姜子倩

（江蘇警官學(xué)院，江蘇 南京 210031）

一、問題的提出

我國考試制度源遠(yuǎn)流長，考試種類繁多，但與考試相關(guān)的規(guī)范建構(gòu)和理論研究都明顯不足?！缎谭ㄐ拚福ň牛吩鲈O(shè)了相關(guān)的考試犯罪罪名，考試犯罪形成了以代替考試罪，組織考試作弊罪和非法出售、提供試題、答案罪為核心，以偽造、變?cè)?、買賣居民身份證件罪，使用虛假的身份證件、盜用身份證件罪，故意泄露國家秘密罪，非法獲取國家秘密罪，非法使用竊聽、竊照專用器材罪，招收公務(wù)員、學(xué)生徇私舞弊罪，受賄罪等罪名為補(bǔ)充的罪名體系，而冒名頂替上大學(xué)等社會(huì)熱點(diǎn)事件的出現(xiàn)又讓我們?cè)俅握J(rèn)識(shí)到了刑法對(duì)于考試制度的保護(hù)不足。事實(shí)上，現(xiàn)有的考試犯罪的罪名體系已經(jīng)預(yù)示了考試刑法的應(yīng)運(yùn)而生。完善考試制度的刑法保護(hù)體系，保護(hù)公民平等的考試權(quán)利，既是實(shí)現(xiàn)受教育權(quán)的應(yīng)有之義，也是民生刑法的重要組成部分。考試制度需要刑法加以單獨(dú)保護(hù)是毋庸置疑的，但考試刑法應(yīng)如何界定，其理論根基是什么仍需要進(jìn)一步討論。我們需要跳脫對(duì)考試個(gè)罪的研究，從整個(gè)考試刑法體系出發(fā)，建構(gòu)其研究根基。而這其中，考試刑法的歷史淵源是較為重要的一個(gè)方面。

二、考試刑法的歷史淵源

我國考試之萌芽，肇端于《尚書》，唯歷時(shí)悠久，文獻(xiàn)難征。[1]相應(yīng)的，對(duì)于考試作弊的處罰規(guī)定也是早已有之。特別是自隋唐時(shí)期確立了科舉制度之后，考試的制度化、體系化程度不斷提升，關(guān)于考試作弊的處罰規(guī)定也隨之不斷發(fā)展和完善。雖然在我國古代還未能形成獨(dú)立的考試法益，但現(xiàn)代意義的考試刑法正發(fā)端于此。對(duì)于歷史上的考試作弊的處罰的梳理有助于我們更清晰地理解和認(rèn)識(shí)考試刑法的內(nèi)涵。因此，有必要對(duì)于考試刑法的歷史淵源進(jìn)行研究。這里僅以歷史上考試立法較有代表性的時(shí)代為例進(jìn)行討論。

（一）唐代對(duì)科舉考試作弊的懲處

雖然我國考試的萌芽最早可追溯到原始社會(huì)末期，但在法律中明文規(guī)定對(duì)考試作弊處以刑罰卻是在唐代才開始出現(xiàn)。唐代之前雖然也有對(duì)于考試作弊的處罰，但并沒有適用刑法對(duì)其進(jìn)行處罰。比如，漢代以察舉制為其主要的選官制度，對(duì)于未按規(guī)定舉薦或者舉薦不實(shí)的官員一般處以貶降、免官的處罰。漢武帝在元朔元年的詔書中就曾直接指明處罰舉薦不實(shí)的原因：“深詔執(zhí)事興‘廉’舉‘孝’，今或至闔郡不薦一人，其與中二千石、禮官、博士議‘不舉者罪’。有司奏議曰：‘不學(xué)孝，不奉詔，當(dāng)以不敬論；不察廉，不勝任也，當(dāng)免?！盵2]在《漢書·陳湯傳》里記載的富平候張勃舉薦陳湯獲罪的故事也能進(jìn)行佐證：“富平候張勃與湯交，高其能。初元二年，元帝詔列侯舉茂才，勃舉湯。湯待遷，父死不奔喪，司隸奏湯無循行，勃選舉故不以實(shí)，坐削戶二百?！笨梢姡瑵h代處罰的主要是官員在考試中的瀆職行為，并且處罰的方式以行政法手段為主，如貶降、削戶、免官都是具有行政處分性質(zhì)的處罰方式。

到了唐代，科舉制正式確立，國家選才趨向制度化、客觀化、規(guī)范化。與漢代相比，考試作弊的處罰呈現(xiàn)了新的特點(diǎn)。首先，考試作弊的方式多樣，處罰的范圍明顯擴(kuò)大。唐代考試作弊的方式呈現(xiàn)多樣化的特點(diǎn)，主要的作弊方式包括依托“行卷”和“通榜”進(jìn)行作弊，關(guān)節(jié)請(qǐng)托，變更出身或者資歷等獲得考試資格，異地取解、替考等。其中，不乏現(xiàn)在常見的考試作弊手段?！靶芯怼焙汀巴ò瘛敝贫仁翘拼赜械目婆e制度。行卷是舉子參加省試之前，將自己的作品推薦給社會(huì)名流，制造聲譽(yù)獲得賞識(shí)?？脊俑鶕?jù)行卷體現(xiàn)出的舉子的才華綜合進(jìn)行判斷。通榜則是在行卷的基礎(chǔ)上，由考官邀請(qǐng)有聲望的人和其一起決定錄取名單的制度。這兩個(gè)制度的設(shè)計(jì)初衷是為了避免“一考定終身”對(duì)人才評(píng)價(jià)的不全面，但在實(shí)施過程中卻成為了考試作弊的重災(zāi)區(qū)。考生或者通過抄襲、造假、行賄等方式取得與其個(gè)人能力嚴(yán)重不符的評(píng)價(jià)影響錄取，或者直接請(qǐng)托通榜的官員或者主考官獲得錄取。[3]關(guān)節(jié)請(qǐng)托是通過關(guān)系，打通關(guān)節(jié)，請(qǐng)托高官，以求錄取的作弊行為。請(qǐng)托的方式也是多種多樣，“貴者以勢(shì)托，富者以財(cái)托，親故以情托”。唐代雖然規(guī)定了科舉考試應(yīng)試者的身份、戶籍等條件，但資格審查制度并不完善。因此，偽造身份、資歷或者不符合報(bào)名的地區(qū)要求的異地取解的考試作弊現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。此外，考場(chǎng)作弊的方式也有很多，特別是替考猖獗?！叭朐嚪钦?，十有三四?！盵4]相應(yīng)的，對(duì)于考試作弊的處罰范圍也擴(kuò)大了，主要對(duì)三類行為進(jìn)行處罰：第一是貢舉不實(shí)的行為。與漢代不同，唐代設(shè)置了專門的“貢舉非人罪”，貢舉不實(shí)不再只是一個(gè)行政違法性質(zhì)的行為?！短坡墒枳h 職制》規(guī)定，對(duì)官員主觀上是故意或者過失的應(yīng)貢舉而不貢舉、貢舉非其人和課試不實(shí)的行為處以徒刑。同時(shí)，唐令之中也規(guī)定了對(duì)于貢舉非人罪中的考生處以取消考試資格的處罰，這也不同于漢代僅處罰官員的規(guī)定。從“貢舉非人罪”的具體實(shí)施來看，對(duì)于收受財(cái)物、與考生有特殊關(guān)系或者阿附權(quán)貴而貢舉不實(shí)的均構(gòu)成本罪?？梢?，本罪主要懲處的是關(guān)節(jié)請(qǐng)托的作弊行為，且處罰的重心是參與請(qǐng)托的官員。第二是泄露科舉考題的行為。唐代認(rèn)為對(duì)于科舉考試的試題、錄取等內(nèi)容的泄露屬于“漏泄禁中語”，應(yīng)予以嚴(yán)懲。武后大足元年三月，鳳閣侍郎同平章事張錫與鄭杲俱知選，“坐知選漏泄禁中語、贓滿數(shù)萬”，而后“天將斬之以徇，臨刑而特赦之”。[5]甚至在無法查明直接的泄題者的情況下，還會(huì)對(duì)所有的考官都進(jìn)行處罰。天寶十年，玄宗“有舉人私懷文策，坐殿三舉，并貶所保文官”。[6]從這些案例中可窺見唐代對(duì)于泄露科舉考試試題的處罰力度。第三是對(duì)違反身份或者資格條件要求參加考試行為的處罰。憲宗元和二年發(fā)布了一道敕令，規(guī)定了對(duì)違規(guī)舉送的處罰：“如舉送以后事發(fā),長吏奏停見任；如已停替者殿二年。本試官及司功官見任及已停替,并量事輕重貶降。仍委御史臺(tái)常加察訪?！盵7]其次，處罰的對(duì)象不再限于官員。唐代對(duì)參與作弊的考生處以的是限制或者剝奪考試資格的處罰，在性質(zhì)上仍屬于行政處罰范疇，對(duì)于考生尚未開始適用刑法手段進(jìn)行處罰。但是與漢代相比，處罰的對(duì)象范圍已經(jīng)有所擴(kuò)大。最后，開始適用刑法進(jìn)行處罰，處罰力度明顯加大。這是唐代對(duì)考試作弊行為懲處的最為重要的特點(diǎn)。在唐代之前，對(duì)于考試作弊的處罰依賴于貶降、免官等行政處分的手段，其處罰力度與以“五刑”為主體的刑法手段相比相差甚遠(yuǎn)。而從唐代開始確立了以刑法手段處罰考試作弊行為的立法選擇，考試作弊的處罰力度得到了質(zhì)的飛躍，也彰顯了隨著科舉制度的確立和發(fā)展，統(tǒng)治者對(duì)于考試制度的維護(hù)的決心和考試在國家政治生活中的重要地位。

（二）宋代對(duì)科舉考試作弊的懲處

宋代為了防范考試作弊，制定了一系列更為具體的考場(chǎng)規(guī)則，鎖院、復(fù)試、封彌、謄錄等制度的確立對(duì)于減少考試作弊發(fā)揮了重要的作用。宋代統(tǒng)治者對(duì)于科舉考試作弊的治理問題十分重視，皇帝經(jīng)常頒布詔令禁止考試作弊。在立法上，宋代制定了一些綜合性的科舉法，在《宋刑統(tǒng)》《宋大詔令集》《宋會(huì)要》中均有所收錄，有關(guān)科舉的單行法也開始出現(xiàn)，如《天圣禮部考試進(jìn)士敕》《至和貢舉條制》《熙寧貢舉敕式》，一些關(guān)于考試的實(shí)施的具體細(xì)則類立法也陸續(xù)出現(xiàn)，《考校進(jìn)士程式》《親試進(jìn)士程式》就是典型的代表。[8]較之唐代，宋代對(duì)于科舉考試作弊的懲處規(guī)定更為細(xì)化，行為的類型化特征更為明顯。

一方面，對(duì)于官員的處罰范圍進(jìn)一步擴(kuò)大。宋代對(duì)于科舉官員的處罰主要包括四類行為：一是對(duì)擔(dān)保和舉送失實(shí)的處罰。在科舉應(yīng)試之前，地方官員需對(duì)于應(yīng)試者進(jìn)行基本的政治審查，相應(yīng)的官員也就需要承擔(dān)擔(dān)保或者舉送失實(shí)的責(zé)任。根據(jù)考試類型的不同，對(duì)于擔(dān)保和舉送失實(shí)的處罰的力度也不相同，但大致上采取的是降官或者免職的處罰方式。北宋真宗年間頒布的《考校進(jìn)士程式》的規(guī)定能夠體現(xiàn)出宋代對(duì)于此類行為處罰的基本原則：“已保任而有缺行，則州縣皆坐罪；若省試而文理紕繆，坐元考官?！盵9]對(duì)于虛報(bào)年齡或者舉數(shù)等報(bào)名條件的考生，一般以取消錄取資格、終身禁考等方式進(jìn)行處罰。二是對(duì)擬題和考校失誤的處罰。宋代對(duì)于擬題和考校失誤的處罰總體上要重于擔(dān)保和舉送失實(shí)的處罰，免官和罰金是常見的處罰手段。建炎四年，考試官宋愈、陳協(xié)就因?yàn)閿M題失誤，被各罰銅十斤。[10]三是對(duì)考場(chǎng)監(jiān)督不力和管理不嚴(yán)的處罰。對(duì)于官員因?yàn)檫^失而導(dǎo)致的考場(chǎng)秩序的混亂和監(jiān)管不力，宋代主要對(duì)其處以貶降、免官的處罰。四是對(duì)考試官徇私舞弊的問責(zé)處罰。對(duì)于收受考生財(cái)物而舞弊的考試官多以枉法贓論處。[11]

另一方面，對(duì)于考生的處罰進(jìn)一步細(xì)化?？傮w上，宋代仍與唐代一樣以行政處罰作為規(guī)制考生作弊行為的主要手段，但具體規(guī)制的行為種類增多。對(duì)于不按規(guī)定座次入席參加考試，違反禁燭之令，挾書，傳義，代筆的行為均有明確的處罰規(guī)定。宋代吸收了唐代的處罰考試作弊的一些做法，并將其進(jìn)一步制度化。最為明顯的是對(duì)于挾書的處罰。挾書之禁始于唐代，但到了宋代才成為一項(xiàng)制度。對(duì)于違規(guī)挾書的處罰，北宋主要處以“殿一舉”或者“殿二舉”的處罰，南宋加大了處罰力度，變?yōu)椤暗钗迮e”。在對(duì)考生的處罰之中，對(duì)于代筆的處罰最為嚴(yán)厲。不僅對(duì)于考生要進(jìn)行終身的禁考處分，對(duì)于其同保的其他人也實(shí)行連坐，根據(jù)情節(jié)的不同，取消同保的人一定次數(shù)的應(yīng)考資格。雍熙二年的詔令中就明確闡述了這一處罰原則：“今后如有代人撰述文字應(yīng)舉者，許人告言，送本處色役，永不得仕進(jìn)。同保任知者殿四舉，不知殿兩舉。受情者，在官停任，選人殿三舉，保人殿五舉，諸色人量事科罪。”[12]

總體上看，宋代對(duì)于考試作弊的立法規(guī)定很多，對(duì)于科舉考試作弊的防范之嚴(yán)也是歷代少見，但是與此相比，對(duì)于考試作弊實(shí)際上的處罰力度卻很輕。特別是南宋時(shí)期有法不依，政治上失之于寬的現(xiàn)象較為明顯。正如清代學(xué)者趙翼所指出的那樣，雖然宋代的考試作弊的立法較為全面，但處分太輕，過于“弛縱”。[13]

（三）明代對(duì)于科舉考試作弊的懲處

明代對(duì)于科舉考試作弊的懲處力度明顯加大，各類考試舞弊的立法也相應(yīng)增多?！洞竺髀伞分袑ｉT設(shè)有“貢舉非其人”一目，對(duì)于貢舉非其人和應(yīng)貢舉而不貢舉的處以杖刑。《大明會(huì)典》中也將科舉考試立為專目，輯錄了相關(guān)的政策和法令。[14]明代開始更多地適用刑法手段對(duì)科舉考試作弊行為進(jìn)行懲處，特別是考生也開始成為刑法適用的對(duì)象，懲處的力度明顯加大。

一方面，開始使用刑法手段處罰考試作弊的考生。明代對(duì)于夾帶的處罰十分嚴(yán)厲，被搜出夾帶的考生，不僅會(huì)取消考試資格，還要當(dāng)眾受杖刑，情節(jié)嚴(yán)重的還會(huì)處以充軍的處罰。嘉靖四十四年議準(zhǔn)：“如有懷挾，及俛托人夾帶文字入場(chǎng)埋藏抄謄，并越舍與人換寫者，搜檢得出，拏送兵馬司究問，枷號(hào)一月，發(fā)回充吏，滿日為民，不行覺察捉挐者，軍調(diào)邊衛(wèi)，官罰俸一年?！睂?duì)于替考的處罰也更為嚴(yán)格，明萬歷年間發(fā)生的沈同和槍替案，不僅取消了雇傭槍手替考的沈同和的錄取資格，將其發(fā)配充軍，而且槍手趙鳴陽也被革去舉人資格，發(fā)配充役。[15]同樣的，在其他的考試作弊方式中，對(duì)于考生的處罰也不再僅僅停留在取消錄取資格或者禁考這種行政處罰性質(zhì)的范疇之中，一些刑罰性質(zhì)的處罰方式逐步開始適用。比如，對(duì)于割卷換代的考生除了取消錄取資格之外，也常處以“枷于禮部門”的處罰。對(duì)于賄賂考官進(jìn)行作弊的行賄考生，取消錄取資格的同時(shí)也會(huì)罷為庶民。值得注意的是，明代對(duì)于冒籍的處罰較輕，仍以發(fā)回原籍、取消錄取資格的處罰為主。

另一方面，開始出現(xiàn)對(duì)考官處以極刑的處罰案例?！洞竺髀伞分小柏暸e非其人”罪的處罰要遠(yuǎn)遠(yuǎn)重于唐代。唐代雖在律法中規(guī)定了徒刑，但在實(shí)際的執(zhí)行中往往以貶降或者免官相替代，處罰的嚴(yán)厲程度大打折扣。從現(xiàn)有的記載來看，明代對(duì)于查處的科舉弊案的處罰是十分嚴(yán)厲的，考官大多要受到杖刑和貶降、免官的重罰，有的考官甚至被處死。例如，明洪武丁丑年間，朱元璋因劉三吾等所取皆為南士，考官白信蹈、陳信等被誅，劉三吾戍邊。[16]但是，明代對(duì)于考官受賄的處罰相對(duì)較輕。明代對(duì)于考試作弊的處罰呈現(xiàn)出一種時(shí)嚴(yán)時(shí)寬的特點(diǎn)，對(duì)于官員或者考生的處罰雖然有明確的法律規(guī)定，但隨意性仍較大。

（四）清代對(duì)于科舉考試作弊的懲處

清代是古代歷朝歷代懲處考試作弊最為嚴(yán)厲的王朝，相關(guān)的法令和規(guī)定也更為細(xì)化?！洞笄迓衫分袑ｉT設(shè)置了“貢舉非其人”，同時(shí)增加了“鄉(xiāng)會(huì)試考試官、同考官及應(yīng)試舉子有交通囑托賄買關(guān)節(jié)等弊，問實(shí)斬決”的規(guī)定?！洞笄鍟?huì)典》中對(duì)夾帶、替考、冒籍等考試作弊行為的處罰均有明確的規(guī)定。[17]此外，《欽定大清會(huì)典事例》《欽定禮部則例》《欽定科場(chǎng)條例》《續(xù)增科場(chǎng)條例》和《欽定武場(chǎng)條例》均有關(guān)于科舉考試的相關(guān)規(guī)定。清代對(duì)于科舉考試作弊的制裁已形成了行政制裁和刑事制裁并重的制裁體系。其中，行政制裁手段包括剝奪考生考試資格的行政處罰和對(duì)官員的貶降、免官的行政處分兩種方式。刑事制裁手段則包括杖刑、死刑、流刑等常見的刑罰方式。此外，對(duì)于作弊的考官或者考生處以相應(yīng)的罰金也是一種常見的處罰手段?？梢?，清代已初步形成了體系化的處罰體系。結(jié)合具體的考試作弊案來看，清代的懲處具有以下的特點(diǎn)：

一方面，重刑色彩濃厚。清代統(tǒng)治者嚴(yán)厲打擊科舉考試作弊的態(tài)度十分明確，這一點(diǎn)也體現(xiàn)在了對(duì)于科場(chǎng)作弊案的處理之上。順治帝曾下詔：“考官閱卷有弊者，殺無赦?！睆默F(xiàn)有的資料來看，較大的科場(chǎng)案幾乎都是以“斬立決”為結(jié)局。順治十四年順天鄉(xiāng)試科場(chǎng)案，主考官及同考官皆被處死，其父母、兄弟、妻子、兒女等親族被流徙，家產(chǎn)入官；康熙五十年江南鄉(xiāng)試科場(chǎng)案，涉嫌舞弊的人員一律處決；嘉慶三年湖南鄉(xiāng)試科場(chǎng)案，主犯處以絞立決，其它相關(guān)人員發(fā)配。[18]清代對(duì)于科舉考試作弊的懲處不僅處罰力度大，而且涉及范圍廣，一人受罰，其親族也要連坐受罰。

另一方面，各類規(guī)定高度細(xì)化，分類處罰的特征明顯。清代對(duì)于考試作弊的處罰規(guī)定的詳細(xì)程度遠(yuǎn)超各代。以挾帶為例，在《欽定科場(chǎng)條例》就規(guī)定了根據(jù)具體情節(jié)、動(dòng)機(jī)等的不同予以不同的處罰：“士子如有懷挾，或頭場(chǎng)挾帶二三場(chǎng)，二場(chǎng)挾帶三場(chǎng)，俱于舉場(chǎng)錢枷號(hào)斥革。如系二場(chǎng)攜帶頭場(chǎng)四書五經(jīng)文本，三場(chǎng)攜帶頭二場(chǎng)四書五經(jīng)文本，均斥革免其枷杖，不準(zhǔn)應(yīng)試。至二場(chǎng)誤帶頭場(chǎng)自作文稿，三場(chǎng)誤帶頭二場(chǎng)自作文稿及誤用字紙包裹食物，或閑廢字紙，實(shí)非場(chǎng)中應(yīng)用者，均免其黜革治罪，仍逐出不準(zhǔn)入場(chǎng)?！盵19]同樣的，順治時(shí)對(duì)試卷磨勘的懲治規(guī)定也十分詳細(xì)。根據(jù)卷數(shù)、謬誤類型的不同處以不同的處罰。[20]

我國歷史上對(duì)于考試作弊的懲處經(jīng)歷了處罰方式從以行政處罰為主到行政處罰和刑事處罰并存，處罰對(duì)象從以處罰考官為主到考官、考生均處罰的變化，處罰的行為類型也不斷增多，到了清代，基本上現(xiàn)代的作弊行為均有相應(yīng)的處罰規(guī)定。這些規(guī)定為考試刑法的產(chǎn)生奠定了基礎(chǔ)。雖然在我國古代未能形成獨(dú)立的考試刑法，但是考試作弊的處罰規(guī)定對(duì)于我們研究考試刑法、規(guī)制考試作弊行為仍有著十分重要的意義。

三、考試刑法的證成

（一）考試刑法的形成

從對(duì)我國歷史上考試作弊的處罰的梳理來看，雖然我們懲治考試作弊的歷史很長，但是筆者認(rèn)為真正意義上的考試刑法既要有獨(dú)立的保護(hù)法益，又要有專門的處罰規(guī)則。從這一點(diǎn)看，事實(shí)上直到《刑法修正案（九）》頒布實(shí)施之后，考試刑法才得以形成。我國古代雖然已經(jīng)開始適用刑法對(duì)考試作弊行為加以規(guī)制，但一方面刑法適用的范圍過窄，考試刑法難以獨(dú)立。從漢代開始直到明代，行政法手段都是統(tǒng)治階級(jí)治理考試作弊行為的主要手段，刑法手段更多的是依附于行政法手段而存在的。即便在重刑色彩濃厚的清代，其懲處的重心也并不在于考試作弊行為，而是由考試作弊行為反映出的受賄、瀆職等嚴(yán)重侵害統(tǒng)治階級(jí)利益的其他違法行為，考試作弊行為在刑法中的獨(dú)立價(jià)值并沒有得到體現(xiàn)。另一方面，考試制度的政治屬性又使考試刑法從根本上無法獨(dú)立。封建統(tǒng)治者賦予考試制度的政治屬性已經(jīng)使考試制度本來的人才評(píng)價(jià)機(jī)制和社會(huì)調(diào)配功能退化，以政治屬性為主導(dǎo)的考試制度無法體現(xiàn)出其自身獨(dú)立價(jià)值，當(dāng)然就更談不上考試刑法?！柏暸e非其人”與其說是對(duì)破壞考試制度的行為的處罰規(guī)定，不如說是對(duì)官員瀆職的規(guī)定。因此，現(xiàn)代社會(huì)中，在回歸考試制度的選才本質(zhì)的背景之中才能孕育出獨(dú)立的考試刑法，具體來說：

一方面，在《刑法修正案（九）》頒布實(shí)施之前，我國就已經(jīng)現(xiàn)實(shí)存在了適用刑法保護(hù)考試制度的需要?！缎谭ㄐ拚福ň牛奉C布實(shí)施之前，我國《刑法》雖然沒有規(guī)定具體的考試犯罪罪名，但是司法實(shí)踐中通過處罰考試作弊犯罪的手段行為間接保護(hù)了考試制度。適用《刑法》處罰嚴(yán)重的考試作弊行為已形成了社會(huì)共識(shí)。這說明了對(duì)于考試制度的單獨(dú)保護(hù)具備現(xiàn)實(shí)的實(shí)踐基礎(chǔ)，這是考試刑法形成的一個(gè)重要前提。另一方面，《刑法修正案(九）》頒布實(shí)施之后，考試刑法的存在具備了現(xiàn)實(shí)的規(guī)范基礎(chǔ)?！缎谭ㄐ拚福ň牛吩黾恿私M織考試作弊罪，非法出售、提供試題、答案罪，代替考試罪，在規(guī)范意義上確定了對(duì)考試法益的單獨(dú)保護(hù)，使考試刑法具備了與傳統(tǒng)刑法進(jìn)行分離的規(guī)范基礎(chǔ)。

即便考試刑法在現(xiàn)代具有其形成基礎(chǔ)，是否有必要在傳統(tǒng)刑法之外單獨(dú)提出考試刑法的概念呢？筆者認(rèn)為考試刑法的提出有以下幾個(gè)原因：

首先，與考試制度的緊密關(guān)系決定了考試刑法的立法需要均衡更為復(fù)雜的利益關(guān)系。考試制度發(fā)展至今，其制度涉及的權(quán)利關(guān)系越來越復(fù)雜，既需要協(xié)調(diào)考生之間的利益關(guān)系，又要兼顧國家選才的公平和效率要求。個(gè)人的勞動(dòng)權(quán)、受教育權(quán)、就業(yè)權(quán)、考試權(quán)與社會(huì)的管理秩序、國家的選才制度等纏繞在一起，在立法時(shí)如何處理和平衡這些關(guān)系，是保持考試刑法的合理限度的關(guān)鍵，這也決定了考試刑法在立法之時(shí)，需要建構(gòu)更為細(xì)化的立法原則，進(jìn)行單獨(dú)的研究和討論。其次，考試刑法的發(fā)展與變化深受考試制度的影響。從我國歷史上關(guān)于考試作弊的懲處就可以看出，考試制度的不同極大地影響了刑法對(duì)于考試的干預(yù)的力度。特別是我國現(xiàn)在處于考試制度改革的關(guān)鍵時(shí)期，單獨(dú)提出考試刑法概念，就是要強(qiáng)調(diào)進(jìn)行考試刑法立法時(shí)必須要以考試制度為導(dǎo)向，與考試制度相匹配。僅以傳統(tǒng)的刑法理論考察考試刑法的立法是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，需要結(jié)合考試制度和考試行政法的規(guī)定和實(shí)施進(jìn)行全面系統(tǒng)的考察。因此，考試刑法與考試行政法的動(dòng)態(tài)關(guān)系也是考試刑法研究的重點(diǎn)。最后，考試刑法在立法上較傳統(tǒng)刑法具有一定的特殊性。與傳統(tǒng)刑法相比，考試刑法的變動(dòng)性更強(qiáng)。考試刑法依托于考試制度而產(chǎn)生，相對(duì)于其他的社會(huì)制度，考試制度具有較強(qiáng)的變動(dòng)性。為了更好地保護(hù)考試制度，對(duì)考試刑法立法的前瞻性的要求就更高。

（二）考試刑法的概念

從現(xiàn)有的研究來看，對(duì)于考試刑法的具體概念鮮有描述?？荚囍贫缺旧淼淖儎?dòng)性較強(qiáng)，相對(duì)的考試刑法的概念就需要具有較強(qiáng)的包容性。作為一個(gè)新提出的概念，筆者認(rèn)為應(yīng)從多個(gè)維度來揭示考試刑法的概念。

首先，從考試刑法的產(chǎn)生來看，其是根植于獨(dú)立的考試制度之上的，以保護(hù)考試制度的正常運(yùn)轉(zhuǎn)為目標(biāo)的刑法規(guī)范。獨(dú)立的考試制度是考試刑法產(chǎn)生的前提。歷史上盡管存在許多關(guān)于考試作弊的刑事處罰的規(guī)定，但并不能就此認(rèn)為考試刑法就已經(jīng)產(chǎn)生。正如前文所述，沒有獨(dú)立的考試制度，就無法形成獨(dú)立的考試?yán)?，考試刑法的保護(hù)對(duì)象就不具備特殊性，考試刑法也無法獨(dú)立。

其次，從考試刑法的本質(zhì)來看，其是以公平、公正為指導(dǎo)理念，以考試法益為保護(hù)對(duì)象而構(gòu)建的刑法?？荚囆谭ǖ谋Ｗo(hù)對(duì)象是考試法益，這也是其與其他犯罪相區(qū)分的關(guān)鍵?？荚嚪ㄒ媸紫葢?yīng)具有獨(dú)立于其他法益的特征。其次，考試法益的確定是考試刑法研究的核心問題。與考試相關(guān)的利益具有多元化的特征，它是依附于考試制度而產(chǎn)生的利益內(nèi)容，是個(gè)人利益、集體利益的集合體。[21]如何從繁雜的考試相關(guān)利益之中挑選對(duì)刑法有意義的利益內(nèi)容，是考試刑法研究的重點(diǎn)。從現(xiàn)有的對(duì)于考試?yán)娴挠懻搧砜?，主要有兩種觀點(diǎn)：一種是以個(gè)人權(quán)利為核心來理解考試法益，如受教育權(quán)、考試權(quán)、就業(yè)權(quán)；一種是以社會(huì)權(quán)利為核心來理解考試法益，如考試的管理秩序。筆者較為贊同從社會(huì)權(quán)利的角度來理解考試法益。另外，考試制度的價(jià)值內(nèi)涵也十分多元，包括公平、公正、科學(xué)、效率等多種價(jià)值。應(yīng)該以何種價(jià)值引領(lǐng)考試刑法也是需要討論的問題。從刑法保護(hù)價(jià)值應(yīng)具有根本性和共同性的角度來看，將公平、公正作為考試刑法的指導(dǎo)理念較為合適?？荚囍贫戎黧w的多元化決定了其價(jià)值內(nèi)容的多元化，雖然各類主體的具體價(jià)值訴求并不相同，但事實(shí)上存在一個(gè)使他們各自的價(jià)值訴求得以實(shí)現(xiàn)的共同的價(jià)值平臺(tái)，這就是公平、公正的價(jià)值理念。比如，考生以通過考試取得好成績從而獲得較好的社會(huì)評(píng)價(jià)或者社會(huì)資源為其主要訴求，考試的組織機(jī)構(gòu)則追求的是更高效、低成本的選拔人才。這兩種目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)實(shí)際上都要求有一個(gè)公平、公正的競(jìng)爭環(huán)境。

最后，從考試刑法的屬性來看，其是以保護(hù)考試制度為目的，對(duì)違反考試行政法的行為進(jìn)行強(qiáng)化制裁的法律規(guī)范。從歷史上對(duì)于考試作弊的處罰來看，經(jīng)歷了不認(rèn)為是犯罪、認(rèn)為是輕罪到認(rèn)為是重罪的巨大轉(zhuǎn)變。因此，從性質(zhì)上來看，考試刑法沒有較為穩(wěn)定的社會(huì)倫理的譴責(zé)性，屬于行政刑法的范疇。這樣，考試刑法就是對(duì)違反考試行政法上的目的而適用行政法手段難以有效保護(hù)的行為進(jìn)行制裁的法律規(guī)范。因此，考試刑法和考試行政法的邊界問題就是考試刑法研究的主要內(nèi)容。

綜合來看，筆者認(rèn)為考試刑法是以獨(dú)立的考試制度為前提的，考試法益為保護(hù)對(duì)象的，對(duì)違反考試行政法的行為進(jìn)行強(qiáng)化制裁的刑法規(guī)范。從現(xiàn)行的《刑法》規(guī)定來看，具體包括直接侵犯考試法益的犯罪，如組織考試作弊罪，非法出售、提供試題、答案罪，代替考試罪和間接侵犯考試法益的犯罪，如故意泄露國家秘密罪，偽造、變?cè)?、買賣身份證件罪，使用虛假身份證件罪。

結(jié)語

不難看出，考試刑法的形成有其歷史和文化根基?！缎谭ㄐ拚福ň牛芬詠砦覈鴮?duì)于考試制度刑法保護(hù)的建構(gòu)是積極的，但仍存在考試法益的保護(hù)范圍不明確、考試刑法與行政法邊界不明、考試刑法的前置法缺位等問題，以及冒名頂替參加考試行為的定性困難和爭議，刑法修正案（十一）對(duì)相關(guān)罪名的增補(bǔ)也反映了完善考試刑法保護(hù)范圍的必要性。然而，考試刑法的建構(gòu)需要結(jié)合其歷史和文化根基予以進(jìn)一步梳理和完善，這樣才能更好地準(zhǔn)確理解考試刑法的性質(zhì)和定位，為制定考試法，完善考試刑法，形成系統(tǒng)的考試制度的法律保護(hù)提供理論基石。