)行的，它意味著現(xiàn)有技術(shù)被淘汰，既得利益集團(tuán)受到傷害，而且導(dǎo)致嚴(yán)重的人員遷移。[14]p260只因?yàn)榇?，任何技術(shù)革命都可能伴隨著制度協(xié)調(diào)甚或是制度革命。技術(shù)變遷總是與制度演化相關(guān)聯(lián)的。正如佩雷絲所言，“每次技術(shù)革命帶來了巨大財(cái)富的創(chuàng)造潛力，充分展開這種潛力需要每次都建立一套完整的社會(huì)-制度框架?，F(xiàn)有的框架-用于協(xié)調(diào)基于前一組技術(shù)的經(jīng)濟(jì)增長-并不適于新的技術(shù)?！瓰榱藢?shí)現(xiàn)再次耦合并充分展開新的潛力，需要重建良好的，配套的制度并為之創(chuàng)造條件，但這一過程復(fù)雜、費(fèi)時(shí)，而且會(huì)令社會(huì)遭受痛苦。”[15]p2無論是經(jīng)濟(jì)史蘭迪斯“解除束縛的普羅米修斯”，沃爾頓美國“產(chǎn)業(yè)的擴(kuò)張與集中”的研究，還是帕特森“電力革命”，希爾“能源變革：最終的挑戰(zhàn)”，斯米爾“能源轉(zhuǎn)型：數(shù)據(jù)、歷史與未來”，克魯普“決戰(zhàn)新能源：一場影響國家興衰的產(chǎn)業(yè)革命”與帕特森“工業(yè)革命：變革世界的引擎”，格爾勒“能源革命：通向可持續(xù)未來的政策”研究，抑或是魏茨察克“一半的資源消耗創(chuàng)造雙倍的財(cái)富，”巴比爾“全球綠色新政”的研究，或赫克“資源革命，抓住一百年來最大的商機(jī)”，科倫“全球化制造革命，”馬什“新工業(yè)革命”，克拉克“綠色工業(yè)革命，”里夫金“第三次工業(yè)革命，”的研究，⑦都證明技術(shù)轉(zhuǎn)型與技術(shù)革命原因都?xì)w根到底為制度轉(zhuǎn)型與制度革命。只因?yàn)榇?，納爾遜甚至認(rèn)為，作為經(jīng)濟(jì)增長驅(qū)動(dòng)力的技術(shù)與制度總是協(xié)同演化的。[16]p19制度是經(jīng)濟(jì)增長及創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)的內(nèi)生變量。

(二)制度績效是制度革命基本內(nèi)涵

經(jīng)濟(jì)史研究表明，工業(yè)革命爆發(fā)于十八世紀(jì)的英國不僅在于制度革命，更在于“有效率的制度在中世紀(jì)的出現(xiàn)”，如同范贊登所言，當(dāng)世界上其他地區(qū)的制度還比較缺乏“效率”時(shí)，歐洲的制度已經(jīng)開始為長期增長提供適當(dāng)?shù)拇碳?。[17]p9制度已經(jīng)關(guān)注到，制度績效當(dāng)然是制度實(shí)施所帶來的制度收益大于制度成本的經(jīng)濟(jì)后果，這在能源革命過程中顯得尤其重要。實(shí)際上無論是能源效率提升，還是能源替代，可再生能源的發(fā)展包括節(jié)能等發(fā)生在能流環(huán)節(jié)都是這樣。如此不難理解為何在能源革命期間不少國家制訂了《能源效率法》，即使是能源替代法也以技術(shù)可行、有市場前景為前提的。必須承認(rèn)，有效率的體制或組織體是最關(guān)鍵的，這是因?yàn)橛行实捏w制會(huì)催生有效率的制度。一則有效率的體制要求有效率的制度，組織功能在于形成激勵(lì)，組織設(shè)計(jì)的每個(gè)方面原則上都是為了形成激勵(lì)，塑造組織就是解決激勵(lì)問題，讓組織與組織成員在利益上更趨一致，從而提高成員的選擇的效率。⑧如諾思所言，“有效率的組織需要在制度上做出安排和確立所有權(quán)以便造成一種激勵(lì)，將個(gè)人的經(jīng)濟(jì)努力變成私人收益接近社會(huì)收益率”[18]p9二則，有效率的制度只有在有效率的體制下才會(huì)形成。如果制度公平是制度效率的前提，則在一個(gè)講效率的體制內(nèi)尋求公平就成為關(guān)鍵，[19]p86效率是客觀的，公平是主觀的，體制效率較制度公平是更為基礎(chǔ)的，不講效率的公平本身就是不公平，只因?yàn)榇耍行鼠w制就成為有效率制度的原因。

(三)產(chǎn)權(quán)效率是能源革命核心要求

富有績效的制度革命是從產(chǎn)權(quán)制度設(shè)計(jì)與安排開始的。在總結(jié)第二次工業(yè)革命爆發(fā)原因時(shí)，范贊登認(rèn)為，工業(yè)革命所以發(fā)生在于西歐在中世紀(jì)就已經(jīng)具有相對(duì)富有效率的制度框架—比其他地區(qū)的調(diào)節(jié)資本市場和規(guī)定財(cái)產(chǎn)權(quán)的制度更為有效。[20]p224在工業(yè)革命初期，斯密就已經(jīng)揭示出產(chǎn)權(quán)制度與工業(yè)革命的必然聯(lián)系，認(rèn)為，“我們的晚餐不是來自屠夫、釀酒師或面包師的仁慈，而是出于他們對(duì)自身利益的重視?！盵21]p14企業(yè)家或資本家對(duì)于財(cái)產(chǎn)或利益的追逐成為工業(yè)革命暴發(fā)的直接原因。正如格林哈爾希所說，創(chuàng)新“是企業(yè)經(jīng)營過程中可以創(chuàng)造‘價(jià)值’的活動(dòng)”[22]p4保證努力與報(bào)酬成正比成為激勵(lì)創(chuàng)新的關(guān)鍵，只因?yàn)榇?，富有績效的產(chǎn)權(quán)制度成為能源革命的核心。正如諾思所言，產(chǎn)權(quán)得到更好的界定提升創(chuàng)新收益率的同時(shí)，創(chuàng)新成本得到根本性下降，從而聯(lián)結(jié)了科學(xué)與技術(shù)，使新知識(shí)供給曲線富有彈性。也只有有效率的產(chǎn)權(quán)制度才會(huì)直接激勵(lì)人們擁有企業(yè)家精神，進(jìn)行創(chuàng)新。[23]p179-191產(chǎn)權(quán)制度是直接激勵(lì)人們進(jìn)行努力與報(bào)酬成正比的制度。只是國家對(duì)產(chǎn)權(quán)效率負(fù)最終責(zé)任，[24]p17從這個(gè)意義上講，包括富有績效的各類產(chǎn)權(quán)制度及國家創(chuàng)新體系是國家必須進(jìn)行的制度設(shè)計(jì)。如果技術(shù)創(chuàng)新是能源革命之源，而有效率的產(chǎn)權(quán)制度正是工業(yè)革命的直接原因。

(四)能源革命需一國制度結(jié)構(gòu)革命

基于人類社會(huì)對(duì)能源的依賴，在任何經(jīng)濟(jì)社會(huì)能源結(jié)構(gòu)都直接或間接決定著一個(gè)國家的經(jīng)濟(jì)社會(huì)結(jié)構(gòu)，只因?yàn)榇擞嘘P(guān)能源革命絕不是分要素能源的革命，而是全要素效率革命，而能源革命所亟需的制度革命絕不是能源即人類社會(huì)的現(xiàn)存的能源制度革命，而是一國整體制度的革命，能源制度尤其如此。這是因?yàn)槟茉词侨祟惖纳?，從傳統(tǒng)能源到化石能源，再到清潔能源，能源生產(chǎn)和消費(fèi)已經(jīng)滲透到人類社會(huì)生活的各個(gè)方面，成為經(jīng)濟(jì)社會(huì)可持續(xù)發(fā)展有機(jī)組成部分，在一些國家能源甚至是政治經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的決定性力量。實(shí)際上持續(xù)不斷的能源革命正是經(jīng)濟(jì)社會(huì)存續(xù)發(fā)展的原因。正如格爾勒所說“能源系統(tǒng)的轉(zhuǎn)換與經(jīng)濟(jì)、社會(huì)轉(zhuǎn)型同時(shí)進(jìn)行，并且為經(jīng)濟(jì)和社會(huì)轉(zhuǎn)型提供動(dòng)力。”[25]p2希爾甚至認(rèn)為，現(xiàn)有能源結(jié)構(gòu)與生產(chǎn)消費(fèi)、經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)和政治體系緊密交織在一起，能源革命對(duì)傳統(tǒng)電力工業(yè)的既得利益、政治勢(shì)力的分布和全球經(jīng)濟(jì)板塊的結(jié)構(gòu)具有直接影響。[26]p7只因?yàn)榇?，滿足能源革命要求的制度革命是一國制度結(jié)構(gòu)的革命。蘭迪斯在解析英國工業(yè)革命制度深刻變革性質(zhì)時(shí)強(qiáng)調(diào)，一種制度秩序是一種極端復(fù)雜而靈活的系統(tǒng)；不是每種事物都可以將它完全顛倒過來的。只有一定質(zhì)量和規(guī)模的變革才能轉(zhuǎn)變生產(chǎn)模式并且啟動(dòng)一個(gè)自我持續(xù)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程。[27]p292

如果醞釀能源革命或適應(yīng)或造就能源革命的制度績效并不是分要素效率，而是全要素效率，就特別要求制度結(jié)構(gòu)較高的績效。能源革命是多重制度共同作用的結(jié)果，包括一國各類正式制度和非正式制度。這是因?yàn)閺闹贫瓤冃У拇俪稍蚍治?，只有?dāng)一國各類制度都能相向作用時(shí)，才能促成能源革命。正如諾思所言，正式制度與非正式制度的混合實(shí)施決定了經(jīng)濟(jì)績效。決定績效的制度是由相互依賴的制度組成的，為了得到理想的績效而去改變其中一種制度，卻可能產(chǎn)生不完全的，對(duì)生產(chǎn)不利的結(jié)果。[28]p141能源革命的裂度不一定是制度協(xié)調(diào)性或鏈接的結(jié)果，但是能源革命的成功必然是制度混合實(shí)施或整合的結(jié)果，正式制度必須承認(rèn)并協(xié)同非正式制度的作用，特別是誘致性制度在能源革命中的作用。

二、制度革命核心是法律革命

在一國的制度結(jié)構(gòu)中法律是上傳下達(dá)、承上啟下的制度，這種功能使得法律在一國制度結(jié)構(gòu)中具有特殊地位。也是因?yàn)榉稍诮M合資本進(jìn)而形成生產(chǎn)力的作用，法律是資本。⑨按拉赫曼觀點(diǎn)，制度是資本從異質(zhì)到同質(zhì)的交易秩序，⑩法律是資本市場最重要的交易規(guī)則，雖然每一種制度在制度結(jié)構(gòu)中都有其存在的合理性，但是制度地位卻是不同的，這是因?yàn)橹贫鹊捏w制是有層級(jí)的，制度同樣也有層級(jí)。法律的制度層級(jí)較高是因?yàn)橹苯邮苤朴谡蔚臎Q定。政黨政治對(duì)能源革命的決定作用，拉動(dòng)或推高了法律在推動(dòng)能源革命中制度革命的決定作用，問題在于包括法律在內(nèi)的制度革命必須將政黨政治成熟理念或革命思想制度化，即規(guī)制規(guī)則化，否則法律革命在制度革命中作用有限，對(duì)能源革命的作用同樣有限。

(一)制度經(jīng)濟(jì)的定海神針

無論市場經(jīng)濟(jì)是不是法制經(jīng)濟(jì)，也無論法律在傳統(tǒng)國家與非傳統(tǒng)國家作用有何區(qū)別，法律是否在重大社會(huì)變遷中起基礎(chǔ)作用，有無法律是否會(huì)形成社會(huì)秩序，在制度經(jīng)濟(jì)中法律無疑是最重要或最主要的制度之一。世界銀行最近的一項(xiàng)研究表明，法律發(fā)揮著三大關(guān)鍵治理作用，第一，規(guī)范個(gè)體和組織的行為，從而使經(jīng)濟(jì)和社會(huì)政策轉(zhuǎn)化為結(jié)果；第二，規(guī)范權(quán)力的方式界定政府機(jī)構(gòu)；第三，提供促進(jìn)競爭性規(guī)范和解決糾紛的規(guī)范。[29]p87實(shí)際上法律在治理中的作用表現(xiàn)在多個(gè)方面，一方面，“完全實(shí)現(xiàn)社會(huì)和經(jīng)濟(jì)的潛力需要良治，而法治恰恰是良治的核心基礎(chǔ)?！绷硪环矫?，法律可以通過建立不同的收益改變動(dòng)機(jī)，協(xié)調(diào)偏好和信仰的聚焦點(diǎn)，提高政策場域競爭性程序和規(guī)范。[30]p87-88法律和法治絕對(duì)是國家治理的主要手段，問題是法律必須公正有效。贊塔基強(qiáng)調(diào)，實(shí)績或有效性是立法規(guī)制“終極目標(biāo)、終極追求、質(zhì)量的終極標(biāo)準(zhǔn)和終極因素”，[31]p13而世界銀行認(rèn)為，規(guī)范行為，制約權(quán)力，調(diào)節(jié)競爭，降低交易成本，增強(qiáng)行為的可預(yù)測性和過程的確定性，實(shí)現(xiàn)穩(wěn)定公正發(fā)展才是法律規(guī)制的目標(biāo)，法律要改善治理，促進(jìn)發(fā)展，促進(jìn)增長，促進(jìn)公平。[32]p90-110, 116-179既是從行動(dòng)者系統(tǒng)體系理論出發(fā)，在政治、行政與法律在一體的國家治理結(jié)構(gòu)中，法律依然是最穩(wěn)定的制度因素，[33]p10-11不僅如此，政治與行政的穩(wěn)定同樣源自于法律。伊斯頓認(rèn)為，一國的政治結(jié)構(gòu)由較高和較低階別的結(jié)構(gòu)組成，雖然政體結(jié)構(gòu)或政治系統(tǒng)占主導(dǎo)，憲法和法律卻是政治結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)與規(guī)則。[34]p74-93

法律制度在制度結(jié)構(gòu)中的作用絕不是偶然的，這是因?yàn)榘茉锤锩趦?nèi)的工業(yè)革命都是一系列事件逐步積累的結(jié)果。其中科學(xué)與技術(shù)的結(jié)合，經(jīng)濟(jì)與產(chǎn)業(yè)的結(jié)合，權(quán)力與市場的結(jié)合，歷史與文化的結(jié)合構(gòu)成了工業(yè)革命亮麗的風(fēng)景線。正是各種制度這種結(jié)合，甚至整合才有了穩(wěn)定的組織與行為結(jié)構(gòu)，法律的作用不言而喻，也正是包括法律在內(nèi)的制度轉(zhuǎn)型與制度革命才將工業(yè)革命推進(jìn)到新的高度。就推動(dòng)能源革命的能源法而言同樣如此，能源法必須組合推進(jìn)能源革命的各要素，讓能源革命為主體的工業(yè)革命落到實(shí)處，并有績效。只因?yàn)榇四茉捶ú庞辛舜胬m(xù)與發(fā)展的正當(dāng)性。這或許正是羅賓遜所言，能源法在世界范圍內(nèi)都沒有形成邏輯法律體系結(jié)構(gòu)，卻并沒有讓能源法失去在一國法律體系中應(yīng)有的地位。無論在哪個(gè)國家總有幾部被稱為能源法的法律的原因。

(二)自上而下的制度傳承

在一國“三位一體”的能源對(duì)策體系中能源戰(zhàn)略是軸心，能源政策與能源法是行動(dòng)。能源戰(zhàn)略是國家政治宣言，行動(dòng)綱領(lǐng)，國家選擇；能源政策是政府的行動(dòng)、是行政行為，如果它是具體行動(dòng)，而能源法則是政府行動(dòng)框架或規(guī)則。能源對(duì)策體系是一個(gè)國家對(duì)策，立足主權(quán)國家或?qū)崿F(xiàn)主權(quán)，行使主權(quán)的表現(xiàn)，能源對(duì)策體系的形成仰賴地緣政治向政黨政治的轉(zhuǎn)型。

能源法又是一國法律體系的組成部分。能源法必須遵循憲法和基本法制度規(guī)則，基于上位法是下位法的源淵，下位法是上位法的適用的邏輯，[35]p141能源法各層級(jí)都在自上而下的傳遞并實(shí)現(xiàn)來自兩個(gè)規(guī)范體系的規(guī)制。能源法畢竟是法律的范疇，直接受憲法與基本法的約束，從這個(gè)意義上講，推動(dòng)能源革命實(shí)績的能源法首先要有憲法依據(jù)。實(shí)際上能源革命涉及的面非常廣泛，遠(yuǎn)非能源法所能勝任，推動(dòng)能源革命實(shí)際上需要法律體系的實(shí)績，而憲法是法律實(shí)績的基礎(chǔ)。只有憲法做出推動(dòng)能源革命的設(shè)計(jì)，包括基本法和其他法律在內(nèi)的法律才會(huì)推動(dòng)能源革命。這是法律體系主義的必然結(jié)論。凱爾森認(rèn)為，憲法作為基礎(chǔ)性規(guī)范在一國法律體系結(jié)構(gòu)或法律秩序中位于最高一級(jí)，即可以消極地決定法律必須不要某種內(nèi)容，也可以積極規(guī)定未來法律的一定內(nèi)容。[36]p142-143特別是憲法是一切法律的淵源，推動(dòng)能源革命的憲法遠(yuǎn)比推動(dòng)能源革命的能源法更重要。從這個(gè)意義上講，推動(dòng)能源革命的法律革命首先是憲法革命。

就能源領(lǐng)域來說，制度革命通常會(huì)發(fā)端于能源戰(zhàn)略，卡內(nèi)將戰(zhàn)略歸納為“為了達(dá)到目的而最佳利用資源的行動(dòng)規(guī)劃”，[37]p10能源戰(zhàn)略就是一國最佳利用能源的行動(dòng)規(guī)劃。能源戰(zhàn)略通常是地緣政治演化的政黨政治。能源政策與能源法的行動(dòng)方向或規(guī)制正是來自于能源戰(zhàn)略思想和布局。

能源法不僅通過規(guī)范與原則將能源對(duì)策體系與法律體系結(jié)合在一起，形成綜合治理能力，對(duì)非正式制度認(rèn)可提升也有明顯作用。中國誘致性制度發(fā)育不全，激勵(lì)不足，特別是商業(yè)誠信與倫理發(fā)育較慢，法律還要設(shè)計(jì)較多的誘致性制度，這也正是能源領(lǐng)域市場化改革或能源革命的路徑依賴。

(三)自下而上的制度貫通

從法律體系邏輯主義的觀點(diǎn)出發(fā)，上位法的協(xié)調(diào)與鏈接作用，最終是要通過下位法律的制度實(shí)績來實(shí)現(xiàn)的。如果法律“規(guī)制的終級(jí)目標(biāo)是實(shí)效，”[38]p2則下位法就成為法律規(guī)制目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的重要手段。麥考密克認(rèn)為，位階越高的法律協(xié)調(diào)鏈接作用越大，反之越小，位階越低的法律規(guī)范效力作用越大，反之越小。[39]p19實(shí)際上正是在協(xié)調(diào)鏈接與規(guī)范效力的相互作用之中，法律實(shí)現(xiàn)了自下而上的制度貫通。

實(shí)際上無論是在能源對(duì)策體系，還是在能源法律體系，或在其形成的制度結(jié)構(gòu)之中，制度友好與制度協(xié)同，而不是制度沖突或制度擠出是制度績效擴(kuò)大的重要原因。這是因?yàn)槟茉磳?duì)策體系與法律體系及其形成的制度都是正式制度設(shè)計(jì)。關(guān)鍵是能源立法體系與能源對(duì)策體系在制度設(shè)計(jì)上協(xié)同，能源法既要嵌入在法律體系中又要嵌入在能源對(duì)策體系之中，進(jìn)而整合法律體系與能源對(duì)策體系的制度功能，建構(gòu)能源革命的制度結(jié)構(gòu)，促成能源革命的制度合力。

(四)中國制度革命的命門

根據(jù)企業(yè)競爭成本占比，世界競爭力委員會(huì)將中國制造業(yè)競爭力排名為第一，在比較競爭優(yōu)勢(shì)中中國連續(xù)多年法律貢獻(xiàn)率僅占3.5%，而同期德國等國家法律貢獻(xiàn)率已經(jīng)達(dá)到9.2%以上。[40]根據(jù)包括法律在內(nèi)的制度在競爭力貢獻(xiàn)率排名，世界經(jīng)濟(jì)論壇將中國競爭優(yōu)勢(shì)排名在世界第27位，[41]這顯然與正在崛起的中國地位不相稱，中國法律作為資本或資本中的資本作用明顯不足，如何提升法律在中國競爭力或競爭優(yōu)勢(shì)中的貢獻(xiàn)率成為當(dāng)今中國法治進(jìn)程中的關(guān)鍵。

中國現(xiàn)行制度結(jié)構(gòu)中法律績效的發(fā)揮成為法律制度建設(shè)的關(guān)注點(diǎn)，盡管中國已經(jīng)宣布從社會(huì)主義法律體系建設(shè)到法治體系建設(shè)，但是從這兩年來最高法院推行的“執(zhí)行風(fēng)暴”來看，且不說法律績效，單是制度實(shí)施都成為問題。

中國法律是在資源分配型體制中制定的，目前近300部法律多形成于上世紀(jì)末。中國的法律在制訂中一大缺陷在于引進(jìn)吸收模仿，然而，相同的政治經(jīng)濟(jì)背景，相近的歷史傳統(tǒng)都可能是我們不引進(jìn)吸收模仿的原因，正如諾思所言，“出現(xiàn)在西方世界的制度，如產(chǎn)權(quán)和司法體系，是不能夠原封不動(dòng)復(fù)制到發(fā)展中國家的。關(guān)鍵在于創(chuàng)造激勵(lì)結(jié)構(gòu)，而不是對(duì)西方制度的盲目模仿?！盵42]p143政府及其部門在立法體系中的突顯地位和能動(dòng)性通常會(huì)帶來行政手段及措施在法律中的多維設(shè)計(jì)，而激勵(lì)性制度不足，即使存在與激勵(lì)有關(guān)制度也多是反激勵(lì)規(guī)則的形式出現(xiàn)，通常能源法律尤其如此，中國能源法律規(guī)范通常是部門規(guī)章的放大或效力的延伸，多年來立法體制中政府或其部門一直是主角。《煤炭法》煤炭工業(yè)部制訂，《電力法》電力工業(yè)部制訂，《能源法》國家能源局制訂本身就表明制度從開始就奠定了其部門利益、部門意志的先天不足。盡管有人設(shè)想“領(lǐng)域法”，但是法律弊端解決恐怕不在于學(xué)理上做何種解釋，而在于法律要設(shè)計(jì)出降低交易成本，有能源革命實(shí)績的法律規(guī)則。中國法律的弊端的解決可能首先在法律體制之外，即使從法律內(nèi)部來看，也存在明顯的問題，中國法律體系沒有進(jìn)行“體系化”更沒有按承認(rèn)原則、[43]p89-118排除原則、相容原則進(jìn)行規(guī)范的篩選。

三、法律革命決定于體制革命

組織與制度是相連的，能源革命若是能源市場革命，能源市場體制的建構(gòu)則成為推進(jìn)能源革命的根本，而能源市場體制必然要求從資源分配型向技術(shù)競爭性轉(zhuǎn)型，而這一轉(zhuǎn)型恰是與此體制相適應(yīng)建立的法律制度發(fā)生裂變性革命的要求。只因此，法律革命的績效與速率正是與能源市場體制轉(zhuǎn)型績效與速率相適應(yīng)的。體制效率愈高，對(duì)制度要求愈高，制度革命的裂度也愈大。這是因?yàn)椤坝行实慕M織需要在制度上作出安排和確立所有權(quán)以便造成一種激勵(lì)，將個(gè)人的經(jīng)濟(jì)努力變成私人收益率接近社會(huì)收益率?！盵44]p5

(一)能源體制決定能源法律制度

制度是體制的制度，體制是制度的體制。如諾思所言，制度是人類自身給人們之間的交互作用施加的約束，制度是博弈的規(guī)制，組織是博弈的參與者，制度與組織連續(xù)不斷交互作用形成了制度變遷，競爭是制度變遷的關(guān)鍵。[45]p55只有競爭的體制才會(huì)醞釀出競爭的制度，法律制度尤其如此。在資源分配型體制下，資源優(yōu)勢(shì)等同甚至替代競爭優(yōu)勢(shì)，通過權(quán)力或制度激勵(lì)獲得資源優(yōu)勢(shì)從而擁有競爭優(yōu)勢(shì)，遠(yuǎn)比通過市場競爭成本更低，甚會(huì)帶來虛假繁榮，然而卻會(huì)導(dǎo)致企業(yè)懶惰，不思進(jìn)取，怠于技術(shù)創(chuàng)新。而技術(shù)競爭型體制下，技術(shù)優(yōu)勢(shì)決定的競爭優(yōu)勢(shì)或競爭力成為企業(yè)生存與發(fā)展的前提，只有不停滯的技術(shù)創(chuàng)新，尤其是破壞性技術(shù)創(chuàng)新成為企業(yè)做大做強(qiáng)的路徑依賴。成本優(yōu)勢(shì)、差異優(yōu)勢(shì)、制度優(yōu)勢(shì)才能不斷應(yīng)顯盡顯。然而，這一切優(yōu)勢(shì)都仰賴于體制轉(zhuǎn)型。

能源革命是資源分配型體制向技術(shù)競爭型體制轉(zhuǎn)型，是分要素效率向全要素效率轉(zhuǎn)型，是發(fā)展動(dòng)力結(jié)構(gòu)從政府分配到市場競爭轉(zhuǎn)型，需要強(qiáng)大的體制支持,也需要科層體制的支持，且科層體制直接制約了法律制度設(shè)計(jì)，如《能源法》起草中能源績效指標(biāo)入法，政府責(zé)任考核必須有預(yù)算績效管理制度支撐，預(yù)算體制改革成為必須。2018年肇始作為完善政府治理能力重要手段的預(yù)算績效管理開始試行，四年來預(yù)算績效管理依然停留在支出績效管理，大大限制了法律制度創(chuàng)新，也表明治理能力有一個(gè)養(yǎng)成過程。

(二)能源市場革命制約法律創(chuàng)新

真正的能源革命是以能源市場革命和能源資本革命為核心展開的。市場經(jīng)濟(jì)是能源革命的制度基礎(chǔ)、是企業(yè)家主導(dǎo)的企業(yè)經(jīng)濟(jì)，企業(yè)體制效率往往成為市場經(jīng)濟(jì)效率高低的決定性因素，問題是行政體制要推動(dòng)企業(yè)體制效率，而不是增加企業(yè)體制成本。諾思認(rèn)為，提高經(jīng)濟(jì)績效必然需要一個(gè)可行的政體，它能夠構(gòu)建必要的經(jīng)濟(jì)制度，并提供有效的實(shí)施。[46]p147實(shí)際上一國行政體制與經(jīng)濟(jì)體制是相通的，政治上權(quán)力集中，經(jīng)濟(jì)上必然出現(xiàn)壟斷。經(jīng)濟(jì)體制其實(shí)是行政體制的延伸，權(quán)力結(jié)構(gòu)直接決定著產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)，無論市場經(jīng)濟(jì)體制，還是從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)過渡的體制都是如此。韋登鮑姆觀察發(fā)現(xiàn)美國世界排名前200強(qiáng)的企業(yè)都有與政府部門相匹配的部門的原因正在于此。[47]p17, 345霍爾認(rèn)為，市場經(jīng)濟(jì)所以表現(xiàn)為多樣性，卻沒有改變其資本的本質(zhì)的原因也在于此。

基于奧肯在講效率的體制內(nèi)尋求公平的邏輯，[48]p105作為公平的法律規(guī)則只能在市場經(jīng)濟(jì)的基礎(chǔ)上擴(kuò)大自己的邊際。但必須是激勵(lì)性制度創(chuàng)新,只有適合本國國情制度才是最好的。諾思認(rèn)為，出現(xiàn)在西方世界的制度，如產(chǎn)權(quán)和司法體系是不能夠被原封不動(dòng)地復(fù)制到發(fā)展中國家的。關(guān)鍵在于創(chuàng)造激勵(lì)結(jié)構(gòu)，而不是對(duì)西方制度的盲目模仿。[49]p143作為基礎(chǔ)產(chǎn)業(yè)或涉及國計(jì)民生重要產(chǎn)業(yè)能源產(chǎn)業(yè)長期在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制內(nèi)存續(xù)，即使在市場經(jīng)濟(jì)體制在其他領(lǐng)域已經(jīng)取得實(shí)質(zhì)性進(jìn)行的情況下，政府分配資源及其統(tǒng)制和行政壟斷一直沒有得到徹底的改變，激勵(lì)或反激勵(lì)性制度的極度匱乏在相當(dāng)大的程度上限制了能源產(chǎn)業(yè)市場經(jīng)濟(jì)的形成與發(fā)展?；谛疗丈袌龆际侵贫鹊模贫榷际怯腥司S系的邏輯，[50]p2,130-132以及羅斯巴德權(quán)力決定市場的邊際觀點(diǎn)，[51]p37用法律設(shè)計(jì)激勵(lì)性制度，彌補(bǔ)非正式制度中激勵(lì)發(fā)育漫長的遺憾，甚至用法律整合正式制度中激勵(lì)性制度的方向與規(guī)模，也能推進(jìn)能源革命，也能擴(kuò)大能源法律的邊際。

(三)政府規(guī)制產(chǎn)權(quán)競爭與反壟斷

從傳統(tǒng)規(guī)制向激勵(lì)規(guī)制轉(zhuǎn)型已經(jīng)讓能源規(guī)制逐步成為產(chǎn)權(quán)追求最大化的路徑依賴。命令與控制的傳統(tǒng)規(guī)制并不考慮成本最小化，也不關(guān)注企業(yè)績效，壟斷企業(yè)投資成本可能高于收益，而秉承競爭優(yōu)于規(guī)制，規(guī)制促進(jìn)競爭的激勵(lì)規(guī)制則完全相反。[52]p628

產(chǎn)業(yè)組織不是能源規(guī)制的權(quán)力者，卻是能源市場的行動(dòng)者。能源市場是否有績效關(guān)鍵在于產(chǎn)權(quán)是否有效率，產(chǎn)權(quán)或產(chǎn)權(quán)主體正是產(chǎn)業(yè)組織的應(yīng)然屬性或要求。這是因?yàn)槿魏萎a(chǎn)業(yè)組織都面臨解決兩個(gè)根本問題，其一，創(chuàng)造激勵(lì)，激勵(lì)它的成員選擇有效率的行為，其二，有效率地在它的成員之間配置它所擁有和創(chuàng)造的資源。有效率的產(chǎn)權(quán)因而成為產(chǎn)權(quán)或產(chǎn)權(quán)主體存續(xù)的前提?；谄髽I(yè)是所有者權(quán)利與債權(quán)人權(quán)利的組合，法律規(guī)制界定企業(yè)控制邊界與資產(chǎn)邊界就成為必須，問題在于必須將產(chǎn)權(quán)效率作為法律規(guī)制的目標(biāo)，無論是帕累托效率，還是卡爾多-?？怂剐?，為產(chǎn)權(quán)效率而規(guī)制成為規(guī)制的唯一正當(dāng)性之所在，對(duì)于產(chǎn)業(yè)規(guī)制而言尤其如此。如斯蒂格勒所言，“作為規(guī)則，規(guī)制實(shí)現(xiàn)的是產(chǎn)業(yè)界的要求，規(guī)制的設(shè)計(jì)和運(yùn)行主要以產(chǎn)業(yè)界的利益服務(wù)的”[53]p210產(chǎn)業(yè)門類較多，產(chǎn)業(yè)利益呈多元化走向，這就帶來包括能源規(guī)制在內(nèi)的各類規(guī)制碎片化和分權(quán)化要求。然而，大部制的邏輯證明，規(guī)制權(quán)力集中才能有效地羈束規(guī)制，限制政府權(quán)力，提升產(chǎn)權(quán)效率。公共利益經(jīng)常成為規(guī)制正當(dāng)性的理由，而真正規(guī)制的動(dòng)機(jī)卻是為了實(shí)現(xiàn)利益集團(tuán)的利益，規(guī)制失敗的原因正在于此。規(guī)制替代市場，甚至導(dǎo)致市場的失敗成為規(guī)制缺乏正當(dāng)性。斯蒂格勒認(rèn)為，規(guī)制的公共利益解釋并沒有多少價(jià)值，因?yàn)闆]有證據(jù)表明規(guī)制實(shí)際上是推動(dòng)公共利益的，規(guī)制其實(shí)是向規(guī)制者和被規(guī)制者提供收益的。[54]p172-173問題在于規(guī)制者具有更廣泛的目標(biāo)，而被規(guī)制者目標(biāo)就是為了降低交易成本，從而實(shí)現(xiàn)利潤最大化，這就存在規(guī)制關(guān)系目標(biāo)沖突，規(guī)制與被規(guī)制者之間的策略選擇。只因?yàn)檫@樣，艾斯納呼喚：回歸市場：效率體制，艾斯納認(rèn)為，規(guī)制，還是放松規(guī)制，去規(guī)制化，還是規(guī)制改革，都必須以市場或企業(yè)低成本與產(chǎn)權(quán)效率為前提。[55]p193-225

能源革命需要的規(guī)制是保護(hù)產(chǎn)權(quán)努力與報(bào)酬成正比的規(guī)制，產(chǎn)權(quán)效率為目標(biāo)的規(guī)制，保證公平競爭與反壟斷是其應(yīng)有之意，但是規(guī)制對(duì)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)更是關(guān)鍵。艾倫認(rèn)為，英國體制以及1815年后的大部分西方世界對(duì)創(chuàng)新發(fā)展的貢獻(xiàn)，或許最大功績?cè)谟谄洳蛔鳛?，沒有從中攫取發(fā)明家與創(chuàng)業(yè)者的經(jīng)濟(jì)利益。英國政府堅(jiān)持發(fā)展創(chuàng)新，從未放棄對(duì)奮斗在工業(yè)革命前沿的創(chuàng)業(yè)者和實(shí)業(yè)家們大力支持。[56]p134莫克爾甚至認(rèn)為，英國能夠引領(lǐng)工業(yè)革命的優(yōu)勢(shì)在于國家能夠更高效地執(zhí)行產(chǎn)權(quán)，在整個(gè)工業(yè)革命期間，市場活動(dòng)，特別是公平交易活動(dòng)不斷加速增加。[57]p416-425

(四)企業(yè)治理與創(chuàng)新能力法律抉擇

在技術(shù)競爭型體制和全要素效率體制下，政府回歸公共組織，企業(yè)回歸產(chǎn)業(yè)組織，政府規(guī)制為產(chǎn)權(quán)效率進(jìn)入或放松，市場競爭為技術(shù)進(jìn)步率論成敗才成為可能?；貧w能源市場經(jīng)濟(jì)是還原能源商品屬性和建立現(xiàn)代能源市場體系的前提。企業(yè)治理與創(chuàng)新能力其實(shí)只有在能源市場經(jīng)濟(jì)的制度條件下養(yǎng)成，不僅在能源領(lǐng)域，即使在其他領(lǐng)域同樣是如此。

按中共十八屆三中全會(huì)決定，中國改革的時(shí)間表與路線圖是到2020年全面實(shí)現(xiàn)三個(gè)公平，即一切市場主體公平享有、分配生產(chǎn)要素與受保護(hù)。據(jù)此，剔除國有企業(yè)特別是央企制度紅利的大限已經(jīng)到來，競爭中立盎然可成現(xiàn)實(shí)。然而，黨中央在2021年強(qiáng)調(diào)“全面完善公平競爭制度”，在2022年再次強(qiáng)調(diào)“完善依法平等保護(hù)各種所有制經(jīng)濟(jì)產(chǎn)權(quán)的制度體系，”“堅(jiān)持對(duì)各類市場主體一視同仁、平等對(duì)待”。顯然，包括法律在內(nèi)的制度公平在中國的實(shí)現(xiàn)是一個(gè)政治過程、經(jīng)濟(jì)過程和法律過程，但是制度追求公平，尤其包括法律在內(nèi)的制度公平是國家競爭優(yōu)勢(shì)的基本保障，必須始終不懈追求。只是市場經(jīng)濟(jì)體制是追求公平的基本前提，否則公平就沒有政治經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。權(quán)力決定市場邊際，權(quán)力與市場成反比，二者應(yīng)當(dāng)匹配。市場公平的前提是產(chǎn)權(quán)自由，政府權(quán)力受到限制則產(chǎn)權(quán)自由賦權(quán)更多，政府權(quán)力不受限制則市場公平無法實(shí)現(xiàn)。市場準(zhǔn)入負(fù)面清單已經(jīng)出臺(tái)2022版，權(quán)力清單卻遲遲未出。負(fù)面清單與權(quán)力清單的匹配及其在法律制度上的設(shè)計(jì)已經(jīng)刻不容緩。

能源市場革命演化為能源規(guī)制革命的制度革命契機(jī)在于產(chǎn)業(yè)組織成長。而產(chǎn)業(yè)組織成長的核心點(diǎn)在于企業(yè)家精神的制度養(yǎng)成。中美貿(mào)易磨擦讓華為享譽(yù)世界，我們?yōu)槿A為自豪，然而，華政博士生研究發(fā)現(xiàn)，華為的成長竟然與公司法和競爭法關(guān)系并不明顯；另一方面，中國能源產(chǎn)業(yè)占主流的企業(yè)也多是在形式嫁接公司法披上了公司外衣。中國能源企業(yè)規(guī)模大，利潤率并不高，能源RD &D的悲哀反證了產(chǎn)業(yè)組織的不成熟，能源產(chǎn)業(yè)的不成熟。中國企業(yè)家少，能源企業(yè)家更少。從福斯、克萊因企業(yè)是企業(yè)家的企業(yè)邏輯出發(fā)，企業(yè)是企業(yè)家活動(dòng)的核心，企業(yè)家與企業(yè)家精神是企業(yè)安身立命的前提，是企業(yè)創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)的源泉，是企業(yè)競爭力和競爭優(yōu)勢(shì)的保證。[58]p9-25, 32-38只可嘆中國能源企業(yè)的競爭力和競爭優(yōu)勢(shì)不是靠企業(yè)家與企業(yè)家精神獲得，而是依賴資源優(yōu)勢(shì)獲得。這在相當(dāng)大的程度上會(huì)誤導(dǎo)企業(yè)利用權(quán)力獲得競爭力和競爭優(yōu)勢(shì)，從而走向一條畸形的發(fā)展道路。只有當(dāng)資源分配型體制成功轉(zhuǎn)型為技術(shù)競爭型體制，才能杜絕國企特別是央企通過權(quán)力攫取競爭力和競爭優(yōu)勢(shì)的現(xiàn)象，技術(shù)競爭型市場也才能真正顯山露水，一展制度優(yōu)勢(shì)。托馬西認(rèn)為，市場的公平性不在于人人參與，而在于人人通過競爭獲得利益。[59]p310能源市場經(jīng)濟(jì)顯然已經(jīng)成為中國能源革命功成的制度基礎(chǔ)。

斯蒂格里茨認(rèn)為，中國過渡經(jīng)濟(jì)的成功不在于國有經(jīng)濟(jì)的成功，而在于民營資本的成長，[60]p268中國能源市場革命成功的契機(jī)是企業(yè)家及企業(yè)家精神的制度養(yǎng)成。威廉姆森認(rèn)為，治理機(jī)制遠(yuǎn)比規(guī)則更加重要，因?yàn)橹卫頇C(jī)制是制度本身，而規(guī)則只是制度環(huán)境。[61]p2-4國家治理能力不僅表現(xiàn)在政黨執(zhí)政能力、政府治理能力，更表現(xiàn)為企業(yè)治理能力方面。而后者才是更為基礎(chǔ)的能力。問題在于企業(yè)家治理企業(yè)，而不是政治家治理企業(yè)。

四、體制革命決定于政治革命

如果說，能源革命深度、廣度與速率直接決定于包括法律在內(nèi)的制度革命深度、廣度與速率，則后者決定于體制革命的深度、廣度與速率。但是歸根到底決定于政治革命的深度、廣度與速率。從能源效率革命到能源替代革命，從能源供給革命、能源消費(fèi)革命、能源技術(shù)革命，到能源體制革命、能源合作革命，無論對(duì)能源革命作何種解釋，從地緣政治延伸而來的政黨政治始終是能源革命的主角或靈魂。

(一)政治結(jié)構(gòu)決定制度框架績效

諾思的制度框架由三部分包括政治結(jié)構(gòu)、產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)與社會(huì)結(jié)構(gòu)，[62]p46吉登斯的社會(huì)構(gòu)成制度秩序框架包括政治制度、經(jīng)濟(jì)制度和法律制度，[63]p31伊斯頓政治結(jié)構(gòu)分析框架包括政治結(jié)構(gòu)，政體結(jié)構(gòu)與國家結(jié)構(gòu)，[64]p54-61伯恩斯的ASD社會(huì)行動(dòng)者系統(tǒng)框架包括社會(huì)結(jié)構(gòu)：政治、經(jīng)濟(jì)和文化規(guī)則體系，社會(huì)技術(shù)系統(tǒng)，物質(zhì)和生態(tài)系統(tǒng)結(jié)構(gòu)。[65]p6-23無論在理論范式上二者有多大差異，有一點(diǎn)是共同的，即政治結(jié)構(gòu)是頂層設(shè)計(jì)。在制度框架中政治結(jié)構(gòu)決定并影響其他結(jié)構(gòu)作用的發(fā)揮。如諾思所言，政體的演化使經(jīng)濟(jì)制度結(jié)構(gòu)的建立成為可能，它最終也為法律及其實(shí)施提供了一個(gè)框架。這樣的一個(gè)框架對(duì)于經(jīng)濟(jì)增長所必需的非人格化交換來說是一種基本要求。[66]p118富有績效的政治結(jié)構(gòu)一定是讓各類制度都能發(fā)揮績效的政治結(jié)構(gòu)，因?yàn)橹贫仁强傮w發(fā)生制度績效的。

在能源系統(tǒng)中無論是化石能源份額的減少，或是能源效率的提升，還是可再生能源的增加都必有政治決定，從《21世紀(jì)議程》到《巴黎協(xié)定》“國家自主貢獻(xiàn)”，再到碳達(dá)峰和碳中和國家宣言或法律行動(dòng)，能源革命在低碳革命的幫襯下一路高歌猛進(jìn)，能源清潔高效發(fā)展已經(jīng)從綠黨政治演化為政黨政治，甚至是國家間政治。只因?yàn)榇耍疾炷茉锤锩c法律革命的關(guān)系必須從一國政治的高度，而不是從區(qū)域或地方政治的理念出發(fā)。如蘭迪斯言，工業(yè)革命有一個(gè)更關(guān)鍵的決定因素，不在嚴(yán)格意義的生產(chǎn)系統(tǒng)中，而應(yīng)該到政治經(jīng)濟(jì)學(xué)，—政治—范疇中去尋找。[67]p4政治和經(jīng)濟(jì)市場的演化結(jié)構(gòu)是解釋經(jīng)濟(jì)績效的關(guān)鍵。[68]p2當(dāng)政治和經(jīng)濟(jì)企業(yè)家覺察到新的機(jī)會(huì)或者對(duì)影響他們福利的新威脅做出反應(yīng)時(shí)，制度會(huì)加速變遷。[69]p6

在一國正式制度與非正式制度組成的結(jié)構(gòu)中，政治制度始終處于支配地位。雖然制度是整體發(fā)揮績效，但每個(gè)制度都必須發(fā)揮績效才有可能是整個(gè)制度績效。政治制度不僅影響決定行政制度與法律制度績效，同樣影響決定非正式制度績效。

(二)地緣政治與政黨政治著力點(diǎn)

從國家間政治到國家間相互依存，從地緣政治到地緣經(jīng)濟(jì)，再到地緣政治的復(fù)興，能源供給與安全一直是主權(quán)國家之間的焦點(diǎn)。

能源戰(zhàn)略其實(shí)是地緣政治與政黨政治的結(jié)合物，在對(duì)外依存度接近70%的情況下，中國的能源供給與安全能源問題更成為二者契合的著力點(diǎn)。問題在于市場經(jīng)濟(jì)才是能源供給與安全的制度保證。細(xì)讀中央有關(guān)能源革命的制度設(shè)計(jì)都是圍繞能源市場革命展開的。因此能源市場革命是能源革命真正路徑依賴，這正是山西省綜合試點(diǎn)的真正原因。

如何建立體制及設(shè)計(jì)制度成為地緣政治與政黨政治的著力點(diǎn)，“我們必須創(chuàng)造出新的體制，從而激勵(lì)人們投資于更有效的技術(shù)，增加其技能，并組織更有效的市場。這些激勵(lì)機(jī)制體現(xiàn)于制度之中”地緣政治從石油政治演化為氣候政治，又進(jìn)一步演化為碳達(dá)峰和碳中和，在推進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)中設(shè)計(jì)激勵(lì)制度已經(jīng)刻不容緩。如果碳達(dá)峰在能源系統(tǒng)采用行政法律措施就可以實(shí)現(xiàn)，而碳中和則必須在全社會(huì)全領(lǐng)域全產(chǎn)業(yè)實(shí)現(xiàn)，此間不僅完成過渡經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型，市場經(jīng)濟(jì)還將從成長期邁向成熟期；激勵(lì)制度不僅要排除反激勵(lì)掣肘，還要完成從分要素效率向全要素效率轉(zhuǎn)型，從維持性創(chuàng)新向破壞性創(chuàng)新轉(zhuǎn)型。集地緣政治與政黨政治智慧也將面臨大考，好在正在成熟的政黨政治已經(jīng)或正在為大考設(shè)計(jì)出諸如建設(shè)高標(biāo)準(zhǔn)市場體系和建立統(tǒng)一大市場的制度方案。

(三)政治決定國家治理能力建設(shè)

政黨政治能力是國家治理能力的第一大能力。從制度演化的時(shí)序上看，政治革命決定體制革命，體制革命決定法律革命。實(shí)際上，政治革命一旦出現(xiàn)，體制革命與法律革命就會(huì)同步發(fā)生。這是因?yàn)橹贫妊莼菚r(shí)間上繼起、空間上并存的，體制革命必須要由法律的跟進(jìn)與結(jié)構(gòu)。

體制革命從政治謀劃到實(shí)際發(fā)生，特別是按政治謀劃成為現(xiàn)實(shí)，必須以規(guī)范化或制度化作為前提或步驟。同時(shí)法律革命也必須以體制革命支撐與保障。只因?yàn)榇?，體制革命與法律革命不可能獨(dú)立發(fā)生，不僅如此，二者還必須相向革命，匹配或配合革命。實(shí)際上，在政黨政治的統(tǒng)籌決策下，體制革命與法律革命只能同步發(fā)生、同步演化。如果集中體現(xiàn)激勵(lì)機(jī)制的制度莫過于產(chǎn)權(quán)，國家對(duì)產(chǎn)權(quán)效率負(fù)最終責(zé)任，離開產(chǎn)權(quán)，人們很難對(duì)國家作出有效的分析。[70]p17產(chǎn)權(quán)效率已經(jīng)成為評(píng)價(jià)國家治理能力高低的標(biāo)準(zhǔn)。較產(chǎn)權(quán)交易成本的降低，制度交易成本的降低更加重要，因?yàn)檎谓灰壮杀就ǔＪ墙灰壮杀镜闹饕梢颍挥胁粩嘟档腕w制成本和制度成本，才能為提高產(chǎn)權(quán)效率贏得機(jī)會(huì)。問題在于權(quán)力具有資源依賴性，[71]p301而產(chǎn)權(quán)具有競爭依賴性，前者導(dǎo)致交易成本，后者降低交易成本，二者矛盾不可調(diào)和，權(quán)力增強(qiáng)競爭依賴性的前提是資源財(cái)政收入的減少和技術(shù)創(chuàng)新財(cái)政收入的增加。從這個(gè)角度看，資源分配型體制向技術(shù)競爭型體制轉(zhuǎn)型的關(guān)鍵是財(cái)政收入的路徑依賴。期待政黨政治盡快扭轉(zhuǎn)財(cái)政收入的方向，順利推進(jìn)體制轉(zhuǎn)型，進(jìn)而為包括法律在內(nèi)的制度轉(zhuǎn)型提供機(jī)會(huì)。

(四)國家治理能力決定法律績效

十八屆四中全會(huì)后重大改革于法有據(jù)已經(jīng)成為共識(shí)，問題是法律能否提供重大改革的依據(jù)。能源革命顯然屬于重大改革，在現(xiàn)行能源法中卻無據(jù)可尋。問題在于即使在現(xiàn)行憲法和基本法中也很難找到重大改革的依據(jù)。從法律體系主義觀點(diǎn)出發(fā)，如果上位法是下位法的淵源，下位法是上法的適用，[72]p149-151則能源革命首先要在憲法制度中找到依據(jù)，否則能源革命就是一句空話。憲法不僅在法律體系中擴(kuò)散制度績效，即使在非法律制度體系中同樣具有制度績效。佩森認(rèn)為，憲法對(duì)經(jīng)濟(jì)政策制定和經(jīng)濟(jì)績效具有相當(dāng)大的制度影響力。憲法作用源自于其是政治性法律，是政黨政治的精髓，是國家治理能力的集中體現(xiàn)，實(shí)際上無論是根據(jù)制度變遷理論，還是根據(jù)行動(dòng)者體系理論，政黨政治都是能源革命的依據(jù)，同時(shí)也都是法律革命的依據(jù)。

中國能源制度演化史上，能源重大改革都是先有中央文件，而后法律跟進(jìn)的。政治決定法律，法律位階都是由政治決定的。[73]p217-255法律革命的邊際是政治革命的邊際決定的。政黨政治不僅決定著一國體制的選擇，同樣決定著制度的選擇，從資源分配型體制向技術(shù)競爭型體制轉(zhuǎn)型，從分要素效率向全要素效率是政黨政治決定的。市場經(jīng)濟(jì)是制度經(jīng)濟(jì)，絕不是法制經(jīng)濟(jì)，法律是政治的工具，絕不可能成為規(guī)制政治的工具。即使成熟的市場經(jīng)濟(jì)也是如此。法律是專業(yè)的技術(shù)的，絕不是統(tǒng)治的藝術(shù)。從這個(gè)意義上講，政治革命和政治家決策遠(yuǎn)比法律革命更為重要，更為根本。法律的春夏秋冬源自于政黨政治的完善。

結(jié)論

能源革命是制造業(yè)革命，而不是資源革命，從資源分配型體制向技術(shù)競爭型體制轉(zhuǎn)型，從分要素效率向全要素效率轉(zhuǎn)型，讓技術(shù)進(jìn)步率撬動(dòng)全要素效率才會(huì)發(fā)生真正的能源革命。包括技術(shù)進(jìn)步率在內(nèi)的全要素都是嵌入在制度之中的制度要素，全要素效率其實(shí)是制度效率或制度績效。設(shè)計(jì)全要素效率的制度就成為能源革命的路徑依賴！能源革命其實(shí)是市場經(jīng)濟(jì)革命，能源市場革命就成為中國能源革命的重要契機(jī)或階段。在能源市場革命中搶得先機(jī)才能成為能源革命的排頭兵。能源市場革命從政黨政治肇始，體制革命夯實(shí)，法律革命實(shí)施。

能源市場革命的法律設(shè)計(jì)與安排必須從行動(dòng)者偏好出發(fā)，而不是從管理者偏好出發(fā)，在激勵(lì)制度多成為法律使命的情景下，法律革命制度設(shè)計(jì)就成為能源市場革命的起點(diǎn)。法律不能規(guī)劃重大改革，但是在政黨政治圈定的邊際內(nèi)，法律依然是重大改革的支點(diǎn)。能源革命需要法律革命，法律革命更需要政治革命。停留在分要素效率的革命不會(huì)帶來真正的能源革命，“能源革命排頭兵”其實(shí)是“能源市場革命排頭兵”，而非“煤炭革命排頭兵”或“資源革命排頭兵”。

注釋：

① 《全國人大常委會(huì)2021年度立法工作計(jì)劃》將《能源法》列入“預(yù)備審議項(xiàng)目”，《國務(wù)院2021年度立法工作計(jì)劃》將《能源法》(草案)作為預(yù)備提請(qǐng)全國人大常委會(huì)審議的立法項(xiàng)目，《全國人大常委會(huì)2022年度立法工作計(jì)劃》將《能源法》列入“初次審議的法律案”，《國務(wù)院2022年度立法工作計(jì)劃》將《能源法》(草案)列為“擬提請(qǐng)全國人大常委會(huì)審議的法律案”，《能源法》有可能重見天日，然而，人們更愿意看見能推動(dòng)能源革命、而不是固化現(xiàn)有能源管理秩序的《能源法》。從幾番討論的內(nèi)部本子來看，這部法律很可能失望大于希望。

② 埃里克森研究表明，即使在美國這樣的市場經(jīng)濟(jì)國家，社會(huì)生活的很大部分都位于法律影響之外，不受法律影響……但還是很少有人看到法律的限度。參見[美]羅伯特·C.埃里克森.無需法律的秩序—鄰人如何解決糾紛[M].蘇力譯.北京:中國政法大學(xué)出版社,2003,p5.

③ 桑頓認(rèn)為，制度邏輯視角與此前的制度理論的不同之處在于它在社會(huì)結(jié)構(gòu)的語境下觀察行動(dòng)，在不同的制度秩序下解讀理性。參見[法]帕特里夏·H.桑頓.[加]威廉·奧卡西奧.龍思博.制度邏輯—制度如何塑造人和組織[M].汪少卿.等譯.浙江大學(xué)出版社,2020.

④ 葉里希語。轉(zhuǎn)引自[荷]揚(yáng)·盧滕·范贊登.通往工業(yè)革命的漫長道路—全球視野下的歐洲1000-1800年[M].隋福民譯.杭州：浙江大學(xué)出版社,2016,p10-17.

⑤ 2022年上海市已經(jīng)進(jìn)行了兩輪集中供地拍賣，政府輕松攬金1614.72億元。值得注意的是“央國企仍是本輪供地拿地主力。據(jù)58安居客研究院數(shù)據(jù)，今年上海第一批次供地中，央國企拿地金額占比約78%，拿地宗數(shù)占比約80%；二批次土拍中，央國企拿地金額占比上升至93%，拿地宗數(shù)占比約86%。”參見上海第二批集中供地收官：34宗地收金780億 保利招商頻頻出手-房產(chǎn)頻道-和訊網(wǎng) http://house.hexun.com/2022-07-28/206459537.html，這與享盡制度紅利的國企技術(shù)創(chuàng)新僅占30%形成鮮明對(duì)比。

⑥ 政黨是利益集團(tuán)的集中代表。盡管利益集團(tuán)與政黨政治可以有分離但是政黨政治最終是利益集團(tuán)選擇確定的。參見[美]杰弗里·M.貝瑞.克萊德·威爾科克斯.利益集團(tuán)社會(huì)[M].王明進(jìn)譯.北京:中國人民大學(xué)出版社,2012,p108-110.

⑦ 參見[美]加里·M.沃爾頓.休·羅考夫.美國經(jīng)濟(jì)史[M].王玨等譯.中國人民大學(xué)出版社，2013.[美]沃爾特·帕特森.電力革命[M].曹樂人等譯.科學(xué)普及出版社,2007.[德]希爾.能源變革—最終的挑戰(zhàn)[M].王乾坤譯.人民郵電出版社,2013.[加]瓦科拉夫·斯米爾.能源轉(zhuǎn)型—數(shù)據(jù)、歷史與未來[M].王乾坤譯.科學(xué)出版社,2018.[美]霍華德·格爾勒.能源革命—通向可持續(xù)未來的政策[M].劉顯法等譯.北京:環(huán)境科學(xué)出版社,2006.[德]厄恩斯特·馮.魏茨察克.[美]艾默里·B.洛文斯,L·享特·洛文斯.四倍躍進(jìn)—一半的資源消耗創(chuàng)造雙倍的財(cái)富[M].北京大學(xué)環(huán)境工程研究所,北大綠色科技公司譯.中華工商聯(lián)合出版社,2001.[美]愛德化·B.巴比爾.低碳革命—全球綠色新政[M].彭文兵,楊俊保譯.上海財(cái)經(jīng)大學(xué)出版社，2011.[美]斯蒂芬·赫克,馬特·羅杰斯,保羅·卡羅爾.資源革命—如何抓住一百年是最大的商機(jī)[M].粟志敏譯.浙江人民出版社,2015.[美]伍德羅·克拉克,格蘭特·庫克.綠色工業(yè)革命[M].金安君,林清富譯.中國電力出版社,2015.

⑧ 伊利亞·西格爾,邁克爾·溫斯頓語，轉(zhuǎn)引自[美]羅伯特·吉本斯,約翰·羅伯茨主編.組織經(jīng)濟(jì)學(xué)手冊(cè)[M].費(fèi)方域,許永國,蔣士成等譯.上海:格致出版社.上海三聯(lián)書店.上海人民出版社,2021,p50-51.

⑨ 伯爾曼認(rèn)為，如果沒有某種法律對(duì)機(jī)器的生產(chǎn)和使用活動(dòng)予以規(guī)定，就沒有人生產(chǎn)機(jī)器，機(jī)器就不會(huì)從生產(chǎn)者轉(zhuǎn)移到使用者手中并予以使用，它的使用價(jià)值和受益也就不會(huì)獲得。這樣的法律調(diào)整本身就是資本的一種形式。[美]哈羅德·伯爾曼.法律與革命—西方法律傳統(tǒng)的形成[M].賀衛(wèi)方,高鴻鈞,張志銘,夏勇譯.北京:法律出版社,2008,p545.

⑩ 拉赫曼認(rèn)為，資本資源不是任意組合的，而組合的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，即互補(bǔ)性與不可分性正是資本秩序形成的基礎(chǔ)。[德]路德維?！だ章?資本及其結(jié)構(gòu)[M].劉紐譯.上海:上海財(cái)經(jīng)大學(xué)出版社,2015,p4-5.