張宇思

(蘭州大學(xué) 法學(xué)院，甘肅 蘭州730000)

2015年我國開展了行政公益訴訟的試點活動，試點期滿后又于2017年在《行政訴訟法》中加入了行政公益訴訟的相關(guān)內(nèi)容，為我國督促行政權(quán)依法有效運行、維護(hù)國家公共利益提供了可視化路徑。但從行政公益訴訟判決形式來看，法院對于判決形式的選擇傾向性明顯，這使得行政公益訴訟判決類型逐漸走向單一化。同時，對于行政公益訴訟適用率較高的履行判決來說，其本身在制度運行中存在著履職程度不明確、確認(rèn)違法判決與履行判決選用不合理、判決內(nèi)容過于籠統(tǒng)等問題。為彌補這些問題所造成的漏洞，降低履行判決在行政公益訴訟中的不適應(yīng)性，充分發(fā)揮行政公益訴訟的監(jiān)督效能，本研究立足行政公益訴訟的制度特性，分析行政公益訴訟履行判決的適用狀況及現(xiàn)存困境，并提出相應(yīng)建議，以期提高行政公益訴訟履行判決的實效性與合理性，促進(jìn)公共利益之維護(hù)。

一、行政公益訴訟履行判決立法與司法現(xiàn)狀

(一)立法現(xiàn)狀

為“實現(xiàn)對公民權(quán)益進(jìn)行有效的司法救濟”“提升行政訴訟程序設(shè)計的合理程度”[1]，2014年《行政訴訟法》在修訂時對行政判決進(jìn)行了類型化規(guī)定，確定了駁回原告訴訟請求、撤銷判決、履行判決、給付判決、確認(rèn)違法判決、確認(rèn)無效判決、變更判決、采取補救措施或承擔(dān)賠償責(zé)任等判決形式，完成了對行政訴訟的精細(xì)化改造。《行政訴訟法》第七十二條規(guī)定，“人民法院經(jīng)過審理，查明被告不履行法定職責(zé)的，判決被告在一定期限內(nèi)履行”，這是行政訴訟中法院適用履行判決的基礎(chǔ)法規(guī)范。2018年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》(以下簡稱《行訴解釋》)第九十一條規(guī)定：“原告請求被告履行法定職責(zé)的理由成立，被告違法拒絕履行或者無正當(dāng)理由逾期不予答復(fù)的，人民法院可以根據(jù)行政訴訟法第七十二條的規(guī)定，判決被告在一定期限內(nèi)依法履行原告請求的法定職責(zé)；尚需被告調(diào)查或者裁量的，應(yīng)當(dāng)判決被告針對原告的請求重新作出處理?！边@條司法解釋對履行判決作出了補充性規(guī)定，與《行政訴訟法》的規(guī)范共同構(gòu)成了法院適用履行判決的依據(jù)。

行政判決是法院體現(xiàn)司法權(quán)威的重要手段，它不僅承載著原告與被告之間權(quán)利與義務(wù)的關(guān)系，而且是法院審理意見之“濃縮”，是推進(jìn)法治政府與法治國家建設(shè)的重要利器。為更好地完善政府職能、督促行政機關(guān)依法履行職責(zé)，2015年我國開展了行政公益訴訟的試點活動，并公布了《人民法院審理人民檢察院提起公益訴訟案件試點工作實施辦法》等文件，對公益訴訟的提起、審理做了初步規(guī)定，但并未對公益訴訟的判決作出單獨說明。試點結(jié)束后，2018年最高人民法院與最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《兩高法律解釋》)，其中第二十五條對判決形式做了詳細(xì)規(guī)定，明確“被訴行政機關(guān)不履行法定職責(zé)的，判決在一定期限內(nèi)履行”，這為行政公益訴訟履行判決提供了更為詳細(xì)的法律支撐。

雖然《行政訴訟法》《行訴解釋》與《兩高法律解釋》對履行判決做了相關(guān)規(guī)定，但是有關(guān)“被告不履行法定職責(zé)”的判定及判決內(nèi)容之詳略并不明確，這使得法院在行政公益訴訟中雖可依法作出履行判決，但對具體如何處理上述兩個問題仍有爭議。

(二)司法現(xiàn)狀

1.履行判決是行政公益訴訟主要判決形式之一

為了解行政公益訴訟判決形式的具體情況，本研究收集了甘肅省2015年至2020年所有行政公益訴訟判決，并對其判決形式進(jìn)行了統(tǒng)計，在剔除無關(guān)案件后，共得到88份有效判決。在這88份判決中，屬于履行判決的有14份，占比約15.9%；屬于確認(rèn)違法判決的有22份，占比25.0%；同時作出履行判決與確認(rèn)違法判決的有46份，占比約52.3%；其他判決(駁回訴訟請求、撤訴)6份，占比約6.8%。從以上數(shù)據(jù)可知，目前行政公益訴訟判決類型較為單一，主要集中在確認(rèn)違法判決與履行判決上，法院只對個別案件作出了駁回起訴的判決，至于撤銷判決、給付判決、變更判決，則從未出現(xiàn)過。在確認(rèn)違法判決與履行判決中，履行判決的占比也是較高的，單獨適用履行判決加上同時適用確認(rèn)違法判決和履行判決的案件的比例高達(dá)68.2%。可見，在行政公益訴訟中履行判決是主要判決形式之一。

行政公益訴訟之所以判決類型單一，主要是因為行政公益訴訟與一般行政訴訟在目的、作用、程序等方面差別較大，有諸多明顯“溢出”行政訴訟的特征。根據(jù)我國《行政訴訟法》的規(guī)定，行政判決主要包括駁回訴訟請求、撤銷判決、履行判決、給付判決、確認(rèn)違法判決、確認(rèn)無效判決、變更判決。給付判決針對的主要是涉及支付撫恤金、最低生活保障、社會保險等具有給付義務(wù)的案件，這與行政公益訴訟維護(hù)公益的目的顯然不相符。撤銷判決適用的前提是行政機關(guān)違法作為，而行政公益訴訟中大部分案件是針對行政機關(guān)不作為或不完全作為提出的，因而撤銷判決適用空間被大幅壓縮。確認(rèn)無效判決主要適用于行政行為重大且明顯的違法情形(如行政行為實施主體不具有行政主體資格或者沒有依據(jù)等)，而行政公益訴訟中行政機關(guān)一般不會出現(xiàn)此類重大且明顯違法的情形，因而確認(rèn)無效判決也不常見。變更判決涉及審判機關(guān)對專業(yè)性較強的行政行為之判斷，在一般行政訴訟中適用比例本就不高，在行政公益訴訟中適用率低就更加不足為奇了[2]。因此，行政公益訴訟中判決類型以確認(rèn)違法判決和履行判決為主。

2.判決方式以要求被告依法履行法定職責(zé)為主

根據(jù)《行訴解釋》第九十一條的規(guī)定，履行判決作出的方式有兩種：一種是判決被告依法履行原告所請求的法定職責(zé)，另一種是判決被告針對原告的請求重新作出處理?！爸刈雠袥Q”本是依附撤銷判決存在的，在《行訴解釋》頒布后，其適用范圍有所擴展，延伸至履行判決的場域，成為履行判決的附屬判決方式之一。然而，就筆者收集到的數(shù)據(jù)來看，在所有作出履行判決的案件中，法院都選擇了直接判決被告依法履行法定職責(zé)，并未有法院要求行政機關(guān)重做處理。究其原因，可能有兩點。第一，《兩高法律解釋》第二十五條專門對行政公益訴訟的判決形式進(jìn)行了明確，規(guī)定法院在行政公益訴訟中作出撤銷判決時，可以要求行政機關(guān)重新作出行政行為，但在履行判決中并未納入重做處理的內(nèi)容。這使得法院在判決時不敢超出此解釋的規(guī)定而擅自作出重做處理的決定。第二，重做判決給予行政機關(guān)較高的自由裁量權(quán)，當(dāng)行政機關(guān)不按法院意見依法處理時，有可能引起“程序空轉(zhuǎn)”。一般行政訴訟“程序空轉(zhuǎn)”會導(dǎo)致相對人權(quán)益受損和司法資源浪費。當(dāng)行政公益訴訟發(fā)生“程序空轉(zhuǎn)”時，不僅牽涉到個人權(quán)益保護(hù)問題，而且會導(dǎo)致公共利益的持續(xù)受損，所以法院不愿冒此風(fēng)險，希望通過“要求被告依法履行法定職責(zé)”的方式保障訴訟效果?；诂F(xiàn)實中法院的這種審判傾向，下文分析也會主要圍繞履行判決的第一種方式展開。

3.繼續(xù)履行判決適用比例高

根據(jù)行政機關(guān)訴前程序中的履職程度，行政公益訴訟中的履行判決可以分為兩種。第一種是行政機關(guān)在訴前完全未履行相應(yīng)職責(zé)，法院判令行政機關(guān)自判決生效后開始履職；第二種是行政機關(guān)在訴前已履行了部分職責(zé)，但履職不徹底，法院判令行政機關(guān)繼續(xù)履職。在本研究收集到的案例中，大部分履行判決都是繼續(xù)履行判決，法院根據(jù)行政機關(guān)前期采取的相應(yīng)措施與最后公共利益恢復(fù)程度綜合評判行政機關(guān)履職的程度與好壞，對于未達(dá)標(biāo)的行政機關(guān)，法院往往傾向于判令其繼續(xù)履職。這說明在訴前程序中行政機關(guān)完全不作為的情形較少，大部分行政機關(guān)都是因為履職不完全才招致起訴。法院對此作出繼續(xù)履行判決，也是出于盡快推進(jìn)公益完全恢復(fù)的考量。法院在適用此類判決時，需要考慮的是如何判斷行政機關(guān)不完全作為，以及對于行政機關(guān)履職的程度應(yīng)如何把握。

二、行政公益訴訟履行判決問題之檢視

從收集的數(shù)據(jù)來看，履行判決在行政公益訴訟中適用頻率較高，是主要判決形式之一，這符合行政公益訴訟督促行政機關(guān)依法履職的功能定位。但是，實踐中行政公益訴訟判決并不完善，其判決前提、判決形式與判決內(nèi)容皆有不合理之處。

(一)判決前提：行政機關(guān)履職程度不明確

適用履行判決的前提條件是行政機關(guān)未依法履行職責(zé)，因而適用履行判決前首先要判斷行政機關(guān)是否依法履行了相應(yīng)職責(zé)。目前，對于行政機關(guān)是否完全履行職責(zé)，學(xué)界主要形成了兩種判定標(biāo)準(zhǔn)：一種是行為標(biāo)準(zhǔn)，即只要求法院判斷行政機關(guān)是否積極維護(hù)公共利益，在訴前程序中是否已窮盡法律所授予的手段與措施，而不考慮通過訴前程序的整改后行政相對人的違法行為是否已停止、公共利益是否已恢復(fù)[3]；另一種是結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)，即法院在判決時不僅要審查行政機關(guān)是否積極、全面地履行了相應(yīng)職責(zé)，而且要對其行為結(jié)果進(jìn)行考量，查看行政相對人是否改正違法行為、受損公益是否恢復(fù)至圓滿狀態(tài)[4]。雖然學(xué)界對此有兩種判斷標(biāo)準(zhǔn)，但司法實踐中法院在審判時往往以行為標(biāo)準(zhǔn)為主，以結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)為輔，綜合考量行政機關(guān)在訴前程序中的表現(xiàn)，這樣既可以確保受損的公共利益盡快恢復(fù)，又可以保障判決的公正性。但是，現(xiàn)實中在適用行為標(biāo)準(zhǔn)時對于行政機關(guān)應(yīng)履職到何種程度具有一定的爭議，這也造成了法院內(nèi)部及法院與行政機關(guān)之間的分歧。

為了使行政機關(guān)能對所轄領(lǐng)域進(jìn)行有效監(jiān)管，行政法往往賦予行政機關(guān)責(zé)令相對人停止違法行為及處罰相對人的權(quán)能，部分行政機關(guān)還有直接執(zhí)行的權(quán)力，沒有直接執(zhí)行權(quán)力的行政機關(guān)也可以通過代履行、加處罰款、申請法院執(zhí)行的方式來達(dá)到行政目的。對于法院而言，在行政公益訴訟中若行政機關(guān)未使用責(zé)令、處罰等權(quán)力而放任行政相對人的違法行為致使公益受損就屬于未完全履行職責(zé)，畢竟法律給予行政機關(guān)這些權(quán)力的目的就在于維護(hù)公共利益，而行政機關(guān)卻棄之不用，主觀上具有一定惰性，客觀上也表現(xiàn)為不完全作為，法院將這種情況視為未履行職責(zé)無可厚非。如“蘭州市城關(guān)區(qū)人民檢察院訴環(huán)境綠化工程指揮部不履行職責(zé)案”(1)參見甘肅省蘭州市鐵路運輸法院(2017)甘7101行初83號行政判決書。，法院認(rèn)為，被告在此案中并未完全履行法定職責(zé)。根據(jù)《蘭州市南北兩山綠化管理條例》第四十條的規(guī)定，相對人毀壞林木植被的，由縣南北兩山綠化主管部門責(zé)令其停止違法行為，依法賠償損失，補種毀壞株數(shù)一倍以上三倍以下的樹木，并可以處毀壞林木價值一倍以上五倍以下的處罰。而被告在起訴前僅針對涉事林場的違法行為發(fā)出了三份《林業(yè)行政執(zhí)法通知單》，未進(jìn)行調(diào)查取證，也未作出相應(yīng)的行政處罰，更未督促林場補種樹木。從行為標(biāo)準(zhǔn)來看，被告并未窮盡法律授予的權(quán)力，構(gòu)成不作為。

但是，對于行政機關(guān)作出責(zé)令、處罰后相對人仍未改正違法行為，而行政機關(guān)也未強制執(zhí)行或申請法院執(zhí)行時是否應(yīng)判定其未履行職責(zé)具有一定爭議。有學(xué)者認(rèn)為，執(zhí)行階段不應(yīng)作為審查行政機關(guān)履行職責(zé)的內(nèi)容，因為訴訟程序是對權(quán)利義務(wù)進(jìn)行的確認(rèn)與宣示，執(zhí)行程序則是對已確定的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的強制實現(xiàn)。是否申請執(zhí)行僅是生效行政決定如何強制執(zhí)行或?qū)崿F(xiàn)的問題，并沒有權(quán)利義務(wù)內(nèi)容本身的紛爭，所以無須納入行政公益訴訟進(jìn)行判定[5]。從司法實踐來看，大多數(shù)法院在判決時都傾向于將行政機關(guān)不申請執(zhí)行的行為認(rèn)定為不依法履行職責(zé)。比如“碌曲縣人民檢察院訴碌曲縣水務(wù)水電局不履行職責(zé)案”(2)參見甘肅省合作市人民法院(2018)甘3001行初10號行政判決書。，法院認(rèn)為，至此案起訴時行政相對人仍未繳納所欠水費，被告碌曲縣水務(wù)水電局作為水費征收部門，未采取有效執(zhí)法措施，僅在收到訴前檢察建議后下發(fā)了處罰通知書及限期繳納水費的通知書，在相對人拒絕繳納費款時未及時申請法院強制執(zhí)行，導(dǎo)致國家利益處于被侵害狀態(tài)，判定被告碌曲縣水務(wù)水電局未完全履行職責(zé)。

此外，有的判決認(rèn)為，即使行政機關(guān)在起訴前已申請執(zhí)行仍被視為未履行職責(zé)。如“敦煌市人民檢察院訴敦煌市國土資源局不履行職責(zé)案”(3)參見甘肅省瓜州縣人民法院(2017)甘0922行初3號行政判決書。，被告敦煌市國土資源局在起訴前已對相對人進(jìn)行了行政處罰，并向法院申請了執(zhí)行，法院也已受理，但法院認(rèn)為被告在收到檢察建議后雖申請法院強制執(zhí)行行政處罰決定并得到法院的支持，但不能以此判定被告已經(jīng)依法履行了義務(wù)，仍舊判決被告敗訴。

行為標(biāo)準(zhǔn)是法院審理行政公益訴訟案件時主要適用的標(biāo)準(zhǔn)，在公共利益未得以恢復(fù)時法院往往會對行政機關(guān)的履職過程進(jìn)行審查，如果行政機關(guān)在法律允許的范圍內(nèi)已經(jīng)竭盡全力，那么法院會駁回檢察機關(guān)的起訴。在現(xiàn)實的行為標(biāo)準(zhǔn)之下行政機關(guān)需履行到何種程度才算是竭盡全力并沒有統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，是否將執(zhí)行階段納入審查范圍具有爭議。為避免造成同案不同判的情形，有必要明確行政機關(guān)的履職程度，讓行政公益訴訟履行判決的適用標(biāo)準(zhǔn)更為明晰。

(二)判決形式：履行判決與確認(rèn)違法判決的選擇適用不合理

根據(jù)本研究收集的數(shù)據(jù)，法院同時適用履行判決與確認(rèn)違法判決的有46份，占比約52.3%，超半數(shù)的法院傾向于同時援引《行政訴訟法》第七十四條與第七十二條，通過“確認(rèn)違法判決+責(zé)令履行”的判決形式督促行政機關(guān)積極履職。

在“古浪縣人民檢察院訴古浪縣林業(yè)局不依法履行職責(zé)案”(4)參見甘肅省武威市涼州區(qū)人民法院(2018)甘0602行初84號行政判決書。中，檢察機關(guān)向被告發(fā)出訴前檢察建議，建議其及時糾正怠于履職的違法行為，恢復(fù)受損林地的生態(tài)環(huán)境和地表植被。古浪縣人民檢察院實地調(diào)查取證后發(fā)現(xiàn)，古浪縣林業(yè)局除向當(dāng)事人下發(fā)整改通知書外，并未依法履行監(jiān)管職責(zé)，未督促違法公司恢復(fù)林地植被，于是提起訴訟。法院認(rèn)為，被告收到檢察建議后，雖發(fā)出整改通知，并責(zé)令相對人恢復(fù)林地植被與生態(tài)環(huán)境，但直至公益訴訟提起前，未能采取有效措施，被毀林地受損狀態(tài)仍在持續(xù)，其行為已構(gòu)成怠于履行法定職責(zé)，故判決被告古浪縣林業(yè)局不履行職責(zé)的行為違法。案件審理期間，被告采取了整改補救措施，督促相對人拆除了違法設(shè)施，對被毀林地進(jìn)行了恢復(fù)工作，但被毀林地恢復(fù)原狀尚需一定時日，被告作為林業(yè)主管部門，應(yīng)承擔(dān)后續(xù)生態(tài)修復(fù)的職責(zé)，故判令被告繼續(xù)履行法定職責(zé)。該案中，被告古浪縣林業(yè)局在訴前程序中并沒有完全履職，未窮盡法律手段，受損林地也未得到有效恢復(fù)，屬于“不完全履職”的情形。在此情形下，已具備作出履行判決的前提，但是法院不僅責(zé)令行政機關(guān)繼續(xù)履職，而且通過確認(rèn)違法判決來宣誓被告訴前行為違法。這一做法違背了履行判決與確認(rèn)違法判決之間的邏輯關(guān)系，造成判決形式上的混亂。

法院之所以傾向于選用“確認(rèn)違法判決+責(zé)令履行”的方式進(jìn)行判決主要有兩點原因。第一，通過這種形式來回應(yīng)檢察機關(guān)的訴訟請求。在46份作出確認(rèn)違法判決與履行判決的案件中，所有檢察機關(guān)的訴訟請求都是“請求確認(rèn)被告不履行某職責(zé)的行為違法+判令被告繼續(xù)履行職責(zé)”，這與法院的判決形式相吻合。同時，在判決理由中多數(shù)法院也是對檢察機關(guān)這兩條訴訟請求進(jìn)行分別回應(yīng)的，以此來認(rèn)定行政機關(guān)行為是否違法、是否需要繼續(xù)履職。第二，司法機關(guān)希望通過確認(rèn)違法判決來加大對行政機關(guān)的督促。江必新[6]認(rèn)為，當(dāng)前部分行政機關(guān)面對訴前檢察建議仍舊不夠重視，檢察機關(guān)多次制發(fā)檢察建議仍舊無法督促其積極履職，為及時維護(hù)公共利益，進(jìn)入訴訟階段后，應(yīng)判決行政機關(guān)之前的行為違法，充分發(fā)揮公益訴訟的示范引導(dǎo)之力，提高行政機關(guān)依法行政的意識，促進(jìn)法治政府的建設(shè)。但從實際情況來看，確認(rèn)違法判決對行政機關(guān)的威懾效果并不明顯。確認(rèn)違法判決是一種類似“聲譽罰”的負(fù)面評價，本身并不具有制裁性，需要與國家賠償相結(jié)合才能形成有效的救濟[7]。單獨的確認(rèn)違法判決缺乏足夠的執(zhí)行力，法院無權(quán)對被告行政機關(guān)的作為方式下達(dá)指令，其制裁性整體偏弱，在司法實踐中起到的威懾與督促作用十分有限。法院同時適用確認(rèn)違法判決與履行判決的效果并不理想，實踐中需厘清二者的關(guān)系，使行政公益訴訟的判決在理論上合理、在效果上達(dá)標(biāo)。

(三)判決內(nèi)容：履行判決過于籠統(tǒng)

行政公益訴訟中，若訴訟結(jié)束之前被告行政機關(guān)還未完全履行職責(zé)，將受損的公共利益恢復(fù)至最初狀態(tài)，法院往往會作出“責(zé)令被告繼續(xù)履行法定職責(zé)”的判決。但司法實踐中對于責(zé)令履行的內(nèi)容、方式與程度有較大的爭議，爭議的焦點在于法院適用履行判決時享有多大的權(quán)力，是否可以向行政機關(guān)下達(dá)具體的指令。行政公益訴訟作為客觀訴訟的特殊性使得法官對于司法權(quán)介入程度有著不同的判斷，也導(dǎo)致行政公益訴訟履行判決內(nèi)容上的差異性。具體而言，行政公益訴訟履行判決主要有兩種形式。

一是原則性判決，即法院在最后判決時只籠統(tǒng)責(zé)令行政機關(guān)繼續(xù)履行法定職責(zé)，并不具體要求或限制行政機關(guān)履行職責(zé)的時間與方式，具體如何操作由行政機關(guān)自主決定。比如，在“天水市麥積區(qū)人民檢察院訴天水市自然資源局麥積分局不履行職責(zé)案”(5)參見甘肅省天水市秦州區(qū)人民法院(2019)甘0502行初31號行政判決書。中，法院判決“責(zé)令被告天水市自然資源局麥積分局對楊家溝采石區(qū)域的生態(tài)環(huán)境繼續(xù)履行治理修復(fù)的監(jiān)管職責(zé)”。在“清水縣人民檢察院訴清水縣畜牧獸醫(yī)局不依法履行職責(zé)案”(6)參見甘肅省天水市秦州區(qū)人民法院(2019)甘0502行初4號行政判決書。中，法院判決“責(zé)令被告清水縣畜牧獸醫(yī)局在本判決生效后，依法對第三人在飲用水源一級保護(hù)區(qū)的養(yǎng)殖經(jīng)營活動繼續(xù)履行監(jiān)管職責(zé)”。

二是具體性判決，即法院在最后判決時并不局限于籠統(tǒng)的責(zé)令履行，而是對行政機關(guān)的行政行為作出明確的指示，對行政機關(guān)將要采取行為的期限、方式進(jìn)行限制。比如，在“蘭州市西固區(qū)人民檢察院訴蘭州市西固區(qū)水務(wù)局不依法履行職責(zé)案”(7)參見甘肅省蘭州市城關(guān)區(qū)人民法院(2018)甘0102行初24號行政判決書。中，法院責(zé)令被告“在本判決生效后六個月內(nèi)，履行監(jiān)督管理職責(zé)，清除排洪溝內(nèi)部及兩側(cè)堆放的建筑垃圾和生活垃圾，保障行洪安全”。在“蘭州市檢察院訴蘭州市稅務(wù)局不履行法定職責(zé)案”(8)參見甘肅省蘭州市鐵路運輸法院(2018)甘7101行初125號行政判決書。中，法院責(zé)令被告“在判決生效之日起90日內(nèi)將第三人甘肅恒基房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司欠繳的1440651.69元營業(yè)稅款追繳到位”。這兩起案件中，法院不僅明確了后續(xù)行政機關(guān)需要履行的職責(zé)、需要維護(hù)的公益，而且將行政機關(guān)的履職行為限定在一定期限內(nèi)，防止行政機關(guān)訴后拖延，限縮了行政機關(guān)后續(xù)履職中的裁量權(quán)，相比于只責(zé)令履行的判決來說，更加具體明晰。

本研究統(tǒng)計了收集的88個案件中判決內(nèi)容的詳略情況，有60個案件法院作出了“責(zé)令履行”的判決，其中有40份屬于原則性判決，有20份屬于具體性判決。從數(shù)據(jù)來看，多數(shù)法院在行政公益訴訟中傾向于作出原則性判決。若將審視目光擴大至整個行政訴訟就會發(fā)現(xiàn)，在一般行政訴訟中亦有判決內(nèi)容明晰程度的爭辯。一直以來，具體性判決的適用不斷遭人詬病，直到《行訴解釋》出臺，其第九十一條規(guī)定，被告不依法履行職責(zé)時“法院可判決被告在一定期限內(nèi)依法履行原告請求的法定職責(zé)”，具體性判決才有了適用空間。就立法層面而言，這一規(guī)定其實賦予法院作出具體性判決的權(quán)力，代表著履行判決在內(nèi)容上的一次巨大飛躍。但是，就司法實踐來看，法院在判決時仍舊呈現(xiàn)保守狀態(tài)，不愿作出較為具體的判決。

法院之所以有此保守傾向，主要是受到行政機關(guān)首次判斷權(quán)的影響。首次判斷權(quán)指行政行為是否作出、何時作出及如何作出，原則上都應(yīng)由行政機關(guān)首先進(jìn)行判斷，行政機關(guān)職權(quán)內(nèi)未予判斷處理的事項，法院不得予以限制或代其進(jìn)行判斷。它涉及的主要問題是行政權(quán)與司法權(quán)在行政訴訟中的關(guān)系問題，也即司法權(quán)介入行政權(quán)邊界的問題。依據(jù)首次判斷權(quán)的要求，行政訴訟中司法機關(guān)需要尊重行政機關(guān)的裁量權(quán)，只有在行政機關(guān)已作出第一次判斷后才能進(jìn)行“事后”的二次判斷[8]。因此，出于對司法權(quán)界限的考量，法院在審理行政公益訴訟案件時傾向于作出模糊性、籠統(tǒng)性的履行判決，盡量不對行政機關(guān)指手畫腳，確保司法權(quán)不會越界。但從司法效果來看，由于其判決內(nèi)容過于模糊，缺少實際操作性，因而在行政公益訴訟中對行政機關(guān)的指導(dǎo)性不強，約束力不夠。在沒有具體行為約束的情況下，行政機關(guān)仍舊有可能繼續(xù)之前的消極態(tài)度，使督促履職的目的落空，也有可能導(dǎo)致出現(xiàn)“程序空轉(zhuǎn)”的問題。因此，部分學(xué)者[9]認(rèn)為，應(yīng)增加具體性判決的比重，更好地督促行政機關(guān)維護(hù)公共利益。

目前，我國對于行政訴訟中司法審查強度問題的討論一直未達(dá)成一致。解決履行判決問題的核心在于為提高履行判決的明晰程度找到一條合適的進(jìn)路[10]，使司法能動和行政尊重之間達(dá)到平衡。

三、行政公益訴訟履行判決完善之建議

當(dāng)前，行政公益訴訟在判決前提、判決形式、判決內(nèi)容上皆有待完善。判決前提的不明確使得“行政機關(guān)不依法履職”的判定爭議不斷；判決形式的不合理導(dǎo)致履行判決與確認(rèn)違法判決之間關(guān)系混亂；判決內(nèi)容的不合理導(dǎo)致無法對行政機關(guān)后續(xù)履職進(jìn)行指引。鑒于此，有必要分析行政公益訴訟履行判決的適用條件，明晰它與確認(rèn)違法判決之間的關(guān)系并合理把握判決內(nèi)容的詳略程度。

(一)判決前提：明確行政機關(guān)的履職程度

司法實踐中，法院在適用行為標(biāo)準(zhǔn)時對于行政機關(guān)履職到何種程度才能認(rèn)定為完全履職有爭議，其分歧主要在于生效行政決定的執(zhí)行行為是否應(yīng)作為審查對象。本研究認(rèn)為，在對這一問題進(jìn)行認(rèn)定時應(yīng)秉持一種“全鏈?zhǔn)健彼季S[5]，即將執(zhí)行階段也納入考量因素。也就是說，“未完全履行職責(zé)”的判定范圍不僅限于行政機關(guān)對相對人違法行為的初始處理，而且應(yīng)涵蓋生效行政決定的執(zhí)行行為。

首先，僅作出行政處理但不依法執(zhí)行屬于形式作為而實質(zhì)不作為的一種。形式作為而實質(zhì)不作為指行政主體雖然開啟了行政程序但并未履行實質(zhì)性的法定義務(wù)，它在形式上具有以下構(gòu)成要件：第一,行政主體具有法定職責(zé)與義務(wù)；第二，從形式上看，行政主體在外部已有作為的表現(xiàn)；第三，從實質(zhì)上來看，行政主體并未達(dá)成法定目標(biāo)，且此結(jié)果是因行政機關(guān)主觀原因造成的，并不是由客觀環(huán)境的限制造成的[11]。在行政公益訴訟中，被訴行政機關(guān)往往是某一區(qū)域的政府或是相關(guān)領(lǐng)域的主管部門，具有一定行政管理職責(zé)，這些行政機關(guān)在作出初始處理時實際已履行了一部分職責(zé)，比如責(zé)令停止違法行為、行政處罰等，但是根據(jù)《行政強制法》的規(guī)定，有直接執(zhí)行權(quán)力的機關(guān)應(yīng)在期限到達(dá)后強制執(zhí)行，沒有直接執(zhí)行權(quán)力的機關(guān)應(yīng)及時申請法院強制執(zhí)行。從行政公益訴訟目的來看，執(zhí)行階段才是確保其實現(xiàn)的主要步驟，不論訴前程序中行政機關(guān)如何處理，若相對人執(zhí)意不停止違法行為，行政機關(guān)也不及時申請執(zhí)行，行政公益訴訟就會陷入瓶頸，無法達(dá)到預(yù)期目的?？梢钥闯觯姓C關(guān)只處理但不執(zhí)行雖然在形式上具有“作為”的特點，但是由于非客觀因素并不能達(dá)成行政公益訴訟的目的，實質(zhì)上仍屬于不作為。設(shè)置行政公益訴訟的目的是維護(hù)國家利益與公共利益，其本質(zhì)是建立服務(wù)型政府，在服務(wù)政府的意義上,政府不能將職權(quán)等同于權(quán)力,愿意行使就行使,不愿意行使就隨意擱置[12]。行政機關(guān)不及時對行政決定進(jìn)行執(zhí)行是隨意擱置權(quán)力的表現(xiàn)，理應(yīng)認(rèn)定為不完全履行職責(zé)。

其次，行政行為具有過程性。行政行為并非靜止的事物,而是一個不斷發(fā)展的動態(tài)過程。行政機關(guān)為達(dá)成某項行政管理目的而實施的一系列行政行為,構(gòu)成了一個前后承接的動態(tài)過程，這種管理活動的動態(tài)性決定了行政行為的過程性[13]。行政行為具有一定的過程性，根據(jù)每一階段的特征，可以將行政行為大致劃分為三個階段，即了解取證階段、作出行政決定階段及宣告與執(zhí)行階段。行政公益訴訟中也包含這些階段，且因為行政公益訴訟的“雙階程序”構(gòu)造，這種階段性與過程性體現(xiàn)得更為明顯。在訴前程序中，行政機關(guān)為完成保護(hù)公益的目的，必然需要對違法行為與受損公益進(jìn)行調(diào)查取證，之后還要作出相應(yīng)的行政行為并及時執(zhí)行，以便盡快完成公益的修復(fù)。在訴訟過程中與訴訟結(jié)束之后，未完全履行職責(zé)的行政機關(guān)還應(yīng)繼續(xù)采取行政措施直至行政目的達(dá)成?？梢姡姓C關(guān)若想完全恢復(fù)受損公益，需要一系列行政行為的配合，單憑孤立的行政行為難以實現(xiàn)這一目的。實際上，每一個完整的行政活動都是一個連續(xù)的行政過程，是由若干步驟與環(huán)節(jié)拼裝組成并分段進(jìn)行的[14]，這些為推進(jìn)行政目的而采取的行政措施具有一種時間上與法律上的關(guān)聯(lián)性，前后相扣形成了一個完整的行政行為流程系統(tǒng)，即一條連續(xù)的“行政行為鏈”[13]。這一行為鏈表明，即便是對某一具體事件進(jìn)行處理,僅憑借一兩個行政行為是無法完成的，這樣單一的行政行為往往難有成效。在行政公益訴訟中，行政機關(guān)為達(dá)到目的也需一系列行為的交叉輔助，需要檢查、處罰、執(zhí)行手段的有效配合才能維護(hù)公益，僅作出初始決定而不申請執(zhí)行實際上打破了訴前程序的“行政行為鏈”，無法在這一流程系統(tǒng)中推進(jìn)行政目的的實現(xiàn)。

綜上，法院在行政公益訴訟案件的判決中應(yīng)將生效行政決定的執(zhí)行行為納入考量因素，在非客觀因素的影響下行政機關(guān)未及時執(zhí)行或申請執(zhí)行就屬于未完全履行職責(zé)。但應(yīng)注意的是，如果行政機關(guān)已經(jīng)在訴前申請了執(zhí)行，且法院業(yè)已受理，那么不應(yīng)認(rèn)定其未完全履職，這是因為大多數(shù)行政機關(guān)沒有直接執(zhí)行的權(quán)力，必須借助法院的權(quán)力才能完成行政程序。當(dāng)行政機關(guān)申請后，后續(xù)工作就由法院接手，此時行政機關(guān)對于案情發(fā)展并沒有足夠的掌控力，即便判決其“繼續(xù)履行法定職責(zé)”，行政機關(guān)也無計可施，在此種情況下行政機關(guān)已經(jīng)窮盡法律手段，無法作出有效回應(yīng)。

(二)判決形式：正確選用履行判決與確認(rèn)違法判決

經(jīng)過案件統(tǒng)計與分析可以發(fā)現(xiàn)，在行政公益訴訟中法院有同時作出確認(rèn)違法判決與履行判決的傾向。雖然這種判決形式占比較大，但是這一做法的合理性存在爭議。

從判決邏輯上來看，所有行政判決的作出都是以行政行為違法為前提的，這一前提意味著任何行政糾紛都可以通過確認(rèn)違法訴訟解決。因此，大陸法系國家普遍將確認(rèn)違法訴訟定位為一種具有補充性的訴訟形式，當(dāng)案件可以通過形成之訴、給付之訴等解決時，不能再單獨提起確認(rèn)違法之訴。只有其他訴訟類型無法適用時，當(dāng)事人才能通過確認(rèn)違法之訴維護(hù)自身利益。同時，法院審理行政案件也須明確形成之訴、給付之訴的優(yōu)先地位，承認(rèn)確認(rèn)違法判決適用上的補充性。我國《行政訴訟法》并沒有進(jìn)行訴訟類型的區(qū)分，只是對判決形式進(jìn)行了類型化，但這仍然適用上述邏輯——確認(rèn)違法判決相比于其他判決來說具有補充性與替代性，當(dāng)有適用其他判決的條件與可能時，確認(rèn)違法判決應(yīng)退居二線，不宜也不應(yīng)與其他判決同時適用。

確認(rèn)違法判決僅僅是對行政行為的合法性進(jìn)行判斷，而履行判決是在確認(rèn)行政行為違法的基礎(chǔ)上要求行政機關(guān)作出一定行為，其本身就具有確認(rèn)不作為違法的功能。相比確認(rèn)違法判決而言，履行判決的救濟更直接也更有效。故而，確認(rèn)違法判決只能是履行判決的補充，或者說是課予義務(wù)訴訟的衍生品[7]。

從我國法律規(guī)定來看，《行政訴訟法》第七十四條明確了適用確認(rèn)違法判決的幾種情形，其中第二款規(guī)定，行政機關(guān)不履行或拖延履行法定職責(zé)，同時判決履行沒有任何意義的，可以作出確認(rèn)違法判決。這說明適用確認(rèn)違法判決的前提是履行判決無適用的可能性與必要性。而在行政公益訴訟中，當(dāng)行政機關(guān)未完全履行法定職責(zé)、公共利益仍遭破環(huán)時，行政機關(guān)屬于不完全作為，此時行政機關(guān)仍有繼續(xù)履職維護(hù)公益的緊迫性與必要性，不屬于第七十四條所規(guī)定的“判令履行無意義”的情形，對此法院應(yīng)單獨責(zé)令行政機關(guān)繼續(xù)履職，而不應(yīng)同時作出確認(rèn)違法判決與履行判決。確認(rèn)違法判決的實質(zhì)是對行政行為合法性作出否定評價，但這一評價本身并不會改變該行政行為形成的法律關(guān)系[15]，其意義在于作出否定評價時保留行政行為的法律效果。如果行政公益訴訟中對于需要繼續(xù)履職的情形作出確認(rèn)違法判決，相當(dāng)于雖確認(rèn)行政行為違法，但仍保留行政機關(guān)怠于履職所產(chǎn)生的法律關(guān)系，相對人的違法行為不必停止，受損的公共利益也不必恢復(fù)，這顯然與行政公益訴訟的設(shè)立初衷相悖。

現(xiàn)實中已有法院認(rèn)識到了這一點，并在判決中明確了確認(rèn)違法判決與履行判決的適用關(guān)系。在“山丹縣人民檢察院訴山丹縣水務(wù)局不法履行職責(zé)案”(9)參見甘肅省礦區(qū)人民法院(2019)甘95行終1號行政判決書。中，二審法院認(rèn)為，一審法院作出的“確認(rèn)違法+責(zé)令履行”的判決有誤，根據(jù)《行政訴訟法》的規(guī)定，如果對一個被訴行政行為能夠作出撤銷判決或者履行判決的，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮這兩種判決，只有在不能或者不需要作出撤銷判決或者履行判決的情況下，才作出確認(rèn)違法判決。因此，二審法院撤銷了一審判決并責(zé)令被告限期履行法定職責(zé)。

(三)判決內(nèi)容：加強履行判決的司法能動性

法院作出履行判決時普遍認(rèn)為，履行判決只能在司法權(quán)的界限內(nèi)確定行政機關(guān)有某項義務(wù)需要履行，至于這一義務(wù)何時履行、如何履行則是行政機關(guān)自主判斷的權(quán)限，否則就會出現(xiàn)司法權(quán)僭越行政權(quán)的情形。也就是說，法院在判決時盡量給行政機關(guān)預(yù)留自主空間，以防影響行政機關(guān)的首次判斷權(quán)。但從行政公益訴訟的判決效果來看，過于原則性、模糊性的判決在實際中的指導(dǎo)意義并不強，尤其對于行政權(quán)處于強勢的我國而言，原則性判決不利于行政公益訴訟目的的達(dá)成，也不利于司法權(quán)威的實現(xiàn)。

基于行政訴訟實踐中的低效及首次判斷權(quán)理論的不斷緩和，我國2014年修訂《行政訴訟法》時將“解決行政爭議”納入總則部分，使其與“監(jiān)督行政機關(guān)”“保障公民權(quán)益”共同構(gòu)成多元行政訴訟立法目的，確保行政訴訟能夠?qū)嵸|(zhì)解決行政爭議。這對履行判決提出了更高的要求：法院在作出履行判決時除考慮國家權(quán)力結(jié)構(gòu)與三權(quán)的各自特性外，還應(yīng)著重考慮司法救濟的有效性、定紛止?fàn)幍男Ч?、公益維護(hù)的目的等因素，做到救濟到位、解決到位、監(jiān)督到位，避免“程序空轉(zhuǎn)”[16]。因此，為契合行政訴訟立法目的，我們應(yīng)有意識地增加具體性判決，加強對行政機關(guān)訴后執(zhí)行行為的引導(dǎo)與約束，推動司法機關(guān)在履行判決中的能動性，做到實質(zhì)解決行政爭議，切實維護(hù)公共利益。具體到行政公益訴訟中，該領(lǐng)域行政不作為現(xiàn)象較為突出，行政機關(guān)的執(zhí)法狀況不甚理想，雖然法律設(shè)置了“訴前建議+訴訟監(jiān)督”的雙階程序構(gòu)造，但仍有部分行政機關(guān)無視法律、逃避責(zé)任。訴訟程序已經(jīng)是行政公益訴訟中督促履職、維護(hù)公益的最后一道防線，若司法權(quán)過于消極不能提供有效監(jiān)督，那么被破環(huán)的公共利益很難在有效時間內(nèi)得到修復(fù)。因此，法院在審理行政公益訴訟案件時不能只機械地奉行司法尊重原則，機械地適用首次判斷權(quán)，而應(yīng)在合理范圍內(nèi)適當(dāng)進(jìn)行司法能動，盡可能發(fā)揮行政公益訴訟的督促作用。

雖然行政公益訴訟需要加強履行判決中的司法能動，但是也應(yīng)注意不能過于細(xì)致從而變成對行政機關(guān)的指手畫腳，這要求法院須把握好判決的“度”，明確什么時候應(yīng)作出具體性判決、什么時候應(yīng)作出原則性判決。具體而言，法律規(guī)范對行政機關(guān)的履職范圍、手段、條件與期限等內(nèi)容規(guī)定得越明確，行政機關(guān)訴后的自由裁量范圍就越窄，此時法院可以對行政機關(guān)的行為作出較為明確的判定；當(dāng)法律規(guī)范較為寬泛，行政機關(guān)裁量空間較大或案件含有較強專業(yè)因素時，法院應(yīng)恪守謙抑之品格，不宜在履行判決中就實體問題作出明確要求，但這并不意味著要將所有選擇權(quán)交給行政機關(guān)。對于尚有裁量空間的案件來說，法院可以對行政機關(guān)的履職方式、期限等設(shè)定一定幅度，或者通過引進(jìn)專家意見、專家輔助人等方式對行政機關(guān)履職的方式、標(biāo)準(zhǔn)、期限等進(jìn)行限制[16]。比如在“裕固族自治縣人民檢察院訴裕固族自治縣環(huán)保局和林業(yè)局不履行法定職責(zé)案”(10)參見甘肅省高臺縣人民法院(2018)甘0724行初70號。中，法院判決“被告環(huán)保局和林業(yè)局在判決生效后應(yīng)全面履行監(jiān)督管理職責(zé)，完善當(dāng)?shù)厣钗鬯幚碓O(shè)施，確保排放污水達(dá)到國家標(biāo)準(zhǔn)”。這里給出了行政機關(guān)履行職責(zé)所要達(dá)到的標(biāo)準(zhǔn)，即達(dá)到國家污水處理標(biāo)準(zhǔn)。這既保證了行政機關(guān)之后行為的自主性，也確定了驗收標(biāo)準(zhǔn)，能有效督促行政機關(guān)依法履職，達(dá)到維護(hù)公益的目的。