公安機(jī)關(guān)偵辦網(wǎng)絡(luò)色情直播犯罪分析

孫天奉

（中國(guó)人民警察大學(xué)，河北 廊坊 065000）

一、研究背景

近些年來(lái)，我國(guó)網(wǎng)絡(luò)直播用戶規(guī)模持續(xù)增長(zhǎng)，目前已經(jīng)超過(guò)6.3 億[1]。根據(jù)中國(guó)主要網(wǎng)絡(luò)直播平臺(tái)在2020 年公布的用戶年齡來(lái)看，24 歲以下的用戶占64.4%左右，25歲-30 歲的用戶占23.5%左右。由此可知，青少年是網(wǎng)絡(luò)直播中最多的群體。而在網(wǎng)絡(luò)色情直播中，平臺(tái)與主播為了牟取非法利益，利用直播表演的即時(shí)性、互動(dòng)性，以表演淫穢信息為手段，吸引直播用戶進(jìn)行直播觀看、打賞，這種行為不僅對(duì)青年人價(jià)值觀進(jìn)行了沖擊，而且對(duì)未成年人成長(zhǎng)造成惡劣影響，也違反社會(huì)公序良俗，妨害了社會(huì)管理秩序，破壞了社會(huì)風(fēng)氣，阻止社會(huì)主義核心價(jià)值觀建設(shè)，不利于構(gòu)建和諧社會(huì)。又由于網(wǎng)絡(luò)色情直播犯罪門(mén)檻低、傳播迅速、受眾廣，以扭曲的價(jià)值觀影響直播用戶，從而誘發(fā)直播用戶進(jìn)行新的犯罪，不利于平安中國(guó)建設(shè)。

目前在偵辦網(wǎng)絡(luò)色情直播案中，司法實(shí)務(wù)界與理論界對(duì)網(wǎng)絡(luò)色情直播罪名的認(rèn)定有不同的看法，例如龐云霞、孫麗老師認(rèn)為應(yīng)當(dāng)增設(shè)新的罪名，將網(wǎng)絡(luò)犯罪專設(shè)一章[2]。參考張明楷老師針對(duì)刑事認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)所提出的整體性、客觀性、關(guān)聯(lián)性原則[3]，依據(jù)《刑法》關(guān)于傳播淫穢物品牟利罪、組織淫穢表演罪、聚眾淫亂罪三個(gè)法律條款，從法條競(jìng)合、想象競(jìng)合、數(shù)罪并罰三個(gè)方面進(jìn)行分析，以及應(yīng)當(dāng)注意直播用戶的幫助行為。

二、網(wǎng)絡(luò)色情直播的犯罪構(gòu)成

根據(jù)警方破獲的網(wǎng)絡(luò)色情直播案，可以明確犯罪鏈條是由平臺(tái)搭建者、推廣者、維護(hù)者家族長(zhǎng)以及色情主播構(gòu)成，所獲的收益一般是30%左右歸直播平臺(tái)、5%至10%左右歸家族長(zhǎng)、60%至65%歸色情直播者，那么在涉案人員中需要明確哪些行為屬于共同犯罪或者單獨(dú)犯罪、區(qū)分主犯與從犯。

共同犯罪是指實(shí)施人一起實(shí)施犯罪行為，共同制造法益事實(shí)。在網(wǎng)絡(luò)色情直播案的鏈條中，實(shí)施人是為了獲取非法利益，以網(wǎng)絡(luò)直播的方式，通過(guò)露骨的淫穢信息吸引直播用戶打賞，因此行為人之間成立共同犯罪。根據(jù)共犯從屬性學(xué)說(shuō)，正犯是指實(shí)施人直接實(shí)施犯罪，直接對(duì)法益造成侵害；共犯是以間接的方式，促使、幫助實(shí)行犯去實(shí)施犯罪，達(dá)到對(duì)法益的侵害，因此在網(wǎng)絡(luò)直播案中，“黃播”是直接實(shí)施犯罪的實(shí)行者，屬于正犯，其他人則屬于共犯。

主犯是在組織或者領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)實(shí)施犯罪活動(dòng)或者在共同犯罪中起主要或者關(guān)鍵作用，從犯是在犯罪集團(tuán)實(shí)施犯罪活動(dòng)或者共同犯罪中起次要或者輔助作用的。在網(wǎng)絡(luò)色情直播案中，平臺(tái)的搭建者通過(guò)搭建網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)，以高額提成的辦法進(jìn)行推廣、招募“黃播”入駐平臺(tái)，通過(guò)淫穢信息的表演，提高平臺(tái)人氣，實(shí)現(xiàn)違法獲利的目地，因此網(wǎng)絡(luò)色情的直播是由平臺(tái)搭建者組織進(jìn)行犯罪活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)定為主犯；網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)中一個(gè)個(gè)直播間的“黃播”為了獲得高額收益，通過(guò)各種各樣的淫穢表演方式吸引觀眾打賞觀看，他們的行為提高直播平臺(tái)的人氣，促使了淫穢信息的傳播，協(xié)助了平臺(tái)搭建者進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)。

色情主播以進(jìn)行線下一對(duì)一裸聊、“空降”、“小視頻”等手段，吸引觀眾刷大額虛擬禮物，建立單線聯(lián)系，方便主播與直播觀眾進(jìn)行線下交易。雖然平臺(tái)搭建者和家族長(zhǎng)知道主播線下行為，但是搭建者和家族長(zhǎng)其目的是通過(guò)網(wǎng)絡(luò)色情平臺(tái)牟取非法利益，不關(guān)注主播線下行為，所以兩者之間沒(méi)有關(guān)聯(lián)性，不成立共同犯罪，為此對(duì)主播線下行為應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體行為進(jìn)行剖析。其中行為一是主播單獨(dú)對(duì)聯(lián)系的直播觀眾發(fā)送“小視頻”，符合傳播淫穢物品（牟利）罪；行為二是與單獨(dú)聯(lián)系的直播觀眾進(jìn)行賣(mài)淫行為，符合《治安管理處罰法》處罰。

雖然網(wǎng)絡(luò)色情直播案層級(jí)架構(gòu)清晰，但是由于涉案人員眾多，需要明確犯罪嫌疑人在犯罪環(huán)節(jié)中所起到的作用、實(shí)施哪些犯罪行為，都需要公安機(jī)關(guān)一一收集相關(guān)證據(jù)，核實(shí)相關(guān)行為，確保案件質(zhì)量，做到公平公正，維護(hù)法律權(quán)威。

三、犯罪信息的獲取

偵辦網(wǎng)絡(luò)色情直播案中，前期犯罪線索難以獲取。主要原因是：一是隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的不斷發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)色情平臺(tái)建立者選擇將平臺(tái)服務(wù)器放置在境外，達(dá)到規(guī)避監(jiān)管的目的；二是在網(wǎng)絡(luò)色情信息的直播過(guò)程中，色情直播者與觀眾之間進(jìn)行一對(duì)一或者一對(duì)多的表演模式，其表演模式是傳播者與直播觀眾之間的自愿交換行為，兩者之間不存在強(qiáng)迫性，因此也就不存在舉報(bào)，為此對(duì)于獲取淫穢犯罪信息就比較困難。

由于網(wǎng)絡(luò)色情直播犯罪的信息難以獲取，所以公安機(jī)關(guān)往往存在滯后性。在公安機(jī)關(guān)成功偵辦的網(wǎng)絡(luò)色情案件中，其中大部分是因?yàn)橹辈ビ^眾的家庭矛盾引發(fā)，由家庭成員要求直播觀眾去公安機(jī)關(guān)進(jìn)行舉報(bào)；少數(shù)是公安機(jī)關(guān)網(wǎng)監(jiān)部門(mén)發(fā)現(xiàn)的。公安機(jī)關(guān)根據(jù)獲得犯罪線索對(duì)網(wǎng)絡(luò)色情傳播者進(jìn)行固證、摸排、抓獲工作，在將網(wǎng)絡(luò)傳播者抓捕歸案后，公安機(jī)關(guān)依法對(duì)其開(kāi)展訊問(wèn)，查清非法獲利收入、利潤(rùn)分配比例、犯罪組織結(jié)構(gòu)以及成員分工，然后再將網(wǎng)絡(luò)色情平臺(tái)中的家族長(zhǎng)與平臺(tái)搭建者抓獲歸案。

四、網(wǎng)絡(luò)色情直播的罪名認(rèn)定

（一）專有名詞解釋

在偵辦網(wǎng)絡(luò)色情直播案中，應(yīng)當(dāng)明確兩個(gè)關(guān)鍵名詞：傳播和淫穢物品。在傳播學(xué)中對(duì)“大眾傳播”的定義是采取專業(yè)化的媒介組織，應(yīng)用先進(jìn)的傳播技術(shù)與產(chǎn)業(yè)化手段，以社會(huì)普通大眾為對(duì)象，進(jìn)行的大規(guī)模的信息產(chǎn)生和傳播[4]。在網(wǎng)絡(luò)色情直播案中，組建者、家族長(zhǎng)、直播者借助網(wǎng)絡(luò)手段，以網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)為載體，進(jìn)行淫穢色情表演，用于吸引直播用戶觀看，雖然網(wǎng)絡(luò)色情直播具有即時(shí)性，但是達(dá)到了傳遞信息的目的，因此符合傳播的定義。

根據(jù)刑法司法解釋，“淫穢”是指具體的描述性行為或者進(jìn)行露骨宣揚(yáng)色情的誨淫性的書(shū)刊、影片、錄像帶、錄音帶、圖片及其他淫穢物品。關(guān)于人體生理、醫(yī)學(xué)知識(shí)的科學(xué)著作、有色情內(nèi)容的藝術(shù)價(jià)值的文學(xué)、藝術(shù)作品不被認(rèn)為淫穢物品。而其中“其他淫穢物品”，包括具體描述性行為或者進(jìn)行露骨宣揚(yáng)色情的誨淫性的視頻文件、音頻文件、電子刊物、圖片、文章、短信息等互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端電子信息和聲訊臺(tái)語(yǔ)音信息。在網(wǎng)絡(luò)色情直播中，組建者、直播者宣揚(yáng)色情的淫穢行為，公安機(jī)關(guān)依照法定程序固定證據(jù)，并進(jìn)行司法鑒定，來(lái)證明哪些直播是“黃播”，哪些是“綠播”。

（二）平臺(tái)組建者與黃色直播者是否成立犯罪

在網(wǎng)絡(luò)色情直播案中，以犯罪主體、犯罪主觀方面、犯罪客體、犯罪客觀方面四個(gè)方面來(lái)判斷行為人是否構(gòu)成犯罪與是否存在違法阻卻事由，利用柏浪濤老師兩階層構(gòu)成體系進(jìn)行推斷[5]。第一判斷是否構(gòu)成犯罪，首先在客觀方面進(jìn)行分析，黃色平臺(tái)組建者、家族長(zhǎng)、黃播等人的行為是在進(jìn)行色情直播表演，擾亂了國(guó)家對(duì)淫穢物品的治理，危害公眾尤其是青少年的身心健康，由此可以認(rèn)定行為是違法的；因此，在主觀和客觀相統(tǒng)一的原則下，可以得出犯罪成立。其次在主觀方面進(jìn)行分析，行為人為吸引觀眾打賞，故意進(jìn)行色情表演行為，達(dá)到非法獲利的目的。以主客觀相統(tǒng)一為準(zhǔn)繩，確定行為人成立犯罪。第二判斷是否構(gòu)成阻卻違法事由，在客觀方面進(jìn)行阻卻事由分析，在網(wǎng)絡(luò)色情直播案中一般情況是不存在正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)、被害人承諾等違法阻確事由；在主觀責(zé)任方面分析，需要認(rèn)定行為人的責(zé)任年齡、責(zé)任能力、違法性認(rèn)識(shí)可能性，在網(wǎng)絡(luò)色情直播中，行為人一般能夠?qū)ζ湫袨檫M(jìn)行正確認(rèn)識(shí)，但是在高度發(fā)達(dá)的自媒體時(shí)代，行為人中可能存在責(zé)任年齡與責(zé)任能力阻卻事由，應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件實(shí)際情況進(jìn)行剖析。所以打擊網(wǎng)絡(luò)色情直播犯罪是公安機(jī)關(guān)應(yīng)盡的責(zé)任。

（三）行為者的犯罪行為

在網(wǎng)絡(luò)色情直播案中分為三類人群：第一類人群是直播者在自己的直播房間中一人或者兩人共同進(jìn)行淫穢表演；第二類人群是直播者在自己的直播房間中聚集三人以上進(jìn)行淫穢表演；第三類人群是平臺(tái)搭建者。

第一類人群，依據(jù)《刑法》第三百六十三條可知，以牟利為目的，傳播淫穢物品的構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪。第一種直播者以牟利為目的，通過(guò)網(wǎng)絡(luò)直播平臺(tái)，有意進(jìn)行淫穢表演，吸引觀眾進(jìn)行觀看，此種行為成立傳播淫穢物品牟利罪。

第二類人群，依據(jù)《刑法》第三百六十三條、《刑法》第三百零一條第一款可知，以聚眾進(jìn)行淫亂活動(dòng)的，對(duì)首要分子或者多次參加的構(gòu)成聚眾淫亂罪。針對(duì)直播者在直播過(guò)程中實(shí)施的違法行為，按照刑法中數(shù)罪并罰、法條競(jìng)合、想象競(jìng)合三原則，應(yīng)當(dāng)以傳播淫穢物品牟利罪進(jìn)行處罰。理由如下：第一，數(shù)罪并罰是指違法人以兩個(gè)或兩個(gè)以上的犯罪故意或者過(guò)失，分別實(shí)施兩個(gè)或兩個(gè)以上的行為，構(gòu)成了兩個(gè)或兩個(gè)以上犯罪，分別定罪量刑后，并依照一定原則判決宣告執(zhí)行的刑罰。在網(wǎng)絡(luò)色情直播案中，直播者雖然觸犯兩個(gè)罪名，但直播者只有一個(gè)犯罪故意，因此不能使用數(shù)罪并罰的原則。第二，法條競(jìng)合是指行為人實(shí)施一個(gè)犯罪行為，卻同時(shí)觸犯數(shù)個(gè)具備包容關(guān)系的法律條文，處理原則是特殊法優(yōu)于一般法或者是擇一重罪論處，因此在網(wǎng)絡(luò)色情傳播中，行為人雖然觸犯兩個(gè)罪名，但是傳播淫穢物品牟利罪與聚眾淫亂罪屬于交叉關(guān)系，不能概括為包容關(guān)系，與法條競(jìng)合不符。第三，想象競(jìng)合是指違法人雖然以一個(gè)主觀故意去實(shí)施犯罪，卻同時(shí)觸犯兩個(gè)以上罪名，應(yīng)當(dāng)擇其重處罰。在網(wǎng)絡(luò)直播案中，色情主播為了吸引觀眾，通過(guò)聚集多人的方式，以刺激性表演獲得虛擬禮物，達(dá)到牟利的目的，而聚眾淫亂罪對(duì)主播者牟利的目的沒(méi)有進(jìn)行評(píng)價(jià)，即不能概括主播者的違法階層。因此，依據(jù)上述三種原則得出結(jié)論，違法人構(gòu)成傳播淫穢牟利罪。

第三類人群，依據(jù)《刑法》第三百六十三條、《刑法》第三百六十五條可知，以組織進(jìn)行淫穢表演構(gòu)成組織淫穢表演罪。針對(duì)平臺(tái)搭建者的行為，應(yīng)當(dāng)以傳播淫穢物品牟利罪進(jìn)行處罰，其分析理由跟第二種類似，不再贅述。

五、網(wǎng)絡(luò)色情直播的幫助犯

幫助犯是在違法階層中通過(guò)物理性幫助或者心理性幫助促進(jìn)正犯制造違法事實(shí)；在責(zé)任階層中明知會(huì)促進(jìn)正犯積極制造法益侵害事實(shí)。而在新型網(wǎng)絡(luò)犯罪中，應(yīng)當(dāng)對(duì)于觀看網(wǎng)絡(luò)色情直播的用戶進(jìn)行定罪區(qū)分[6]。第一種直播用戶只是純粹地在色情直播平臺(tái)上觀看表演，此種行為在《刑法》和《治安管理處罰法》中沒(méi)有做出禁止性條文，因此該行為不受處罰，但是應(yīng)當(dāng)對(duì)其批評(píng)教育；第二種直播用戶在受到色情主播吸引后，瘋狂地為主播打賞，在成為主播房間的“房管”后，在明知主播進(jìn)行淫穢表演時(shí)，積極、主動(dòng)地為主播拉動(dòng)觀眾、邀請(qǐng)觀眾為主播打賞，該行為促進(jìn)了直播更加露骨地表演，其行為構(gòu)成幫助犯，應(yīng)當(dāng)追究其法律責(zé)任；第三種直播用戶被色情主播吸引，通過(guò)刷大額虛擬禮物，與主播建立聯(lián)系后，進(jìn)行線下嫖娼活動(dòng)，此行為違法治安管理，應(yīng)當(dāng)受到治安處罰；第四種直播用戶在進(jìn)行觀看色情直播表演時(shí)，還在直播間內(nèi)推廣微信、QQ 賬號(hào)等，吸引觀眾添加其賬號(hào)，觀看淫穢圖片、視頻等，以達(dá)到牟利的目的，可以認(rèn)定傳播淫穢物品（牟利）罪。

六、固定未成年人證據(jù)

在網(wǎng)絡(luò)自媒體高度發(fā)達(dá)的今天，監(jiān)護(hù)人對(duì)未成年人的監(jiān)管陷入失控的局面，未成年人利用手機(jī)接觸網(wǎng)絡(luò)淫穢信息的機(jī)會(huì)多如牛毛。根據(jù)杜雄柏老師對(duì)傳媒與犯罪關(guān)系的研究，可以證實(shí)傳媒所傳播的消極有害的信息能夠影響人們對(duì)環(huán)境的正確認(rèn)識(shí)，激發(fā)人們的犯罪情感，甚至導(dǎo)致犯罪行為的發(fā)生，而未成年人最容易受到網(wǎng)絡(luò)淫穢色情信息的影響[7]，因此在偵辦網(wǎng)絡(luò)色情直播案中，要注意保護(hù)未成年人合法權(quán)益，維護(hù)未成年人健康成長(zhǎng)。為此建議公安機(jī)關(guān)在偵辦此類案中過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)盡力固定未成年人的證言，審判機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)考慮是否作為一個(gè)情節(jié)加重情形，這樣更有利于凈化網(wǎng)絡(luò)直播環(huán)境。

七、構(gòu)建動(dòng)態(tài)防控體系

隨著科學(xué)技術(shù)飛速的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)色情直播平臺(tái)組織者和傳播者的反偵查技術(shù)和意識(shí)不斷提高，基層公安原有的偵辦模式不能有力打擊違法犯罪活動(dòng)。為維護(hù)社會(huì)良好秩序，打擊網(wǎng)絡(luò)色情直播犯罪，公安機(jī)關(guān)應(yīng)加強(qiáng)以下措施：

一是有針對(duì)性地拓寬犯罪信息渠道，根據(jù)觀看網(wǎng)絡(luò)色情直播人群的特點(diǎn)，將犯罪信息的采集延伸向公共娛樂(lè)場(chǎng)所、網(wǎng)吧、出租屋等各行業(yè)場(chǎng)所，力爭(zhēng)從中發(fā)現(xiàn)更多的犯罪信息；二是加強(qiáng)研判隊(duì)伍和機(jī)制建設(shè)，根據(jù)網(wǎng)絡(luò)色情直播的傳播方式，基層公安機(jī)關(guān)堅(jiān)持經(jīng)常性研判與針對(duì)性研判相結(jié)合，針對(duì)其特點(diǎn)建立快速反應(yīng)機(jī)制；三是通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)、新聞媒體、宣傳欄等形式向社會(huì)各界宣傳網(wǎng)絡(luò)色情直播的危害，發(fā)動(dòng)群眾積極舉報(bào)犯罪線索，配合公安機(jī)關(guān)開(kāi)展群防群治工作，共同維護(hù)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境；四是積極爭(zhēng)取黨委政府的支持，想方設(shè)法加大資金投入，切實(shí)改善基層公安裝備，提高公安機(jī)關(guān)打擊力度和準(zhǔn)確度。

結(jié)語(yǔ)

當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)直播呈現(xiàn)出“噴涌式”發(fā)展，淫穢色情信息始終充斥著網(wǎng)絡(luò)空間，打擊網(wǎng)絡(luò)色情犯罪刻不容緩。公安機(jī)關(guān)處于執(zhí)法第一線，在辦理此類案件中要嚴(yán)格、準(zhǔn)確把握法律要義，要在打擊犯罪的同時(shí)保護(hù)隱私、尊重人權(quán)，保護(hù)社會(huì)秩序有序發(fā)展，維護(hù)社會(huì)治安，實(shí)現(xiàn)法律效果與社會(huì)效果有機(jī)統(tǒng)一。在我國(guó)立法層面中，雖然規(guī)定了從重情節(jié)，但是在司法解釋與實(shí)務(wù)辦案中沒(méi)有做出詳細(xì)規(guī)定，因此公安機(jī)關(guān)在進(jìn)行訊問(wèn)或者固定相關(guān)證據(jù)時(shí)，不能夠有效區(qū)分哪些是從重情節(jié)，希望立法機(jī)關(guān)規(guī)范認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，明確罪輕與罪重的界限。

網(wǎng)絡(luò)并非法外之地，網(wǎng)絡(luò)直播也在我國(guó)刑法的規(guī)制范圍之內(nèi)。為維護(hù)網(wǎng)絡(luò)直播環(huán)境，僅僅依靠公安機(jī)關(guān)打擊不能完全有效凈化，需要每一個(gè)社會(huì)成員去守護(hù)、監(jiān)管，為打擊網(wǎng)絡(luò)色情直播犯罪貢獻(xiàn)一份社會(huì)力量，保障社會(huì)風(fēng)氣。