何麗娜

（中國人民公安大學(xué)，北京 100038）

警察是國家權(quán)力體系的重要組成部分，維護(hù)警察執(zhí)法權(quán)威是國家治理能力體系現(xiàn)代化建設(shè)的題中應(yīng)有之義。在各種原因的綜合作用下，襲警行為處于高發(fā)態(tài)勢，不僅危害人民警察的人身安全，也侵蝕著整體社會(huì)秩序的根基。為此，在《刑法修正案（九）》將暴力襲警規(guī)定為妨害公務(wù)罪的從重情節(jié)的基礎(chǔ)上，《刑法修正案（十一）》進(jìn)一步將襲警罪規(guī)定為獨(dú)立的罪名。在襲警罪的司法適用中，存在不少疑難問題。

一、襲警罪中的“暴力”應(yīng)否包括對(duì)物暴力

“暴力”是指對(duì)被害人形成強(qiáng)制（心理上和生理上）的，妨礙其意思決定自由及依其意思決定而行動(dòng)的自由而施加的有形強(qiáng)制力。[1]同時(shí)根據(jù)暴力對(duì)象是否直接作用于人又可以分為直接暴力與間接暴力。直接暴力是指直接作用于人的，不需要通過其他介質(zhì)就能將物理力傳遞到人；間接暴力是指有形物理力與人之間存在介質(zhì)，物理力并不直接作用于人。有關(guān)襲警罪的“暴力”的界定，學(xué)術(shù)界有不同的觀點(diǎn)。有觀點(diǎn)認(rèn)為襲警罪中的暴力僅指直接暴力，即暴力只作用于人民警察本身，而不應(yīng)包括物。筆者認(rèn)為，暴力的作用對(duì)象應(yīng)當(dāng)包括危及警察人身安全的物，即有限的間接暴力。

（一）襲警罪與妨害公務(wù)罪應(yīng)保持一致

襲警罪是從妨害公務(wù)罪中分離出來的新罪，其在很多方面都應(yīng)保持一致。妨害公務(wù)罪中的“以暴力、威脅方法阻礙國家機(jī)關(guān)工作人員依法執(zhí)行職務(wù)”中的“暴力”就應(yīng)作廣義理解，以妨害公務(wù)順利進(jìn)行為限，不僅包括對(duì)國家機(jī)關(guān)工作人員的暴力，還包括打砸執(zhí)法車輛、沖擊辦公場所、毀壞執(zhí)法工具等等。襲警罪源于妨害公務(wù)罪的加重情節(jié)，為了保證整個(gè)法律秩序的一致性以及穩(wěn)定，對(duì)暴力的理解應(yīng)該保持一致。但襲警罪的不同點(diǎn)在于，其入罪標(biāo)準(zhǔn)為輕微傷，這就要求，對(duì)于襲警罪中的對(duì)物的暴力的認(rèn)定應(yīng)該限定于危及警察身體安全的物，如若襲擊停車場無人的警車，無損害人民警察人身危險(xiǎn)可能的，則不能構(gòu)成襲警罪，可能會(huì)構(gòu)成妨害公務(wù)罪或者故意毀壞財(cái)物罪。

（二）兩種暴力形式的危害性具有等價(jià)性

對(duì)人暴力會(huì)侵害執(zhí)法民警的人身安全以及阻礙警務(wù)活動(dòng)的順利進(jìn)行，對(duì)物暴力也會(huì)造成同樣的危害后果。在妨害公務(wù)罪中，“在行為人出于妨害公務(wù)執(zhí)行目的的前提下，對(duì)公務(wù)人員所占有的財(cái)物或物品以及與公務(wù)人員具有密切關(guān)系的人員實(shí)施暴力打擊或強(qiáng)制，這種情況與對(duì)公務(wù)人員本人的人身實(shí)施的暴力打擊或強(qiáng)制，無論從行為人造成妨害公務(wù)活動(dòng)的結(jié)果上看還是從行為人犯罪的主觀惡性程度上看，都沒什么兩樣”[2]。在襲警罪中也是一樣，行為人出于阻礙執(zhí)法目的，對(duì)于警務(wù)人員所占有的物品進(jìn)行暴力打擊，阻礙了執(zhí)法活動(dòng)的順利進(jìn)行，甚至是導(dǎo)致執(zhí)法警察受傷等危害后果的發(fā)生，對(duì)人暴力與對(duì)物暴力危害性相當(dāng)，對(duì)此應(yīng)該以同等標(biāo)準(zhǔn)定罪量刑。對(duì)人身安全沒有侵害可能的物自然沒有成立襲警罪的可能。

（三）法益保護(hù)角度

筆者認(rèn)為襲警罪所保護(hù)的法益是公安機(jī)關(guān)的執(zhí)法權(quán)。既然本罪所關(guān)注的是公安機(jī)關(guān)執(zhí)法權(quán)的保護(hù)，則對(duì)于暴力的理解應(yīng)該以妨害警務(wù)活動(dòng)為限，任何暴力形式，只要妨害警察順利實(shí)施執(zhí)法活動(dòng)的，有危及人身安全可能的，就應(yīng)該認(rèn)為是襲警罪中的暴力。“行為通過對(duì)物的暴力達(dá)到妨礙公務(wù)人員的意思決定自由與依其意思而決定行動(dòng)的自由”。[3]所以，行為人通過對(duì)物的暴力同樣能夠造成妨害警務(wù)活動(dòng)的后果，需要明確的是，襲警罪的保護(hù)法益并不是人民警察的人身安全，否則就會(huì)與故意傷害罪之間的界限造成混淆。行為人使用暴力襲擊正在執(zhí)行公務(wù)的警察，不論是對(duì)物還是對(duì)人暴力，最終所造成的危害結(jié)果是妨礙警務(wù)活動(dòng)的順利進(jìn)行，所以對(duì)于暴力襲擊并不只限于對(duì)警察人身的暴力。

二、警察存在程序瑕疵的執(zhí)法行為的抗拒能否成立襲警罪

襲警罪所保護(hù)的是合法的執(zhí)法行為。合法的執(zhí)法行為應(yīng)該包括主體合法、程序合法、內(nèi)容合法三個(gè)部分。欠缺以上任何一個(gè)合法要件，其執(zhí)法行為都屬于非法執(zhí)法。非法執(zhí)法警察不屬于襲警罪的保護(hù)對(duì)象是毋庸置疑的，但在警察執(zhí)法過程中，部分襲警案件是由于警察執(zhí)法的程序瑕疵引起了行為人的襲警行為，例如執(zhí)法用語過于粗暴不文明，違反執(zhí)法語言使用規(guī)范，激起執(zhí)法相對(duì)人的反抗情緒的情形。一般社會(huì)上的公民會(huì)基于其樸素的道德情感認(rèn)為，警察由于瑕疵執(zhí)法所招致的侵害根本不值得同情，不應(yīng)該再以襲警罪對(duì)行為人定罪處罰。筆者認(rèn)為，對(duì)于存在程序瑕疵的執(zhí)法行為進(jìn)行暴力襲擊的，仍應(yīng)該成立襲警罪，但在量刑時(shí)應(yīng)該減輕刑罰處罰。

第一，警察的瑕疵執(zhí)法行為未超出合法執(zhí)法范圍之內(nèi)?！爸挥羞`反法律強(qiáng)行規(guī)定的條件、方式和程序，才能認(rèn)定為違法?！盵4]瑕疵執(zhí)法行為的違法性遠(yuǎn)低于非法執(zhí)法行為，尚未達(dá)到非法程度。對(duì)于當(dāng)前中國執(zhí)法水平以及現(xiàn)實(shí)社會(huì)環(huán)境的復(fù)雜性，要求警務(wù)活動(dòng)完全符合相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定是不現(xiàn)實(shí)的，將瑕疵執(zhí)法行為認(rèn)定為非法與現(xiàn)實(shí)是不相適應(yīng)的。違法犯罪層出不窮，法律永遠(yuǎn)是滯后的，如若將瑕疵執(zhí)法行為認(rèn)定為非法執(zhí)法行為，則會(huì)導(dǎo)致公安機(jī)關(guān)無法發(fā)揮出應(yīng)有的維護(hù)社會(huì)秩序、保護(hù)人民生命財(cái)產(chǎn)安全的功能，造成執(zhí)法效率低下。同時(shí)襲擊非法的執(zhí)法行為是不以襲警罪定罪處罰的，若將瑕疵行為認(rèn)定為非法，以現(xiàn)階段的執(zhí)法水平來說，襲警罪很有可能會(huì)被虛置。

第二，只要存在襲警行為，就有必要通過襲警罪來維護(hù)法規(guī)范的效力，人民警察本身的執(zhí)法行為有相應(yīng)的《人民警察法》以及其他行政法律法規(guī)進(jìn)行規(guī)制，一旦行為人暴力襲警，則對(duì)于刑法維護(hù)的秩序就是蔑視，對(duì)于損害法益、破壞法秩序的行為就應(yīng)依法定罪處罰。“法律在決定行為是否應(yīng)當(dāng)受到制裁時(shí)，始終只能以該行為是否與規(guī)范相違背為根據(jù)，凡是與此無關(guān)的事實(shí)和因素都必須被過濾在評(píng)價(jià)之外?！盵5]行為人對(duì)合法的執(zhí)法行為進(jìn)行暴力襲擊沒有任何法律依據(jù)，即使是在執(zhí)法行為存在瑕疵的情況下。

第三，警察的瑕疵執(zhí)法并未造成其作為被害人的值得保護(hù)性的大幅下降，行為人所侵害的警察仍屬于刑法所保護(hù)的被害人。從正當(dāng)防衛(wèi)角度來說，被害人值得保護(hù)性下降是正當(dāng)防衛(wèi)正當(dāng)性的本質(zhì)，防衛(wèi)人意圖通過正當(dāng)防衛(wèi)行為出罪，被害人值得保護(hù)性必須大幅下降。在襲警罪中，警察瑕疵執(zhí)法行為的危害性遠(yuǎn)小于襲警罪造成的危害性，執(zhí)法行為尚屬于合法范圍之內(nèi)，警察的值得保護(hù)性有所小幅度下降，但仍處于刑法襲警罪保護(hù)范圍內(nèi)。

綜上所述，因警察的瑕疵執(zhí)法引起的暴力襲警行為應(yīng)該成立襲警罪，瑕疵執(zhí)法行為雖不影響定罪，但影響量刑。法官?zèng)Q定量刑時(shí)應(yīng)該考慮引起犯罪的原因，人民警察的執(zhí)法行為出現(xiàn)程序瑕疵是引起犯罪的主要原因，法官在量刑時(shí)應(yīng)當(dāng)減輕刑罰，在法定刑以下量刑。法官在定罪量刑時(shí)既要維護(hù)法律秩序的威嚴(yán)，也要注重對(duì)公眾道德情感的兼顧。

三、輔警能否成為本罪的犯罪對(duì)象

在理論上對(duì)輔警能否成為襲警罪犯罪對(duì)象存在爭議。部分學(xué)者堅(jiān)持嚴(yán)格的文義解釋，認(rèn)為輔警不屬于《人民警察法》中規(guī)定的人民警察類型，不能成為襲警罪的行為對(duì)象。還有的觀點(diǎn)認(rèn)為，“輔警可以成為襲警罪的行為對(duì)象，但必須是在輔警和正式警察聯(lián)合執(zhí)法的情況下”。[6]筆者認(rèn)為，前兩種觀點(diǎn)都脫離了襲警罪的立法目的。在討論輔警能否成為襲警罪對(duì)象的問題時(shí)，“應(yīng)堅(jiān)持職務(wù)說，淡化身份論”。[7]輔警可單獨(dú)成為襲警罪的犯罪對(duì)象。主要理由是：

（一）從襲警罪的立法目的來看

襲警罪的立法目的是為了樹立人民警察權(quán)威，嚴(yán)懲暴力襲警違法犯罪，保障人民警察執(zhí)法活動(dòng)的順利進(jìn)行，維護(hù)執(zhí)法權(quán)威。輔警雖然沒有獨(dú)立的執(zhí)法權(quán)，但是在整個(gè)警務(wù)活動(dòng)過程中對(duì)外代表的是公安機(jī)關(guān)的形象，對(duì)于大部分普通百姓來說，并不能分清在編警察與輔警的區(qū)別，輔警在警務(wù)活動(dòng)中樹立的形象就是人民公安的形象，侵害人暴力襲擊輔警和襲擊在編民警都是對(duì)公安機(jī)關(guān)執(zhí)法權(quán)威的蔑視。

（二）輔警在形式上也代表著國家權(quán)力

從行政法中的行政輔助人角度來說，輔警屬于公安機(jī)關(guān)的行政輔助人的關(guān)系，公安機(jī)關(guān)通過合同聘用輔警承擔(dān)簡單的執(zhí)法輔助活動(dòng)，輔警協(xié)助公安機(jī)關(guān)行使部分權(quán)力，輔警直接隸屬于公安機(jī)關(guān)，由在編警察指揮監(jiān)督輔警進(jìn)行工作。從這個(gè)意義上來說，輔警與人民警察處于同一職責(zé)體系。輔警雖然沒有執(zhí)法權(quán)，但和警察一樣也在執(zhí)行著警察功能。輔警雖然不是國家政法專編的公職人員，但卻是公安機(jī)關(guān)的工作人員，已實(shí)然地充當(dāng)著國家權(quán)力載體和法律的具體化身。尤其是“在微觀的執(zhí)法互動(dòng)中，協(xié)管人員在場就是國家權(quán)力在場。國家權(quán)力通過協(xié)管制度滲透到社會(huì)的內(nèi)部，在微觀層面對(duì)社會(huì)關(guān)系和社會(huì)秩序進(jìn)行調(diào)整”。[8]從形式上來說，輔警與在編警察一樣都代表著公安機(jī)關(guān)，代表著國家權(quán)力。

（三）輔警屬于刑法意義上的“警察”

妨害公務(wù)罪中將委托從事公務(wù)的人列為了犯罪對(duì)象,襲警罪從妨害公務(wù)罪中獨(dú)立而來，由此也可以推出輔警屬于襲警罪的犯罪對(duì)象。公務(wù)活動(dòng)中“從事公務(wù)的資格是如何取得的，只要是合法的，不管是通過考試取得的，還是聘請(qǐng)、選舉或者委托取得的，都不會(huì)改變其從事公務(wù)的性質(zhì)。”[9]警務(wù)活動(dòng)也屬于公務(wù)。人事制度上，輔警不屬于警察法中的人民警察身份，但從公務(wù)角度來說，輔警本身存在的目的就是為了協(xié)助執(zhí)行公務(wù)，雖無警察身份，卻執(zhí)行著警察功能。刑法設(shè)立襲警罪的目的是為了維護(hù)警務(wù)活動(dòng)的順利進(jìn)行，同樣犯罪人是因?yàn)榍趾α斯矙C(jī)關(guān)的正常警務(wù)活動(dòng)才被處以襲警罪，在刑法中。無論是襲擊警察還是輔警，只要給警務(wù)活動(dòng)造成阻礙，就應(yīng)當(dāng)以襲警罪定罪處罰。因此，可以給予輔警刑法意義上的“警察”身份予以同等保護(hù)。

四、抗拒抓捕的襲警行為是否應(yīng)當(dāng)單獨(dú)論罪

人民警察在追捕犯罪嫌疑人過程中，會(huì)發(fā)生犯罪嫌疑人反抗、逃跑、拒捕的情形，同時(shí)符合襲警罪的構(gòu)成要件的，是否單獨(dú)成立襲警罪？筆者認(rèn)為，對(duì)于使用暴力襲擊方式抗拒抓捕的應(yīng)當(dāng)成立襲警罪，襲警罪與其先前所觸犯的罪名成立數(shù)罪并罰。原因在于：

首先，從人身危險(xiǎn)性角度來看。普通人襲警構(gòu)成襲警罪，犯罪分子襲警人身危險(xiǎn)性更大，自然是構(gòu)成襲警罪。犯罪分子在抓捕過程中為了逃避法律制裁，會(huì)使用各種極端危險(xiǎn)的手段對(duì)抗抓捕，手段殘忍，全國公安干警的傷亡極大部分是發(fā)生在追捕犯罪分子過程中。犯罪分子的拒捕行為說明其在犯罪之后毫無悔改之心，依然妄圖對(duì)抗法治，主觀惡性極大，本身就具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性。

其次，襲警行為與前罪不屬于吸收關(guān)系或者牽連犯關(guān)系。犯罪分子在實(shí)施完成前犯罪行為后，在抓捕過程中另起犯意，實(shí)施了暴力襲警行為，該行為與前一犯罪之間既無“原因與結(jié)果”的關(guān)系，前一犯罪不是成立襲警的原因；也沒有“手段與目的”的關(guān)系，實(shí)施前罪的目的不可能是為了襲警，所以不成立牽連犯；襲警罪與前一犯罪之間不存在吸收與被吸收的關(guān)系，所以不能夠成立吸收犯。襲警罪與其他犯罪之間屬于既不是實(shí)質(zhì)的一罪，因?yàn)樾袨槿藢?shí)施了兩個(gè)以上行為；也不是處斷的一罪，兩個(gè)以上行為之間并無特殊關(guān)系，因此對(duì)于拒捕而襲警的行為應(yīng)該單獨(dú)定罪處罰。

五、威脅與暴力并存時(shí)如何定性

若實(shí)踐中出現(xiàn)行為人對(duì)一名警察實(shí)施威脅，對(duì)另一名警察實(shí)施暴力的情形時(shí)，或者針對(duì)同一名警察同時(shí)或者先后實(shí)施了威脅和暴力時(shí)，應(yīng)如何定性？基于實(shí)踐中的復(fù)雜性，應(yīng)區(qū)分不同情況具體分析。

（一）對(duì)一名警察實(shí)施威脅，對(duì)另一名警察實(shí)施暴力的情形

首先按照我國罪數(shù)標(biāo)準(zhǔn)判斷的通說“犯罪構(gòu)成論”，以行為符合犯罪構(gòu)成個(gè)數(shù)作為判斷罪數(shù)的基礎(chǔ)。行為人分別實(shí)施了符合兩個(gè)犯罪構(gòu)成的行為，時(shí)間上存在順序性，認(rèn)定行為人成立妨害公務(wù)和襲警兩個(gè)犯罪行為，排除成立想象競合犯。想象競合屬于實(shí)質(zhì)的一罪，成立前提是行為人只實(shí)施了一個(gè)行為，即“一行為觸犯兩罪”，而該情形中明顯行為人實(shí)施了兩個(gè)行為。其次不成立吸收犯。成立吸收犯要求數(shù)行為“符合的犯罪構(gòu)成之間具有特定的依附與被依附關(guān)系，其中一個(gè)不具有獨(dú)立性的犯罪”。[10]暴力行為與威脅行為都有不同的行為對(duì)象，雖然襲警罪保護(hù)的是警務(wù)活動(dòng)的執(zhí)法權(quán)不受侵害，但暴力襲擊和威脅損害的畢竟是帶有專屬性的人身安全法益，即使是對(duì)物實(shí)施的暴力也有侵犯人身安全的可能，侵犯不同人的人身安全的危害行為，因其法益專屬性都有其獨(dú)立存在的意義，所以排除成立吸收犯之可能。第三，不能將暴力解釋為威脅以妨害公務(wù)罪一罪定罪處罰。否則在定罪上會(huì)造成混亂，在量刑上也會(huì)有所差異，違背罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。因此，行為人先后對(duì)不同警察實(shí)施威脅、暴力的，成立妨害公務(wù)罪與襲警罪數(shù)罪并罰。

（二）對(duì)同一名警察同時(shí)或者先后實(shí)施暴力、威脅行為時(shí)的情形

行為人同時(shí)以實(shí)施暴力方式威脅警察時(shí)，成立襲警罪和妨害公務(wù)罪的想象競合。首先行為人只實(shí)施了一個(gè)行為，包含著暴力與威脅兩種行為因素，符合妨害公務(wù)罪和襲警罪的犯罪構(gòu)成，一行為觸犯兩罪，屬于典型的想象競合，應(yīng)當(dāng)擇一重罪處罰，如此能夠完整地評(píng)價(jià)兩個(gè)行為，又能給予犯罪人與其罪責(zé)相適應(yīng)的刑罰。若是先后實(shí)施暴力、威脅行為的，看似行為人實(shí)施了兩個(gè)危害行為，但都作用于同一犯罪對(duì)象的人身安全，通過對(duì)同一被害人的人身安全的多次侵害達(dá)到對(duì)保護(hù)法益的侵害，實(shí)踐中行為人實(shí)施暴力前通常會(huì)先進(jìn)行威脅，即威脅成為暴力的必經(jīng)階段而被暴力所吸收，所以行為人的兩個(gè)行為實(shí)際上只成立一罪，兩行為中的一行為失去獨(dú)立存在意義而被另一行為吸收成立，妨害公務(wù)罪能夠包容評(píng)價(jià)襲警罪，暴力襲警行為被妨害公務(wù)罪吸收而僅成立妨害公務(wù)罪一罪。

結(jié)語

襲警罪的設(shè)立從一方面來說是為了督促公安機(jī)關(guān)能夠依法執(zhí)法，另一方面對(duì)于襲警行為能夠通過法律的方式來對(duì)犯罪分子進(jìn)行懲罰，而不是對(duì)犯罪分子用私刑報(bào)復(fù)解決襲警問題。這對(duì)于公安機(jī)關(guān)民警既是保護(hù)也是約束。