□ 謝 暉

內(nèi)容提要 預(yù)期性是法律的基本屬性。法律預(yù)期性包含了法律內(nèi)蘊(yùn)的滿足人們對(duì)其行為進(jìn)行預(yù)測(cè)的條件和法律運(yùn)行中對(duì)法律內(nèi)蘊(yùn)的預(yù)期條件之運(yùn)用。法律預(yù)期性雖然與法律的預(yù)測(cè)性、期待可能性以及確定或安定性相關(guān)，但并不相同。法律的普遍調(diào)整性決定了法律時(shí)間預(yù)期、法律空間預(yù)期和法律關(guān)系預(yù)期。法律的擬制性在本質(zhì)上是種“擬制預(yù)期”，并進(jìn)而運(yùn)用擬制的基本方式——類型化技術(shù)，對(duì)規(guī)范、調(diào)整和歸責(zé)在法律上作出類型化處理，來擬制法律預(yù)期的內(nèi)容、技術(shù)和后果。日常生活中普羅大眾的法律預(yù)期，是法律經(jīng)驗(yàn)預(yù)期；例外狀態(tài)（情形）下法律精英主體的法律預(yù)期，是法律邏輯預(yù)期。

法律是用以規(guī)范人際交往、構(gòu)造社會(huì)秩序、解決社會(huì)糾紛、實(shí)現(xiàn)安定生活的規(guī)范預(yù)期機(jī)制。對(duì)此，凡是關(guān)注法律生活，或生活在法治社會(huì)的人們，大致都能從感性層面有所了解。但感覺了的東西，人們未必能夠理性地?cái)⑹鲋⒖偨Y(jié)之。并且事實(shí)上，對(duì)于這樣一個(gè)重要的學(xué)術(shù)話題，法學(xué)界罕有系統(tǒng)論證者——盡管在不少教科書中，當(dāng)談及法律的作用或功能時(shí)，預(yù)測(cè)作用每每被人們提起；①又盡管不少學(xué)者在行文中不時(shí)出現(xiàn)法律預(yù)期性這樣的說法，②當(dāng)然，人們還可看到當(dāng)世活躍的現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)家、批判主義法學(xué)家等對(duì)法律預(yù)期性的懷疑。③不過上述種種，都沒有解決法律預(yù)期性的基本問題——無論法律預(yù)期性的一般含義、屬性，其具體作用和實(shí)現(xiàn)的方式，還是法律預(yù)期性的內(nèi)在因由、事實(shí)限度等，都未能得到學(xué)者們專門的、系統(tǒng)的論述。故此，筆者在本文中把預(yù)期性作為法律的基本屬性，予以專門論述，并從其概念、需要、設(shè)置方式以及目標(biāo)等方面，對(duì)法律預(yù)期性予以詮解。

一、什么是法律預(yù)期性

古人云：“凡事預(yù)則立，不預(yù)則廢”。④這表明，對(duì)事物預(yù)期性的關(guān)注，不僅是在我們這個(gè)身心關(guān)系更形緊張，群己關(guān)系日益復(fù)雜，天人關(guān)系漸趨對(duì)立的時(shí)代人們所關(guān)注的話題，即使在身心、群己、天人關(guān)系相對(duì)簡(jiǎn)單的古代社會(huì)，人們也已經(jīng)開始關(guān)注行動(dòng)的預(yù)期機(jī)制問題。例如在初民社會(huì)，形形色色之巫術(shù)的存在，業(yè)已在昭示人們對(duì)事物未來走向做出預(yù)期的必要性和重要性，甚至這種預(yù)期，成為人們具體行為選擇的某種規(guī)范向?qū)Ш蛻{據(jù)。而我們所處的當(dāng)代社會(huì)，更是一個(gè)因?yàn)榧夹g(shù)的高度發(fā)達(dá)、社會(huì)需要的無比多元而導(dǎo)致的人們行為方式格外復(fù)雜的社會(huì)。在這樣的時(shí)代，宏觀到國際社會(huì)和國家，中觀到社會(huì)組織，微觀到公民個(gè)人，對(duì)其行為作出預(yù)案、對(duì)策、設(shè)計(jì)和規(guī)劃，是再正常不過的事了。而法律作為國家和國際組織規(guī)范并應(yīng)對(duì)當(dāng)下和未來一定時(shí)空范圍內(nèi)的人們（包括自然人、法人、非法人社團(tuán)以及國家、國際組織等）交往行為的基本對(duì)策和根據(jù)，其在本質(zhì)上就是一種預(yù)期機(jī)制。因此，預(yù)期性就是法律的基本屬性，也理應(yīng)是法學(xué)研究的重要的、核心的概念。那么，究竟何謂法律預(yù)期性？ 其基本特征是什么？ 如何理解、辨別它與相鄰概念的關(guān)系？

（一）法律預(yù)期性的一般概念

法律預(yù)期性，又被學(xué)者稱為法律預(yù)測(cè)性，⑤它是指法律所內(nèi)蘊(yùn)的滿足人們對(duì)其行為及其后果進(jìn)行預(yù)估、預(yù)測(cè)并按照此種預(yù)估和預(yù)測(cè)選擇行為的屬性。從中不難發(fā)現(xiàn)，法律預(yù)期性在內(nèi)涵上可以一分為二：其一是法律所內(nèi)蘊(yùn)的；其二是這種內(nèi)蘊(yùn)被人們所利用來預(yù)估、預(yù)測(cè)一種行為及其后果，并進(jìn)而安排其具體行為，準(zhǔn)備擔(dān)負(fù)其行為后果。

法律預(yù)期性內(nèi)涵的第一點(diǎn)，涉及立法及法律體系的建立。在此，法律預(yù)期性乃是以立法者對(duì)事物的本質(zhì)⑥、社會(huì)關(guān)系的規(guī)定性和人們價(jià)值及利益需要走向的預(yù)期、把握為前提的。這就是所謂立法的科學(xué)性和客觀性。可以說，立法就是以立法者對(duì)人們需要的預(yù)估，用規(guī)范來安排全社會(huì)預(yù)期性的工作。盡管不同法系的立法，是并不完全相同的事業(yè)，如大陸法系基本奉行議會(huì)立法模式，而英美法系除了議會(huì)立法之外，更強(qiáng)調(diào)、關(guān)注或尊重司法判例，即“法官立法”⑦。但即使判例法，也不意味著對(duì)古已有之的個(gè)別調(diào)整之延續(xù)，反之，其通過司法“遵循先例”的基本原則，型構(gòu)了一種對(duì)于司法裁判的普遍預(yù)期。⑧所以，全部立法活動(dòng)，歸根結(jié)底，是對(duì)法律生效后人們?nèi)粘＝煌袨槭聞?wù)的預(yù)期性安排，是要賦予法律以預(yù)期性。不內(nèi)蘊(yùn)預(yù)期性，而只具有當(dāng)下性，則意味著它不是法律，而只是某種個(gè)別調(diào)整機(jī)制。

法律預(yù)期性內(nèi)涵的第二點(diǎn)，是說法律內(nèi)蘊(yùn)的預(yù)期機(jī)制，能夠被其調(diào)整范圍內(nèi)的所有主體所運(yùn)用。即人們按照法律規(guī)定判斷自己將要做的行為是否合法，預(yù)測(cè)其違法行為違法的程度以及在法律上相應(yīng)需承擔(dān)的責(zé)任。這樣，法律預(yù)期性就從法律的內(nèi)蘊(yùn)、規(guī)定實(shí)際地作用于人們的行為選擇，并進(jìn)而經(jīng)由人們的行為選擇，型構(gòu)社會(huì)秩序。這表明，法律預(yù)期性不僅表現(xiàn)在法律規(guī)范中，而且存在于法律主體的主觀判斷及客觀行為中。所以，如果說法律內(nèi)蘊(yùn)是法律預(yù)期性的內(nèi)在的、靜態(tài)的方面的話，那么，主體預(yù)判及其行為，是法律預(yù)期性外在的、動(dòng)態(tài)的方面。

法律預(yù)期性的外延，在不同視角可以作出不同的總結(jié)。就其最現(xiàn)實(shí)的視角——法律對(duì)人們行為的調(diào)整后果視角看，可二分為肯定預(yù)期和否定預(yù)期。顧名思義，前者是指法律預(yù)期性所內(nèi)蘊(yùn)的對(duì)人們行為的肯定預(yù)期。人們據(jù)之所做的預(yù)判，自然是對(duì)其行為做肯定的后果歸結(jié)。這種肯定，又包括兩方面，即其一，根據(jù)法律預(yù)判，某一行為將對(duì)行為人帶來預(yù)期的利益；其二，根據(jù)法律預(yù)判，某一行為不會(huì)給行為人帶來不利的后果，即行為人不會(huì)因此而負(fù)額外的法律責(zé)任。利得是肯定性預(yù)期的“高級(jí)”表現(xiàn)，肯定利得，自然意味著肯定人們的行為；而不受罰是肯定性預(yù)期的“基本”表現(xiàn)。一種行為不受罰，也就意味著法律對(duì)該行為或者肯定，或者放任。⑨

相較而言，后者則是法律預(yù)期性所內(nèi)蘊(yùn)的對(duì)人們行為的否定預(yù)期。人們據(jù)之所做的預(yù)判，是對(duì)其行為做否定的后果歸結(jié)。否定的后果歸結(jié)，在宏觀上只有一種，那便是其行為要接受法律的制裁。但在微觀的具體規(guī)定上，眾所周知，又可細(xì)分為民事制裁、行政制裁、刑事制裁以及國際制裁等。在一定意義上，法律肯定預(yù)期，并不能典型地反映法律強(qiáng)制性，因?yàn)樗憩F(xiàn)的是法律在人們行為合法狀態(tài)下的日常規(guī)范問題，這種日常行為及其狀態(tài)，并不能導(dǎo)致人們強(qiáng)烈的法律感，因?yàn)榭隙w結(jié)不需要特別強(qiáng)調(diào)并感知。但法律否定預(yù)期卻不同，它所針對(duì)的是人們違背法律的“非常狀態(tài)”，其結(jié)果歸結(jié)每每需要專門機(jī)構(gòu)予以出面，強(qiáng)制落實(shí)。

如上筆者有關(guān)法律預(yù)期性內(nèi)涵和外延的論述，表明預(yù)期性之于法律，既取決于法律的內(nèi)在規(guī)定性，也取決于人們面對(duì)法律的安定期待。故法律預(yù)期性既是客觀的，也具有主觀性。

（二）法律預(yù)期性的相鄰概念

法律預(yù)期性這一概念，和法律預(yù)測(cè)性、法律期待可能性、法律確定性（以及安定性）等概念之間，具有明顯的近似性或相關(guān)性。但毫無疑問，它們之間又非等同的、可以相互替代的概念。因之，對(duì)法律預(yù)期性與相鄰概念的厘清，是在法律概念認(rèn)知基礎(chǔ)上進(jìn)一步理解法律預(yù)期性的必要作業(yè)。

如前所述，法律預(yù)測(cè)（性）和法律預(yù)期（性）之間，具有明顯關(guān)聯(lián)，甚至稍不留意，可能會(huì)認(rèn)為兩者是一而二、二而一，從而是同一概念或意義重合概念，兩者之間似乎不是相鄰關(guān)系。⑩確實(shí)，兩個(gè)概念如此密切，乃至于刻意區(qū)分之，并作為相鄰概念處理，似乎有些多此一舉。但筆者堅(jiān)持認(rèn)為，兩者之間是相鄰關(guān)系，而不是同一關(guān)系。作為相鄰關(guān)系，兩者的明顯相同之處在于都在概念形式上存在“預(yù)”，以及由“預(yù)”所代表的事先準(zhǔn)備功夫，但兩者的不同，也恰恰體現(xiàn)在兩個(gè)概念各自特有的形式符號(hào)——文字上。

預(yù)期的“期”，明顯具有某種確定性，即人們依照法律規(guī)范做準(zhǔn)備，并進(jìn)而按照此種準(zhǔn)備而行為時(shí)，其行為后果，無論是肯定的，還是否定的，都是確定的。這種確定就如民諺所謂“種瓜得瓜，種豆得豆” 類似，合法行為不能在法律上產(chǎn)出否定后果，同樣，違法行為不能在法律上產(chǎn)出肯定后果。否則，法將不法。

但預(yù)測(cè)的“測(cè)”則不具有這種確定性。測(cè)雖然在表達(dá)測(cè)量、尺量時(shí)具有確定性，但在表達(dá)預(yù)測(cè)時(shí)，只具有或然性。因此，雖然可以運(yùn)用法律預(yù)測(cè)這樣的詞匯，但筆者不主張運(yùn)用之。預(yù)測(cè)確實(shí)是法律的作用之一，但并不是法律屬性。預(yù)期卻不同，作為肯定、明確和普遍的規(guī)范，法律預(yù)期性是法律的題中應(yīng)有之義。

期待可能性的基本理念，雖在英國人霍布斯那里已被關(guān)注，?但這一概念在法學(xué)上的流行和運(yùn)用，主要是在德國、日本等刑法學(xué)界。?在最近的十?dāng)?shù)年里，隨著我國學(xué)者對(duì)相關(guān)理論的系統(tǒng)引進(jìn)、消化和闡釋，也成為目下我國刑法犯罪論的重要學(xué)說之一。這種學(xué)說，堅(jiān)持意志自由相對(duì)論的哲學(xué)理念，強(qiáng)調(diào)人們承擔(dān)刑事責(zé)任的形式規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)和要求（規(guī)范責(zé)任論）。我國臺(tái)灣學(xué)者對(duì)此有精辟的闡述：

所謂期待可能性者，乃對(duì)于某一定之行為，欲認(rèn)定其刑事責(zé)任，必須對(duì)于該行為人能期待其不為該行為，而為其他適法行為之情形也。亦即依行為當(dāng)時(shí)之具體的情況，如能期待行為人不實(shí)施犯罪行為，而為其他適法行為，其竟違反此種期待，實(shí)施犯罪行為者，即發(fā)生刑事責(zé)任之謂也。故若缺乏此種期待可能性，則為期待不可能性，而成為阻卻責(zé)任之事由，即不能使該行為人負(fù)刑事責(zé)任。?

可見，期待可能性理論雖有預(yù)期性的意蘊(yùn)，但其理論和實(shí)務(wù)的適用范圍，明顯窄于法律預(yù)期性。后者是法律的必然要求，前者是刑法的或然規(guī)定。這意味著，后者是所有法律應(yīng)當(dāng)具備的基本品性，也是法理上對(duì)法律的基本要求。而前者只適用于刑法中，是刑法理論上有關(guān)行為阻卻（或抗辯）犯罪的理由。這種理由，即使在刑法理論上被強(qiáng)調(diào)，但在各國刑法的具體規(guī)定中，未必就一定能得以體現(xiàn)。可見，兩者雖有一定聯(lián)系，但其區(qū)別也頗為明顯。

至于法律確定性以及與此相關(guān)的法律安定性?（筆者認(rèn)為，確定性是一個(gè)更注重法律制定的因此也是起點(diǎn)性的概念，而安定性則是一個(gè)更為注重法律運(yùn)行的，因此也是過程性的概念，確定性是安定性的邏輯前提，安定性須以此為前提而展開），雖與法律預(yù)期性之間具有緊密的勾連，但它并不代表法律預(yù)期性。這個(gè)判斷，包含如下兩方面的內(nèi)容：

一方面，法律確定性為法律預(yù)期性奠基。在這一點(diǎn)上，法律預(yù)期性與法律安定性更為接近，兩者都需要以法律確定性為前提。但不同之處是：其一，在一定意義上，法律確定性是其安定性的有機(jī)構(gòu)成，是法律安定性的規(guī)范內(nèi)容和基礎(chǔ)，即安定性中必然內(nèi)含著法律之確定的、在效力范圍內(nèi)不變的特征；其二，預(yù)期性是法律著眼于事先的安排，人們根據(jù)法律的確定性進(jìn)行預(yù)判，可以是行動(dòng)的，也可以是心理的。但安定性則及于事中，人們的交往行為及法律關(guān)系，只要依法展開，則因?yàn)榉傻拇_定性而自始至終皆處安定中。

另一方面，法律安定性為法律預(yù)期性證成。既然法律預(yù)期性是事先的，而法律安定性是事中的，則必然意味著事中的法律安定是對(duì)事先的法律預(yù)期之檢驗(yàn)與驗(yàn)證，因之，法律安定性乃是法律預(yù)期性的一種驗(yàn)證機(jī)制。在這一點(diǎn)上，法律預(yù)期性又與法律確定性更為接近，都是事先的。但不同之處在于法律確定性更強(qiáng)調(diào)立法的、規(guī)則的、靜態(tài)的事先，而法律預(yù)期性在此基礎(chǔ)上，還強(qiáng)調(diào)實(shí)踐的、運(yùn)用的、動(dòng)態(tài)的事先。

如上法律預(yù)期性與其相鄰關(guān)系的厘清，既表明法律預(yù)期性之獨(dú)特之處，亦說明其是法律的內(nèi)在屬性，而不僅僅是一般作用（作用本身只有在屬性基礎(chǔ)上才能展示為實(shí)踐）。它如同法律肯定性、明確性、普遍性、規(guī)范性、權(quán)威性、強(qiáng)制性、可訴性等一樣，被法學(xué)理論和法律實(shí)踐所關(guān)注，以便深化人們對(duì)法律的學(xué)理認(rèn)知，強(qiáng)化法律的實(shí)踐運(yùn)用。那么，法律何以具有預(yù)期性？作為人為的交往規(guī)范體系，立法者通過何種機(jī)制賦予法律預(yù)期性？法律運(yùn)行的實(shí)踐主體又為何要確保法律預(yù)期性？ 預(yù)期性的實(shí)踐形態(tài)表現(xiàn)是什么？ 如下筆者將分別就這些問題展開討論。

二、法律普遍調(diào)整的預(yù)期要求

在法定的時(shí)空范圍和條件下，對(duì)人們的交往行為具有普遍的調(diào)整作用，這是法律最基本的特征。眾所周知，法律是區(qū)別于個(gè)別調(diào)整的社會(huì)關(guān)系之一般調(diào)整機(jī)制。它是對(duì)一事一議的個(gè)別調(diào)整機(jī)制的否定。它也不刻意追求一事一議的那種實(shí)質(zhì)公正，反之，它把如何保障人們?cè)诠_的法律面前實(shí)現(xiàn)形式公正作為最重要的事情。因此，有關(guān)同案同判、類案類判、據(jù)法裁判、遵循先例等形式標(biāo)準(zhǔn)，就是面對(duì)法律糾紛時(shí)，人們處置它的基本原則。盡管這種一般調(diào)整機(jī)制有時(shí)候或許會(huì)傷及實(shí)質(zhì)公正，從而自古至今都遭到人們的質(zhì)疑和反對(duì)。?但法律統(tǒng)治，而不是人的統(tǒng)治，如果拋卻普遍調(diào)整的形式標(biāo)準(zhǔn)，則無異于掛羊頭、賣狗肉，以法治之名，害法治之實(shí)。普遍調(diào)整對(duì)法治的此種意義，必然要求法律預(yù)期性。由于普遍調(diào)整至少涉及時(shí)間、空間、關(guān)系（人）狀態(tài)等三個(gè)方面，因此，筆者也從這三個(gè)方面對(duì)這一判斷予以說明。

（一）普遍調(diào)整時(shí)間指向的時(shí)間預(yù)期性

法律普遍性的時(shí)間指向，即法律的時(shí)間效力，它一般是單向度的。這表明，以法律制定的當(dāng)下作為時(shí)間原（起）點(diǎn)，法律的普遍性只指向其時(shí)間效力所及的當(dāng)下和未來，而不指向過去。這就是現(xiàn)代法律所公認(rèn)的不溯及既往原則。當(dāng)然，在人類法律史的長(zhǎng)河中，并不是任何時(shí)代法律的時(shí)間指向都是單向的，相反，一方面，在法律史的很長(zhǎng)時(shí)段內(nèi)，法律的時(shí)間指向，相對(duì)更具有普遍性——既指向過去，也指向當(dāng)下，還指向時(shí)間效力所及的未來。?另一方面，即使在現(xiàn)代法律上，對(duì)那些公然違背人類良知的行為在法律上溯及既往亦是正常。特別隨著人類科學(xué)技術(shù)的迅猛發(fā)展、行為范圍的明顯擴(kuò)大以及交往方式的日趨復(fù)雜，穩(wěn)定性的法律很難面面俱到地及時(shí)調(diào)整形形色色、錯(cuò)綜復(fù)雜的社會(huì)關(guān)系，因此，為了能更好地予以保護(hù)，對(duì)涉及公民、法人重要權(quán)利和利益的事項(xiàng)進(jìn)行事后調(diào)整，規(guī)定溯及力，就并非沒有必要。?但即使如此，現(xiàn)代法律普遍性的時(shí)間指向，一般僅針對(duì)當(dāng)下和法律時(shí)間效力所及的未來，而盡量不溯及既往——不對(duì)法律生效前的既往社會(huì)關(guān)系做反向調(diào)整。

這意味著，法律的時(shí)間視域，不僅及于當(dāng)下，還必須及于未來。也意味著法律不但要具有對(duì)當(dāng)下行為的預(yù)期性，而且要具有對(duì)未來行為的預(yù)期性——當(dāng)然，就法律不溯及既往這一原則本身的規(guī)定性而言，法律也應(yīng)包含人們對(duì)過去行為不溯及的預(yù)期。?在一定意義上講，預(yù)期的本意，主要是個(gè)時(shí)間概念，當(dāng)然，在法律視野中，又不惟時(shí)間指向。法律時(shí)間向度的這些特征，決定了法律對(duì)其時(shí)間效力范圍內(nèi)的所有交往行為和社會(huì)關(guān)系，要通過肯定的、明確的規(guī)范統(tǒng)一定性。唯其對(duì)時(shí)效范圍內(nèi)的所有相同或相類的社會(huì)關(guān)系予以統(tǒng)一定性，使規(guī)范內(nèi)容與相關(guān)社會(huì)關(guān)系的規(guī)定性之間產(chǎn)生內(nèi)在的勾連，才能賦予人們?cè)趶氖禄蚓喗Y(jié)相關(guān)社會(huì)關(guān)系時(shí)，對(duì)其行為后果的準(zhǔn)確預(yù)期。這種預(yù)期，不僅是對(duì)自我行為及其結(jié)果的預(yù)期，而且還是通過其行為，對(duì)與其他主體締結(jié)何種社會(huì)關(guān)系的預(yù)期；不僅是純粹的行為預(yù)期，而且經(jīng)由此預(yù)期，產(chǎn)生人們心理的安定感，并激發(fā)人們的法律信賴，甚至進(jìn)而型塑人們的法律信仰。

針對(duì)時(shí)間效力范圍內(nèi)的預(yù)期，可稱為法律時(shí)間預(yù)期性。這種預(yù)期性以法定的時(shí)間效力為界，決定著人們能做什么、不能做什么。在時(shí)間邊界之內(nèi)，能做的，就產(chǎn)生預(yù)期的肯定形式及結(jié)果，不能做的，則產(chǎn)生預(yù)期的否定形式及結(jié)果。當(dāng)然，一旦跨越時(shí)間邊界，則與邊界內(nèi)的肯定或否定之間或許維持統(tǒng)一，或許產(chǎn)生變化，因?yàn)楫吘狗沙朔€(wěn)定性之外，在必要的時(shí)候，還會(huì)有一定變通性。古人云：“……當(dāng)時(shí)而立法，因事而制禮，禮法以時(shí)而定，制令各順其宜?！?“觀時(shí)而制法，因事而制禮，法度制令，各順其宜?！?不過法律的變通，絕對(duì)不是否定其穩(wěn)定和預(yù)期，反而是為了彌補(bǔ)或者重新安排其穩(wěn)定和預(yù)期。它最多只是改變了曾經(jīng)的預(yù)期，但并不否定預(yù)期本身。不但如此，法律的改、廢、立等變化形式，只是法律預(yù)期性的延續(xù)甚至強(qiáng)化，即便它可能帶來法律預(yù)期內(nèi)容的斷裂，但并不導(dǎo)致法律預(yù)期性這一法律內(nèi)在屬性的斷裂。

法律在其時(shí)間效力范圍內(nèi)的普遍性及其所致的時(shí)間預(yù)期性，在其細(xì)節(jié)上是法律給人們提供了時(shí)間預(yù)期之條件。人們的交往行為，只要在時(shí)間上具備了法定的條件，或者被肯定，或者被否定。因此，時(shí)間條件是法律時(shí)間預(yù)期性的細(xì)化和深化——因?yàn)檫@些條件，法律才獲得、產(chǎn)生并踐行預(yù)期性；這些條件的喪失，則意味著法律預(yù)期性之喪失。

（二）普遍調(diào)整空間指向的空間預(yù)期性

法律普遍性的空間指向，是以國家為界的。雖然預(yù)期性本身意味著法律的普適性，但這種普適性，除了絕大多數(shù)法律原則和一部分法律規(guī)則之外，在部分法律原則和更多的法律規(guī)則領(lǐng)域，它不是一種放之四海而皆準(zhǔn)的普適性，而毋寧是一個(gè)國家立法選擇范圍內(nèi)的普適性。或認(rèn)為，隨著全球化的發(fā)展，以及國際法體系、國際沖突法體系的形成，法律越來越具有人類共通性，并從原則到規(guī)則都有趨同性（化）傾向，?因此，上述結(jié)論不合時(shí)宜。

誠然，在過去相當(dāng)長(zhǎng)的一段時(shí)間里，不少人，特別是法學(xué)者對(duì)全球化以及法律的全球趨同性樂觀其成。但與此同時(shí)，人們?nèi)狈?duì)問題的進(jìn)一步追問：何種全球化？壓制的、強(qiáng)行的全球化，還是對(duì)話的、合作的全球化？ 正是對(duì)這些問題的追問不夠，因之，當(dāng)人們從過于樂觀的全球化迷夢(mèng)中驚醒的時(shí)候，連全球化時(shí)代的引領(lǐng)者美國及其前總統(tǒng)特朗普，也對(duì)全球化猛踩剎車。?大量事實(shí)表明，以國家為主體的國際間交往，仍然奉行的是國家利益本位，而不是人類整體利益本位。這既是一種事實(shí)，也是法律這種利益表達(dá)規(guī)范的基本特征和現(xiàn)狀——即除了國際法之外，各國法律在空間效力上，一如既往，仍以主權(quán)國家的領(lǐng)土及其延伸（領(lǐng)海、領(lǐng)空等）邊界為空間范圍。即使個(gè)別超級(jí)大國不時(shí)向他國施加其內(nèi)國法，搞“長(zhǎng)臂管轄”?，但這也并沒有導(dǎo)致國家主權(quán)原則的作廢，反之，“長(zhǎng)臂管轄” 本身表明超級(jí)大國期望擴(kuò)展其主權(quán)邊界的強(qiáng)烈心結(jié)。

可見，法律普遍性在空間上不是沒有邊界，而是主要以國家主權(quán)邊界（領(lǐng)土、領(lǐng)海、領(lǐng)空等）為邊界。法律普遍性的空間指向，就是要把法律空間效力所及范圍內(nèi)的社會(huì)關(guān)系及其規(guī)定性，確定、安排在法律規(guī)范中，從而對(duì)凡是在該空間內(nèi)從事人際交往、締結(jié)社會(huì)關(guān)系的人而言，其都有預(yù)期性。即便一個(gè)國家幅員廣大、人口眾多、國情復(fù)雜，法律在其空間范圍內(nèi)也要大體保持對(duì)同類社會(huì)關(guān)系，以同樣的法律規(guī)范進(jìn)行調(diào)整，此即所謂的“類案類判”。如果一個(gè)國家的不同地方，總是類案異判，就意味著法治統(tǒng)一原則遭到破壞，社會(huì)秩序構(gòu)造成本昂貴，法律預(yù)期性不再。?顯然，這樣的國家不是法律主治的國家，而由人（掌握權(quán)力者）主治。應(yīng)強(qiáng)調(diào)的是，法律普遍性對(duì)法律預(yù)期性的要求，不但在司法上導(dǎo)致類案類判的預(yù)期結(jié)果，而且在行政中、在民事交往中，都能夠因之而呈現(xiàn)出類似事物類似對(duì)待的預(yù)期。

由法律普遍性空間效力指向的這種預(yù)期性，是法律空間預(yù)期性。它意味著在法律的空間效力范圍內(nèi)，法律預(yù)期的結(jié)果只能是類事類處、類案類判，一般不能有例外。除非法律因特殊條件而有特殊規(guī)定，如緊急避險(xiǎn)行為、正當(dāng)防衛(wèi)行為、期待不可能行為、外交豁免行為等。須強(qiáng)調(diào)的是，盡管法律上會(huì)有一些例外規(guī)定，但這些例外規(guī)定并非法律預(yù)期性之例外，反之，由于例外規(guī)定本身的明確性和普遍性，它本身也要求有預(yù)期性。所以，法律例外規(guī)定對(duì)法律預(yù)期性而言，仍是常態(tài)的——只要相關(guān)規(guī)定在法律空間效力范圍內(nèi)是普遍有效的，就必然意味著其在空間效力內(nèi)的預(yù)期性要求。法律普遍性的空間范圍有多大，其空間預(yù)期性就有多廣，除非一種行為已然溢出這一空間?；蛞詾椋煽臻g預(yù)期性并非萬變不離其宗。以犯罪為例，行為國不認(rèn)為是犯罪的行為，在國籍國即便規(guī)定是犯罪，也不能以犯罪處理。這看似有理，不過該例證仍不是什么例外，毋寧說它對(duì)同樣情境下的行為人具有通適性，因而具有預(yù)期性。

法律在其空間范圍內(nèi)的有效性，以及藉此所致的空間預(yù)期性，照例需要有細(xì)節(jié)支撐。這些細(xì)節(jié)就是法律空間預(yù)期的種種空間條件。只有如此，才能使這種一般性預(yù)期化為具體的可操作的預(yù)期；才能使人們?cè)诜傻目臻g效力范圍內(nèi)，自由地、無后顧之憂地循法律而預(yù)期，循預(yù)期而行為，并使行為從心所欲不逾矩。

（三）普遍調(diào)整關(guān)系指向的關(guān)系預(yù)期性

法律被公認(rèn)為是社會(huì)關(guān)系的調(diào)整器。?法律效力的時(shí)空輻射，歸根結(jié)底要輻射向具體的社會(huì)關(guān)系。形形色色的社會(huì)關(guān)系，一旦在一定時(shí)空范圍內(nèi)被法律所輻射或調(diào)整，并形成法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，就被稱為法律關(guān)系。所以，社會(huì)關(guān)系是法律調(diào)整的對(duì)象，而以權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的法律關(guān)系，則是法律對(duì)社會(huì)關(guān)系調(diào)整的具體結(jié)果，是社會(huì)關(guān)系的法律狀態(tài)。法律的普遍性，除了指向其時(shí)間效力的普遍性、空間效力的普遍性之外，還對(duì)其時(shí)空范圍內(nèi)交往行為的人及其交往關(guān)系，在效力上具有普遍性。在這三者之中，時(shí)、空效力相對(duì)而言是靜態(tài)的效力邊界，而對(duì)人，以及由人的交往行為所締結(jié)的社會(huì)關(guān)系的普遍性，才是真正動(dòng)態(tài)的、具體的、意義指向明確的普遍性。如果說法律普遍性的時(shí)、空效力必然要求法律預(yù)期性的話，那么，法律普遍性對(duì)人的效力之預(yù)期性的要求，就更為迫切。

說其迫切，是因?yàn)橐环矫?，人是時(shí)空中真正的活躍因素。法律的基本初衷，就是讓人們?cè)谧杂捎行虻臓顟B(tài)中生活，從而把人們的交往行為調(diào)整在或結(jié)構(gòu)在法定的秩序體系中。法律只有具體作用于形形色色、五花八門的社會(huì)關(guān)系中時(shí)，法律的時(shí)、空效力才是有意義的，同樣，法律本身才既有用，也有效。反之，法律盡管規(guī)定了明確的時(shí)空效力范圍，但不能具體地作用于人們交往的社會(huì)關(guān)系，那么，毋寧說這樣的法律耗時(shí)費(fèi)工、大而無當(dāng)。

另一方面，法律普遍性對(duì)人的效力指向，之所以迫切地要求法律預(yù)期性，還在于法律歸根結(jié)底是用來調(diào)整人的交往關(guān)系的。人們交往關(guān)系的秩序化，不能借助因果報(bào)應(yīng)之類的觀念去解決，畢竟這種近乎“神性”的觀念，對(duì)人而言，“天道遠(yuǎn)，人道邇”?。法律更在意于解決近在眼前的人道。我們知道，在西方法學(xué)史上，有一以貫之的自然法觀念，但作用于人際交往中的自然法，并非規(guī)定自然現(xiàn)象之間關(guān)系的大自然的規(guī)定性，反而或者是人類在交往行為中理應(yīng)遵循這種自然的規(guī)定性，或者是國家立法理應(yīng)遵從人的自然規(guī)定性。?所以歸根結(jié)底，法律的制定，就是要把現(xiàn)實(shí)的社會(huì)（群己）關(guān)系，甚至和社會(huì)關(guān)系息息相關(guān)的天人關(guān)系、身心關(guān)系，投射或代入到規(guī)定的法律中去，從而使人們的交往關(guān)系依賴法律預(yù)期獲得普遍調(diào)整，使冗雜的社會(huì)關(guān)系，能夠表現(xiàn)在整齊的法律秩序中。

再一方面，這種迫切性，還體現(xiàn)在人及其交往關(guān)系的復(fù)雜性上。如果說法律普遍性的時(shí)、空效力取向相對(duì)簡(jiǎn)單、原則、抽象的話，那么，其對(duì)人的效力取向卻與此大致相反。由于在這個(gè)時(shí)空中，人的活躍性、交往關(guān)系的多元性、利益需要和取向的多樣性，導(dǎo)致人及其社會(huì)關(guān)系的極端復(fù)雜性。對(duì)這種復(fù)雜的社會(huì)關(guān)系，在調(diào)整時(shí)常常面臨兩難選擇：個(gè)別調(diào)整雖然容易實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)公正，但也會(huì)面臨兩個(gè)方面的疑慮：即過高的成本和類案異判，其結(jié)果反倒容易導(dǎo)致不公正——因?yàn)樵趥€(gè)別調(diào)整中人們沒有預(yù)期；沒有預(yù)期，則面對(duì)當(dāng)下情形，不得不在心理上處于惶惶不可終日中。那么，替代的辦法是什么？

其基本方法就是經(jīng)由對(duì)社會(huì)關(guān)系的類型化處理，?實(shí)現(xiàn)對(duì)同類社會(huì)關(guān)系的類案類判。這是現(xiàn)代法律處理人及其交往關(guān)系的基本方式。法律普遍性對(duì)人的效力，也因此得到技術(shù)上的呈現(xiàn)，進(jìn)而使同類事物獲得法律結(jié)果上的同類預(yù)期。毫無疑問，此種處理，也會(huì)面臨種種質(zhì)疑，并且也會(huì)在實(shí)踐中出現(xiàn)諸如規(guī)范的僵化、法律的滯后等情形，但由于類型化處理對(duì)預(yù)期性的保障，使法律至少獲得了形式正義（公正）的標(biāo)準(zhǔn)，獲得了在預(yù)期性基礎(chǔ)之上的“心安理得”。在這里，法律內(nèi)容的肯定、法律調(diào)整的可反復(fù)、法律正義的形式化以及法律運(yùn)作的穩(wěn)定等，使法律預(yù)期性寓于其中。不如此，就無以回應(yīng)法律普遍調(diào)整關(guān)系指向?qū)︻A(yù)期性的要求。法律調(diào)整關(guān)系指向的預(yù)期性，可以簡(jiǎn)稱為法律關(guān)系預(yù)期性。

法律時(shí)間預(yù)期性、空間預(yù)期性和關(guān)系預(yù)期性，在事實(shí)上是三位一體的。其中時(shí)、空預(yù)期性為關(guān)系預(yù)期性提供條件、服務(wù)和保障，而關(guān)系預(yù)期性則是時(shí)、空預(yù)期性的實(shí)際內(nèi)容和服務(wù)對(duì)象。類型化處理既表明關(guān)系預(yù)期性在法律時(shí)、空效力范圍內(nèi)的有效性，也表明法律預(yù)期性的實(shí)踐可能和實(shí)踐意義。這也是筆者在下文中擬繼續(xù)討論的話題。

三、法律預(yù)期的擬制設(shè)置

法律普遍性，決定了法律對(duì)其時(shí)間效力、空間效力和對(duì)人效力所及范圍內(nèi)人們交往行為的必然預(yù)期性要求。但是，如何具體滿足這些要求？“有需要就有供給”這個(gè)經(jīng)濟(jì)學(xué)的原理在這里是否適用？作為人造的社會(huì)事實(shí)，法律對(duì)于其時(shí)空效力范圍內(nèi)人們交往關(guān)系的有效調(diào)整，在技術(shù)上其實(shí)來自一種修辭活動(dòng)。作為修辭活動(dòng)，一方面，它要把紛繁復(fù)雜的社會(huì)關(guān)系盡量通過類型化手段來簡(jiǎn)化，從而能夠被法律規(guī)范所涵攝、調(diào)整，也能夠獲得社會(huì)之接受；另一方面，它必須要有取舍，肯定符合大多數(shù)人利益和幸福要求的社會(huì)事實(shí)和主體行為，否定不符合大多數(shù)人利益和幸福要求的社會(huì)事實(shí)和主體行為。這或許就是邊沁所謂“最大幸福或最大福樂原理”?；再一方面，它要以此種肯定和否定的擬制，形成一種對(duì)社會(huì)事務(wù)的預(yù)期與決斷機(jī)制。?這種修辭活動(dòng)，一言以蔽之，即法律擬制。那么，何謂法律擬制？立法者法律擬制的目的是什么？法律擬制如何滿足法律預(yù)期性要求？

較早地對(duì)法律擬制及其功能在法學(xué)理論上予以探討的，是英國人梅因。他針對(duì)法律總要面對(duì)的兩大張力（或難題）——時(shí)間張力：常與變、舊與新，空間張力——多與一、繁與簡(jiǎn)，主張通過擬制這種獨(dú)特的方式在立法和法律運(yùn)行中予以決斷。?與其說梅因的這種論述是一種主張，不如說這是其對(duì)人類法律發(fā)展史的一種學(xué)術(shù)概括和總結(jié)。人類的法律發(fā)展，就是通過法律擬制手段來解決其時(shí)間上常與變、舊與新，空間上多與一、繁與簡(jiǎn)的張力的。特別在普通法的發(fā)展史上，不僅存在著立法擬制，而且由于判例法主導(dǎo)的司法實(shí)踐，還產(chǎn)生了法律運(yùn)行特別是司法和法官的法律擬制，當(dāng)然，這種擬制究竟能否實(shí)現(xiàn)司法對(duì)社會(huì)生活的普遍規(guī)范和預(yù)期？ 另當(dāng)別論。?那么，究竟什么是法律擬制？筆者就此曾論述道：“所謂法律擬制，在廣義上是指人們?cè)诹⒎ɑ蛩痉ㄖ校\(yùn)用有限的人類語言對(duì)多樣、復(fù)雜的社會(huì)關(guān)系、交往對(duì)象和社會(huì)事實(shí)以同一規(guī)范或詞匯來命名的活動(dòng)……”?

這里要探討的重點(diǎn)不是法律擬制，而是法律擬制的宗旨?；蛟S人們對(duì)其宗旨會(huì)有多視角的觀點(diǎn)，但在筆者看來，歸根結(jié)底，法律擬制的宗旨在于通過分析歸類、刪繁就簡(jiǎn)的類型化，給人們提供穩(wěn)定預(yù)期，即法律擬制的基本功能，就是擬制預(yù)期。所謂擬制預(yù)期，一言以蔽之，是指通過法律擬制，使法律在時(shí)間和空間上的張力得以緩和，并經(jīng)由這種緩和，使交往行動(dòng)中的主體，對(duì)其行為過程和結(jié)果能夠有確定預(yù)期，以便既安定其心理，又引導(dǎo)其行為；既穩(wěn)定社會(huì)秩序，又增進(jìn)社會(huì)效益。擬制預(yù)期及其功能的實(shí)現(xiàn)，與社會(huì)關(guān)系類型化（簡(jiǎn)稱類型化）這種技術(shù)手段息息相關(guān)。具體來說，類型化對(duì)擬制預(yù)期的作用，主要表現(xiàn)為類型化規(guī)范、類型化調(diào)整和類型化歸責(zé)三方面，以下筆者將詳細(xì)闡述之。

（一）類型化的規(guī)范——擬制預(yù)期的內(nèi)容

所謂類型化，就是指通過分類，把個(gè)性的事物，以其相似性程度（共性程度）為標(biāo)準(zhǔn)，歸類（包含）或別異（排斥）的思維方式、研究方法和工作技巧。以此為標(biāo)準(zhǔn)，個(gè)性事物之間的相似度高（多）于其差異，則可歸于同一類型；反之，個(gè)性事物之間的差異性高（多）于其相似性，則無法歸于同一類型。類型化有層次之分，有類型極大的概念，如主體、客體、行為這樣的概念，所涵攝的個(gè)性事物（人）實(shí)在太多。盡管如此，它們也能在法律上被類型化為法律概念。在主體、客體、行為等之下，還可繼續(xù)類型化為“種”，作為較小類型的法律概念。所有類型化，都必須有共同的特點(diǎn)，即類型化一方面會(huì)犧牲一定的個(gè)性，對(duì)不合群的過度個(gè)性進(jìn)行打磨、抑制和規(guī)訓(xùn)；另一方面，類型化的結(jié)果，必須表達(dá)或展現(xiàn)同一類型中該類型項(xiàng)下所有個(gè)體的共性，否則，類型就不具有對(duì)其項(xiàng)下的所有個(gè)體之普遍適用性。在法律上，就無以保障類型化的規(guī)范對(duì)所有相關(guān)社會(huì)交往行為的有效，從而難以保障既實(shí)現(xiàn)社會(huì)秩序，也保障個(gè)體自由之預(yù)期。

作為在法律三維（時(shí)間、空間和人）效力范圍內(nèi)普遍有效的法律規(guī)范，在實(shí)質(zhì)上就是類型化的結(jié)果：一方面，法律規(guī)范是類型化事實(shí)的規(guī)范表達(dá)；另一方面，所有法律規(guī)范都是類型化的；再一方面，正是類型化的法律規(guī)范，給人們的交往行為供給擬制預(yù)期的具體內(nèi)容。

進(jìn)言之，前者意味著所有類型化的法律規(guī)范，都是對(duì)社會(huì)交往事實(shí)類型化的規(guī)范結(jié)果。這表明，類型化的法律規(guī)范，須以社會(huì)事實(shí)的類型化為前提。因此，如果說司法活動(dòng)是在作為前提的法律規(guī)范與案件事實(shí)之間的目光流盼的話，那么，立法活動(dòng)則是在社會(huì)事實(shí)（關(guān)系）和規(guī)范決斷之間的左右考量、權(quán)衡斟酌。例如，性交易是不是合法的買賣行為？ 在有些國家肯定之，但在有些國家否定之，顯然，這是立法者對(duì)于社會(huì)事實(shí)——文化傳統(tǒng)、接受心理、社會(huì)影響等綜合考量后所做的規(guī)范類型化選擇。中者意味著一旦社會(huì)事實(shí)經(jīng)由類型化之后所產(chǎn)生的所有法律規(guī)范，都是類型化的。每種法律規(guī)范（或每個(gè)法律條文），在其時(shí)效和空間范圍內(nèi)，針對(duì)個(gè)別主體、個(gè)別行為和個(gè)別案件，都有預(yù)期的普適性。法律規(guī)范就是通過類型化的權(quán)利（權(quán)力）賦予和義務(wù)（責(zé)任）約束，來規(guī)定擬制預(yù)期的具體內(nèi)容。后者意味著以權(quán)利和義務(wù)為內(nèi)容的類型化的法律規(guī)范，經(jīng)由對(duì)社會(huì)事實(shí)的類型化而產(chǎn)生后，在其效力時(shí)空中，人們的所有相關(guān)行為，都能根據(jù)法律的權(quán)利義務(wù)規(guī)定而進(jìn)行預(yù)判，產(chǎn)生預(yù)期——無論政治行為、行政行為、司法行為、用法和守法行為，皆是如此。因?yàn)轭愋突姆梢?guī)范，已經(jīng)賦予法律擬制預(yù)期的內(nèi)容。

（二）類型化的調(diào)整——擬制預(yù)期的技術(shù)

法律規(guī)范的產(chǎn)生，不僅是為展示人類的規(guī)范擬制能力，而是在展示這種擬制能力的同時(shí)，透過規(guī)范形成類型化的調(diào)整機(jī)制，并進(jìn)而給擬制預(yù)期以動(dòng)力和技術(shù)。如果說規(guī)范在擬制法律預(yù)期之內(nèi)容的話，那么，調(diào)整則在擬制法律預(yù)期之技術(shù)。類型化的法律規(guī)范只是靜態(tài)的規(guī)范前提，只有當(dāng)其形成對(duì)社會(huì)關(guān)系的類型化的調(diào)整能力時(shí)，才能從靜態(tài)的規(guī)范前提，進(jìn)入動(dòng)態(tài)的規(guī)范運(yùn)行。所謂類型化的調(diào)整，其實(shí)就是類型化的規(guī)范之動(dòng)態(tài)展示。

何謂法律調(diào)整？由于實(shí)踐中法律的不斷變化，價(jià)值觀不同的學(xué)者觀察法律調(diào)整之視角的差異，因此，關(guān)于法律調(diào)整的界定多有分歧。筆者曾經(jīng)這樣界定之：“所謂法律調(diào)整是指國家（國際組織）或經(jīng)過國家（國際組織）認(rèn)可的法律規(guī)范，在主體法律意識(shí)或者國家（國際組織）強(qiáng)制力量的保障下，自發(fā)地或強(qiáng)制地作用于主體間以及主體與客體間交往關(guān)系的過程?！?

現(xiàn)在看來，這一界定中雖然存在不太準(zhǔn)確的地方，例如只談“認(rèn)可”，不講“創(chuàng)制”，把主體與客體之間的關(guān)系界定為“交往關(guān)系”等，都值得檢討，但其所表達(dá)的有關(guān)法律調(diào)整的基本意思，筆者至今仍然堅(jiān)持。一言以蔽之，法律調(diào)整就是要把類型化的、靜態(tài)的法律規(guī)范，同樣類型化，并轉(zhuǎn)為動(dòng)態(tài)的法律運(yùn)作，就是要把可預(yù)期的法律規(guī)范，動(dòng)態(tài)化為具有實(shí)效性的、“既預(yù)期” 的法律行為及后果歸結(jié)。所以，法律調(diào)整本身是技術(shù)性、實(shí)踐性的。

類型化的法律調(diào)整，來自于類型化的法律規(guī)范。它意味著在法律調(diào)整過程中，無論是放任性調(diào)整、導(dǎo)向性調(diào)整、獎(jiǎng)勵(lì)性調(diào)整還是強(qiáng)制（制裁）性調(diào)整，都根據(jù)類事類辦、類案類判的類型化方案予以處理。盡管在類事或類案中，每件個(gè)別事物（社會(huì)關(guān)系）、每個(gè)具體案例之間，仍是千差萬別（因此，有些學(xué)者就強(qiáng)調(diào)不存在同案，也不存在同判，而只存在類案類判?），但這并不否定對(duì)類事和類案做類似處理甚至相同處理的類型化調(diào)整原則——買賣關(guān)系只能簽訂買賣合同，而不能簽訂借貸合同；行政違法只能承擔(dān)行政處罰的后果，而不能承擔(dān)刑事處罰之后果……只有這樣，法律的普遍有效、一般調(diào)整等特征才能彰顯。否則，過分執(zhí)著于類事或類案之間的區(qū)別而類事異處、類案異判，就必然退回到個(gè)別調(diào)整的不可預(yù)期時(shí)代了，類型化調(diào)整的技術(shù)特征（擬制預(yù)期的技術(shù)）也會(huì)因此而失靈。

（三）類型化的歸責(zé)——擬制預(yù)期的結(jié)果

法律作為人們交往行為的權(quán)利義務(wù)配置機(jī)制和具體責(zé)任歸結(jié)機(jī)制，其預(yù)期性的最終指向是行為的結(jié)果歸結(jié)，即通過預(yù)期，人們行為能夠獲得什么權(quán)利，需要履行什么義務(wù)，以及權(quán)利運(yùn)用和義務(wù)履行的后果歸結(jié)是什么等。說其是結(jié)果歸結(jié)，并不意味著權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任等只能等人們的行為終了時(shí)才呈現(xiàn)。事實(shí)上，由于人們交往行為的過程，就是類型化的法律規(guī)范發(fā)揮其類型化調(diào)整作用的過程，因此，這種權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任的結(jié)果歸結(jié)，也存在于法律行為（法律調(diào)整）過程中。故所謂類型化責(zé)任的擬制預(yù)期結(jié)果，既是對(duì)人們行為在過程中的法律權(quán)利義務(wù)狀態(tài)之預(yù)期，也是對(duì)人們行為在結(jié)果上的法律權(quán)利義務(wù)分配、責(zé)任歸結(jié)之預(yù)期。

類型化的歸責(zé)，其實(shí)也是類型化規(guī)范的題中應(yīng)有之義?？梢哉f所有法律規(guī)范，在內(nèi)容上無非就是要么權(quán)利或者義務(wù)、要么權(quán)力或者責(zé)任。在此意義上，大體可以說法律規(guī)范就是責(zé)任（廣義上）歸結(jié)的規(guī)范。這使得當(dāng)我們談及類型化的責(zé)任這樣的概念時(shí)，似乎與類型化的規(guī)范之間有些同義反復(fù)，從而多此一舉。但筆者要強(qiáng)調(diào)的是：對(duì)于通過類型化來擬制預(yù)期而言，這一分類不但是必要的，而且是必須的。因?yàn)樵摲诸愔赶虻氖桥c擬制預(yù)期的內(nèi)容、擬制預(yù)期的技術(shù)并不相同的擬制預(yù)期之結(jié)果。

擬制預(yù)期之結(jié)果，直接指向擬制預(yù)期所要預(yù)期的具體目標(biāo)。這種目標(biāo)對(duì)法律本身而言，是通過權(quán)利義務(wù)的分配以及具體責(zé)任之歸結(jié)，預(yù)備或安排一種統(tǒng)一的、可反復(fù)的、可動(dòng)態(tài)化的、有效的秩序體系。對(duì)具體運(yùn)用法律的主體而言，則是通過預(yù)期，預(yù)知并安排其以權(quán)利和義務(wù)為內(nèi)容的行為，并最終完成和收獲相關(guān)預(yù)期?？梢哉f，擬制預(yù)期中如果不包含權(quán)利義務(wù)的分配、權(quán)力責(zé)任的分擔(dān)、違法（約）責(zé)任的追加這些結(jié)果，其它所有的擬制預(yù)期就歸于無效。在這層意義上，擬制預(yù)期結(jié)果，乃是所有擬制預(yù)期中最值得關(guān)注的內(nèi)容。

這從另一視角說明類型化歸責(zé)的意義。這里所謂類型化歸責(zé)，是一個(gè)在相當(dāng)廣泛的意義上使用的概念。無論權(quán)利和義務(wù)之安排和分配，權(quán)力與責(zé)任的規(guī)定與分擔(dān)，還是違法（約）責(zé)任的具體歸結(jié)，都以類型化的方式展開。責(zé)任類型化，與主體類型化、行為類型化、條件類型化等息息相關(guān)，后幾方面，是責(zé)任類型化的前置條件。沒有后面這些類型化，責(zé)任類型化就失去了前提、基礎(chǔ)。

責(zé)任類型化之于法律預(yù)期的重要性，在于任何法律的行動(dòng)者在交往行為時(shí)所最關(guān)注的問題，就是其結(jié)果。不尋求結(jié)果的人類行為，是無目的的盲動(dòng)。而在規(guī)范體系中只要尋求結(jié)果，就需要對(duì)結(jié)果的擬制預(yù)期，以便行為人做出理性算計(jì)，判斷其行為有利還是無利、值得還是不值得、應(yīng)該還是不應(yīng)該、可以還是不可以。一旦法律沒有對(duì)責(zé)任的類型化擬制，那么，人們?cè)诮煌袨橹暗倪@種理性算計(jì)、預(yù)期安排等就失去了基本準(zhǔn)據(jù)。

前述類型化規(guī)范的擬制預(yù)期內(nèi)容、類型化調(diào)整的擬制預(yù)期技術(shù)以及類型化歸責(zé)的擬制預(yù)期結(jié)果，都是通過法律擬制的技術(shù)手段，使得法律在整體上不但獲得預(yù)期性，而且使這種預(yù)期性能夠操作、具體可行。因此，三者在法律上不是割裂關(guān)系，反之，對(duì)法律擬制預(yù)期而言，三者構(gòu)成一個(gè)既相互銜接與協(xié)調(diào)，又相互作用與檢視的有機(jī)整體。

四、運(yùn)行中的法律預(yù)期：經(jīng)驗(yàn)預(yù)期和邏輯預(yù)期

現(xiàn)在，可以回過頭來再申法律預(yù)期性。當(dāng)然，這種再申，并不是重溫法律預(yù)期性的一般含義，而是在外延或分類視角進(jìn)一步擴(kuò)展法律預(yù)期性。在外延上，法律預(yù)期性可從多視角予以分類。如（立法）賦予的預(yù)期性和（法律）運(yùn)行的預(yù)期性；規(guī)范預(yù)期性和行為預(yù)期性；內(nèi)在預(yù)期性和外在預(yù)期性；肯定預(yù)期性和否定預(yù)期性（前文已有論及）等。本文不準(zhǔn)備系統(tǒng)地在外延視角對(duì)法律預(yù)期性做分類研究，而是著眼于法律運(yùn)行的角度，從法律預(yù)期性外延的日常之維和專業(yè)之維予以分類，從而把法律預(yù)期性二分為經(jīng)驗(yàn)預(yù)期和邏輯預(yù)期。

（一）法律經(jīng)驗(yàn)預(yù)期

法律是理性的結(jié)晶，但沒有經(jīng)驗(yàn)支撐的理性，終究是令人懷疑的。它可以是時(shí)空世界永恒的存在以及思維對(duì)這種永恒存在的想象、模擬，但很難說是現(xiàn)實(shí)世界的事實(shí)，因?yàn)檫@種所謂“理性”，既不能以經(jīng)驗(yàn)驗(yàn)證，事實(shí)上也就難以實(shí)現(xiàn)邏輯證成。所以，與其說法律是理性，不如說法律是經(jīng)驗(yàn)的理性，進(jìn)而是可經(jīng)驗(yàn)驗(yàn)證，也可邏輯證成的理性。我們知道，在歐洲哲學(xué)史上，有所謂經(jīng)驗(yàn)進(jìn)化主義和理性建構(gòu)主義的學(xué)術(shù)分野。?但經(jīng)驗(yàn)進(jìn)化主義不但不排斥理性，反而形成一種蔚為大觀的經(jīng)驗(yàn)理性主義，以區(qū)別于建構(gòu)理性主義。

特別在法律領(lǐng)域，由于判例法所秉有的經(jīng)驗(yàn)進(jìn)化理性精神，?經(jīng)由制度型構(gòu)，極大地豐富了人類經(jīng)驗(yàn)積累的智慧價(jià)值。判例法體系就是在遵循先例和先例識(shí)別的重疊累積、擴(kuò)展豐富基礎(chǔ)上，進(jìn)化成蔚為大觀的法律體系和智慧的。在這個(gè)意義上，法律本身秉有經(jīng)驗(yàn)預(yù)期的屬性。尤其判例法，本質(zhì)上就是把不斷積累的、可反復(fù)呈現(xiàn)的經(jīng)驗(yàn)，賦權(quán)給法律，從而使法律本身獲得經(jīng)驗(yàn)預(yù)期。這或許正是霍姆斯以下這段名言所給予我們的應(yīng)有啟示：

法律的生命不是邏輯，而是經(jīng)驗(yàn)。一個(gè)時(shí)代人們所感受到的需求、主流道德和政治理論、對(duì)公共政策的直覺——無論是公開宣布的還是下意識(shí)的，甚至是法官與其同胞們共有的偏見，在決定賴以治理人們的規(guī)則方面的作用都比三段論推理大得多。法律蘊(yùn)含著一個(gè)國家數(shù)個(gè)世紀(jì)發(fā)展的故事，我們不能像對(duì)待僅僅包含定理和推論的數(shù)學(xué)教科書一樣對(duì)待它。?

當(dāng)然，這不是說成文法就排斥經(jīng)驗(yàn)預(yù)期。盡管在對(duì)經(jīng)驗(yàn)的關(guān)注程度上，成文法遠(yuǎn)不如判例法更貼近于經(jīng)驗(yàn)，但所有成文法，既不是神啟的，也不是任何超驗(yàn)或先驗(yàn)理性所做的預(yù)先安排。哪怕是宗教教法，也是根據(jù)經(jīng)驗(yàn)意義上人的需要而創(chuàng)制的。法律不但不能悖乎人的需要，反而必須摹狀、迎合、表達(dá)人的需要。所以，因循理性建構(gòu)原則的成文法，是把經(jīng)驗(yàn)世界中獲得的社會(huì)關(guān)系之規(guī)定性，創(chuàng)制為人造的規(guī)范，并進(jìn)而生成法律的經(jīng)驗(yàn)預(yù)期。

前文所述，乃是經(jīng)驗(yàn)預(yù)期的法律之維。法律經(jīng)驗(yàn)預(yù)期，不僅應(yīng)表現(xiàn)在規(guī)范體系中，更要表現(xiàn)在規(guī)范體系的法律運(yùn)行中。人們按照法律所從事的交往行為，如果不能產(chǎn)生那種“行必果”的預(yù)期效果，說明法律規(guī)范體系和其實(shí)踐運(yùn)行間是兩張皮，說明法律在實(shí)然層面就沒有帶來預(yù)期的構(gòu)建秩序、確保自由、實(shí)現(xiàn)正義的客觀效果。那樣，人們面對(duì)法律，只有更多的懷疑，而很難甚至不可能根據(jù)法律規(guī)定，預(yù)期其行為后果，選擇并安排其行為。

法律經(jīng)驗(yàn)預(yù)期的運(yùn)行，或者法律經(jīng)驗(yàn)預(yù)期的實(shí)踐運(yùn)用，對(duì)于絕大多數(shù)人而言，是種“日用而不知”的事情。一方面，人們?cè)谶x擇交往行為時(shí)，總要琢磨、考量行為的后果。有些人或有些時(shí)候，會(huì)把這種后果考量和法律勾連起來，但更多人或更多時(shí)候，人們只是根據(jù)常識(shí)、常理和常情進(jìn)行判斷，并不預(yù)先考慮法律因素，但其行為預(yù)判結(jié)果和法律預(yù)期并不暌違，這恰恰表明法律預(yù)期本身的經(jīng)驗(yàn)性質(zhì)；另一方面，也表明在交往實(shí)踐中，人們對(duì)行為的結(jié)果預(yù)期，即使壓根就未曾考慮法律的規(guī)定，但并不是與法律脫節(jié)，而只是在無意識(shí)地運(yùn)用、實(shí)現(xiàn)并感受法律預(yù)期。當(dāng)然，對(duì)于法律的有效運(yùn)行，以及法律預(yù)期的實(shí)踐效果而言，培養(yǎng)公民及其他社會(huì)主體對(duì)法律的心理信賴、生活依賴和交往仰賴，自能更好地在實(shí)踐中推進(jìn)法律經(jīng)驗(yàn)預(yù)期，進(jìn)而推進(jìn)從理念到行動(dòng)、從規(guī)則到秩序、從法律到法治、從預(yù)期到事實(shí)的轉(zhuǎn)化。換言之，法律運(yùn)行中的法律經(jīng)驗(yàn)預(yù)期，就產(chǎn)生于人們對(duì)法律的依賴。

法律經(jīng)驗(yàn)預(yù)期，在法律運(yùn)行中主要體現(xiàn)為大眾法律預(yù)期，或者非專業(yè)法律預(yù)期，因此也是“初級(jí)（基本）法律預(yù)期”。因此，它不需要精致的推論或論證——哪怕遇到疑難、棘手的“問題情境”。對(duì)于絕大多數(shù)人而言，根據(jù)對(duì)法律的直覺就能判斷出其行為后果的子丑寅卯、甲乙丙丁來。對(duì)此，盧埃林曾寫道：

……心理學(xué)家……關(guān)心的問題是：當(dāng)遇到一個(gè)來自生活的“問題情境”時(shí)，人們究竟如何做出決定？大致上，如果他們面臨的是一個(gè)真正的“問題情境”，也就是說，如果這個(gè)問題是一個(gè)真正的難題，那么，他們的實(shí)際決定很少是通過某種正式而精確的演繹推理方式實(shí)際做出的。而更為一般的方式則可能是瞬間的直覺——跳躍性地直接得出解決問題的結(jié)論，或者是一種對(duì)于各種可能的決定展開和經(jīng)過想象的連續(xù)心理實(shí)驗(yàn)過程，直到發(fā)現(xiàn)某個(gè)或幾個(gè)可能的決定具有吸引力為止。在一般情形下，得出結(jié)論總要伴隨著為其尋找合理理由的工作，檢驗(yàn)該結(jié)論是否合乎經(jīng)驗(yàn)以及可被接受，以支持他并使其對(duì)自己和他人具有充分的說服力。?

盡管盧埃林的話并非專指人們對(duì)法律的經(jīng)驗(yàn)預(yù)期，但其某些判斷，完全可以適用于普羅大眾日常生活交往中遇到法律的“問題情境”時(shí)，其思維的基本特征。普羅大眾之于法律及法治的重要性，可以引申為其法律經(jīng)驗(yàn)預(yù)期的重要性。運(yùn)行中的法律經(jīng)驗(yàn)預(yù)期究竟與規(guī)范中的法律經(jīng)驗(yàn)預(yù)期是否吻合，不但意味著法律調(diào)整的秩序狀態(tài)如何，而且直接影響普羅大眾的法律感。當(dāng)實(shí)踐中經(jīng)驗(yàn)法律預(yù)期頻頻失靈，人們依法而為反倒失去自由、失去利益時(shí)，不但表明法律越多、秩序越壞，而且只能教人們懷疑法律、規(guī)避法律并最終否定法律的行為預(yù)期。反之，當(dāng)實(shí)踐中經(jīng)驗(yàn)法律預(yù)期無不奏效，則人們選擇法律，避免違法，從而在交往行為中自然會(huì)強(qiáng)化法律感。在一個(gè)國家，只有大眾在思維和行動(dòng)中能堅(jiān)持以法律經(jīng)驗(yàn)預(yù)期為其行為預(yù)期時(shí)，才表明法治的大眾基礎(chǔ)是牢靠的。否則，對(duì)法治而言，則基礎(chǔ)不牢，地動(dòng)山搖。

（二）法律邏輯預(yù)期

和法律經(jīng)驗(yàn)預(yù)期的經(jīng)驗(yàn)屬性相比較，法律邏輯預(yù)期相形更具有理性特征。我們知道，法律——無論判例法還是成文法，無論法律規(guī)定還是法律實(shí)踐，其雖然表達(dá)經(jīng)驗(yàn)，并接受經(jīng)驗(yàn)檢驗(yàn)，但它并非經(jīng)驗(yàn)本身，而是經(jīng)驗(yàn)的高層次升華。處于純粹經(jīng)驗(yàn)狀態(tài)的社會(huì)事實(shí)，并非規(guī)則，只有某種經(jīng)驗(yàn)狀態(tài)被人們不斷重復(fù)、模仿而成定制時(shí)，才是規(guī)則——但也只是包含了一定理性選擇的經(jīng)驗(yàn)法則。法律則是表達(dá)著經(jīng)驗(yàn)，又必須超越經(jīng)驗(yàn)的理性法則。法律預(yù)期，無論是經(jīng)驗(yàn)預(yù)期，還是邏輯預(yù)期，作為法律本有的主要屬性或者特征，都是出乎經(jīng)驗(yàn)，又超越經(jīng)驗(yàn)的理性，它們接受經(jīng)驗(yàn)之檢驗(yàn)，但不能被經(jīng)驗(yàn)所取代。法律預(yù)期只有在法律運(yùn)用中，才真正存在經(jīng)驗(yàn)與理性（邏輯）的分野。這是必須預(yù)先交代的問題。

法律邏輯預(yù)期，自然首先是指法律本身是一套被賦予了預(yù)期性的邏輯體系。這套體系在經(jīng)驗(yàn)上乃是人類社會(huì)生活（天人關(guān)系、群己關(guān)系、身心關(guān)系）規(guī)定性的規(guī)范表述，正因如此，人們能夠拿著這套體系以及其中的具體規(guī)范，一方面驗(yàn)證日常的生活交往世界，檢驗(yàn)人們交往行為的方方面面；另一方面校正日常生活交往世界，即當(dāng)人們的日常生活交往世界與規(guī)范世界產(chǎn)生軒輊時(shí)，以法律為校準(zhǔn)器予以校正；再一方面，型塑日常生活交往世界。既然法律出自經(jīng)驗(yàn)但又高于經(jīng)驗(yàn)，就必然意味著法律并非對(duì)生活交往的經(jīng)驗(yàn)世界之亦步亦趨，與此同時(shí)，高于日常生活的法律，在預(yù)期上還必須塑造高于日常生活經(jīng)驗(yàn)的交往狀態(tài)，這種情形，就是法律對(duì)日常社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)的規(guī)訓(xùn)、重塑。

把法律的這種預(yù)期帶入到法律運(yùn)行的實(shí)踐中，固然可以靠依賴法律感而產(chǎn)生的經(jīng)驗(yàn)預(yù)期——日常生活中的法律預(yù)期，或者大眾法律預(yù)期——來實(shí)現(xiàn)，人們的日常生活和交往，有了這種經(jīng)驗(yàn)預(yù)期，一般就足以應(yīng)對(duì)。但人們的生活和交往，不止有日常的，還有非日常的，或者例外的。因之，法律的運(yùn)行，除了日常生活預(yù)期或大眾預(yù)期這種經(jīng)驗(yàn)預(yù)期外，在涉及社會(huì)重大事務(wù)的問題上，在涉及人們權(quán)利與義務(wù)的糾紛裁決問題上，在涉及定罪與量刑等對(duì)公民權(quán)利具有重大影響的問題上……僅僅依賴日常生活預(yù)期、大眾預(yù)期等經(jīng)驗(yàn)預(yù)期，明顯遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，如專家意見與證人證言，不僅對(duì)于事實(shí)發(fā)現(xiàn)而且在確定法律的內(nèi)容方面都具有不可替代的作用，這反過來進(jìn)一步強(qiáng)化了法律的模糊性和專業(yè)性。?可見，有效法律的運(yùn)行需要專業(yè)預(yù)期、精英預(yù)期等高級(jí)法律預(yù)期，這種預(yù)期就是理性的邏輯預(yù)期。

在很大程度上講，盡管法律調(diào)整人們的日常生活，但法律的這種調(diào)整誠如前文所言，百姓日用而不知，因此，并非典型的法律預(yù)期作用之領(lǐng)域。典型的法律預(yù)期，每每發(fā)生并作用于社會(huì)生活的例外狀態(tài)——如宏觀上的社會(huì)或國家緊急狀態(tài)，微觀上的法律關(guān)系紊亂（處于糾紛）狀態(tài)等。對(duì)宏觀上或微觀上例外狀態(tài)的法律理性預(yù)期，才能真正彰顯法律調(diào)整和法律預(yù)期的魅力，也能真正突出法律用以校正日常生活沖突，恢復(fù)法律秩序的作用。自然，對(duì)這些問題的實(shí)踐應(yīng)對(duì)，僅靠經(jīng)驗(yàn)預(yù)期是不管用的，而必須關(guān)注理性的邏輯預(yù)期。

所謂理性的邏輯預(yù)期，在法律運(yùn)用的實(shí)踐中，特別在糾紛解決的實(shí)踐中，就是以法律預(yù)期作為前提，以基于規(guī)則的“偏好”?來審視并處理當(dāng)下案（事）件事實(shí)的邏輯推理活動(dòng)。這種預(yù)期的關(guān)鍵，不是經(jīng)驗(yàn)預(yù)期的那種 “心里有數(shù)”，而是必須對(duì)案（事）件的處理給出理由，且這種理由是于法有據(jù)的。麥考密克在談及相關(guān)問題時(shí)指出：

就出臺(tái)法案、作出行動(dòng)、提出主張和予以反駁這些活動(dòng)而言，公眾都需要就他們的所作所為提出法律上的理由。對(duì)于法官而言尤其如此，他們只能通過說明理由的推理活動(dòng)來做出符合法律規(guī)定的判決。在法庭上，他們必須審慎思考，以確定在一個(gè)案件中當(dāng)事各方中哪一方的主張更加可取。因?yàn)榉ü俦仨毦退麄兯鞒龅呐袥Q說明理由，所以他們不能僅僅將結(jié)果列出，還必須對(duì)支持判決結(jié)論的相關(guān)理由予以明確闡釋。?

可見，法律邏輯預(yù)期，既需要法律規(guī)范為推理和闡明理由的邏輯大前提，也需要把這一大前提嚴(yán)謹(jǐn)?shù)卮氲經(jīng)_突的社會(huì)（案件）事實(shí)中。法律運(yùn)用中的邏輯預(yù)期，其功能不僅是做到心中有數(shù)，避免因心中沒底而人心惶惶，而且更在于“以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”來說明理由，作出決定或判決。顯然，法律邏輯預(yù)期不是普羅大眾的日常預(yù)期、經(jīng)驗(yàn)預(yù)期，而是法律精英的專業(yè)預(yù)期、理性預(yù)期。在一定意義上，這種預(yù)期典型地代表了法律及其運(yùn)行中的預(yù)期，從而不僅依照法律這種理性的命令，經(jīng)由經(jīng)驗(yàn)預(yù)期安排日常生活交往，而且把對(duì)社會(huì)復(fù)雜事件的處置、權(quán)利義務(wù)糾紛的解決、對(duì)嚴(yán)重違法犯罪的制裁等，都置于法律邏輯預(yù)期之內(nèi)（中），使法律無論在其內(nèi)蘊(yùn)上，還是在其實(shí)踐中，都獲得某種“料事如神”的神（圣）性。

注釋：

①目前我國出版的法理學(xué)教科書中，在談及法律作用（功能）的時(shí)候，預(yù)測(cè)作用與指引作用、評(píng)價(jià)作用、教育作用、強(qiáng)制作用一起，構(gòu)成了法律作用的完整體系。即使頗有創(chuàng)新性的法理學(xué)教科書，在這方面，也未見出其窠臼者。

②在我國法學(xué)界，除了教科書按部就班的介紹之外，對(duì)相關(guān)問題的專門研究，并不多見。不過在學(xué)者們的論著中，不時(shí)能看到法律預(yù)期、法律預(yù)期性這樣的說法。

③如盧埃林，就對(duì)“確定性”“可預(yù)測(cè)性”“可估量性”等概念，以英美普通法為例，做出了一位現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)家的深刻的批判性分析。參見[美]卡爾·N.盧埃林：《普通法傳統(tǒng)》，陳緒綱等譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第16頁以下。對(duì)現(xiàn)實(shí)（代）主義法學(xué)的批判性剖析，還可參見[美]戴維·魯本：《法律現(xiàn)代主義》，蘇亦工譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版。

④《禮記·中庸第三十一》，載楊天宇譯注：《禮記譯注》（下），上海古籍出版社2004年版，第702 頁。

⑤筆者之所以選擇預(yù)期性，而不是預(yù)測(cè)性，是因?yàn)橄啾容^而言，預(yù)期性這個(gè)詞更具有某種必然性——無論行為的肯定結(jié)果，還是否定結(jié)果，在法律上都是肯定的、必然的，是不能模棱兩可的。而預(yù)測(cè)性則不是如此。它不排斥預(yù)測(cè)結(jié)果的或然性，也容忍模棱兩可情形的存在。對(duì)此，后文筆者將展開分析。

⑥“事物的本質(zhì)”是法的基礎(chǔ)之一。相關(guān)論述，參見[德]H·科殷：《法哲學(xué)》，林遠(yuǎn)榮譯，華夏出版社2002年版，第147 頁以下。

⑦Jerzy Wróblewski,The Ideology of Free Judicial Decision-Making,in Bańkowski Z.,MacCormick N.eds.,The Judicial Application of Law,Dordrecht:Springer,1992,p.284-304.

⑧Antonios Karampatzos and Georgios Malos,The Role of Case Law and the Prospective Overruling in the Greek Legal System,in Eva Steiner ed.,Comparing the Prospective Effect of Judicial Rulings Across Jurisdictions,Dordrecht:Springer,2015,p.163-184.

⑨參見謝暉：《法理學(xué)》，北京師范大學(xué)出版社2010年版，第200～205 頁。

⑩例如，有人就專門以法律的預(yù)測(cè)性為題，撰寫過碩士學(xué)位論文，參見馬麟：《論法律的可預(yù)測(cè)性》，北方工業(yè)大學(xué)碩士學(xué)位論文，2007年。

?霍布斯強(qiáng)調(diào)：“如果一個(gè)人是由于眼前喪生的恐懼而被迫做出違法的事情，他便可以完全獲得恕宥。因?yàn)槿魏畏啥疾荒芗s束一個(gè)人放棄自我保全?！盵英]霍布斯著:《利維坦》，黎思復(fù)等譯，商務(wù)印書館1985年版，第234 頁。

?參見張明楷：《期待可能性理論的梳理》，《法學(xué)研究》2009年第1 期；肖晚祥：《期待可能性理論研究》，上海人民出版社2012年版。

?高仰止：《刑法總則理論及實(shí)用》，五南圖書出版公司1983年版，第282 頁。

?法律安定性，或稱“法的安定性”，是一個(gè)來自于德國法學(xué)界，特別是拉德布魯赫及其弟子考夫曼的概念。前者認(rèn)為正義性、合目的性與安定性，是構(gòu)成法律理念的三個(gè)基本要素。參見[德]古斯塔夫·拉德布魯赫著：《法哲學(xué)》，王樸譯，法律出版社2005年版，第73 頁以下。后者則進(jìn)一步主張并闡釋了安定性的三種元素，即實(shí)證、實(shí)用和不變。它包含了法律本身的安定性，以及經(jīng)由法律達(dá)成的安定性（這類似于本文對(duì)法律預(yù)期性的論述——法律本身的預(yù)期性和經(jīng)由法律的預(yù)期性）。參見[德]阿圖爾·考夫曼：《法律哲學(xué)》，劉幸義等譯，法律出版社2004年版，第274～276頁。

?如在我國春秋末年，針對(duì)鄭國子產(chǎn)制定形式標(biāo)準(zhǔn)的、公開的成文法，晉國政治家叔向就去信予以猛烈批評(píng)，強(qiáng)調(diào)“昔先王議事以制，不為刑辟……終子之世，鄭其敗乎！ ”《左傳·昭公六年》，載宋元人注：《四書五經(jīng)（下）》，中國書店1985年版，第426 頁。而當(dāng)下在法律的形式理性（實(shí)質(zhì)理性寓于形式理性中）得到普遍認(rèn)可的時(shí)候，也有學(xué)者在探討“合法性命題的情境性和可爭(zhēng)性”，參見何海波：《實(shí)質(zhì)法治——尋求行政判決的合法性》，法律出版社2009年版，第166 頁以下。盡管這些見解都有一定道理，但打破了形式理性保障的實(shí)質(zhì)理性，在邏輯上只存在個(gè)別正義，而不存在普遍正義。普遍正義只能是形式理性背景下的正義，其中實(shí)質(zhì)理性被裝置在程序化的形式理性框架中。相關(guān)具體論述，參見季衛(wèi)東：《程序比較論》，《比較法研究》1993年第1 期。

?參見[意]朱塞佩·格羅索：《羅馬法史》，黃風(fēng)譯，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第104～108 頁。

?因此，我國《立法法》第93 條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章不溯及既往，但為了更好地保護(hù)公民、法人和其他組織的權(quán)利和利益而作的特別規(guī)定除外?！痹诜墒飞希岸?zhàn)”之后由于對(duì)納粹戰(zhàn)犯行為的溯及既往，使這一原則曾廣受質(zhì)疑。

?Neil Duxbury,Ex Post Facto Law,American Journal of Jurisprudence,2013,58(2),p.135-161.

?《商君書·更法第一》，載高亨注譯：《商君書注譯》，中華書局社1974年版，第13 頁。

?〔漢〕劉向集錄：《戰(zhàn)國策·趙策二·武靈王平晝閑居》（中冊(cè)），上海古籍出版社1985年版，第663 頁。

?在最近20年的我國法學(xué)界，這種觀點(diǎn)比較多見，參見李雙元：《法律趨同化問題的哲學(xué)考察及其他》，湖南人民出版社2006年版；劉益燈等：《法律趨同：法制現(xiàn)代化的必然選擇——兼論法的國際化和本土化》，《浙江社會(huì)科學(xué)》2000年第3 期。

?Joseph E.Stiglitz,Globalization and Its Discontents Revisited: Anti-Globalization in the Era of Trump,New York:W.W.Norton & Company,2018,p.5-16.

?參見[法]弗雷德里克·皮耶魯齊等：《美國陷阱》，法意譯，中信出版社2019年版；戚凱：《霸權(quán)羈縛：美國在國際經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的“長(zhǎng)臂管轄”》，中國社會(huì)科學(xué)出版社2021年版，等。

?在我國各地（深圳、重慶、濟(jì)南等地）曾不斷出現(xiàn)的“菜板案”（高空拋物案），各地法院在審理和裁判上每每各行其是，類案異判（見http://xhfm.com/2010/1118/2503.html；http://xhfm.com/2010/1118/2506.html；http://www.xhfm.com/2010/1118/2507.html，2021年9月25日訪問），其結(jié)果是既影響人們對(duì)司法和法律公正的期待和預(yù)期，導(dǎo)致人們對(duì)法律“類案異判”、不能一視同仁的不信任，也直接影響到司法的社會(huì)聲譽(yù)。

?參見羅玉中等編：《法律：社會(huì)關(guān)系的調(diào)整器》，時(shí)事出版社1985年版。

?《左傳·昭公十八年》，載宋元人注：《四書五經(jīng)（下）》，中國書店1985年版，第454 頁。

?參見梁治平：《自然法今昔：法律中的價(jià)值追求》，《學(xué)習(xí)與探索》1988年第2 期。

?筆者認(rèn)為，在法律上，類型化的本質(zhì)，是通過類比的方法賦予特征和性質(zhì)接近的事物以相同或類似的規(guī)范性格。因此，類型化的基本方式是類比和擬制。有關(guān)類比，參見[德]亞圖·考夫曼：《類推與“事物本質(zhì)”——兼論類型理論》，吳從周譯，學(xué)林文化事業(yè)有限公司1999年版；雷磊：《類比法律論證——以德國學(xué)說為出發(fā)點(diǎn)》，中國政法大學(xué)出版社2011年版。

?[英]邊沁：《道德與立法原理導(dǎo)論》，時(shí)弘殷譯，商務(wù)印書館2000年版，第57 頁。

?在施密特那里，“決定模式”或“決斷論”，是法學(xué)思維的三種模式之一?！皩?duì)信奉決斷論的法學(xué)家而言，諸‘法’……的源頭并非誡命本身，而是與誡命一同出現(xiàn)的、做成最終決定的權(quán)威……或最高權(quán)力……”[德] 卡爾·施密特：《論法學(xué)思維的三種模式》，蘇慧婕譯，中國法制出版社2012年版，第65 頁。

?梅因?qū)懙溃骸拔椰F(xiàn)在應(yīng)用‘法律擬制’這一個(gè)用語，是要用以表示掩蓋、或目的在掩蓋一條法律規(guī)定已經(jīng)發(fā)生變化這事實(shí)的任何假定，其時(shí)法律的文字并沒有被改變，但其運(yùn)用則已經(jīng)發(fā)生了變化?！盵英]梅因：《古代法》，沈景一譯，商務(wù)印書館1984年版，第15 頁。

?參見李紅海：《普通法的歷史解讀——從梅蘭特開始》，清華大學(xué)出版社2003年版，第279 頁以下。對(duì)普通法法律擬制的較為系統(tǒng)的研究，還可參見汪倪杰：《“法律擬制”與“法律形式主義”的互動(dòng)關(guān)系》，復(fù)旦大學(xué)碩士學(xué)位論文，2012年。

?詳見謝暉：《制度修辭論》，法律出版社2017年版，第252 頁。

?謝暉：《法理學(xué)》，北京師范大學(xué)出版社2010年版，第190 頁。

?參見張騏：《論類似案件的判斷》，《中外法學(xué)》2014年第2 期；《論類似案件應(yīng)當(dāng)類似審判》，《環(huán)球法律評(píng)論》2014年第3 期。在最高人民法院2020年7月規(guī)定的《最高人民法院關(guān)于統(tǒng)一法律適用加強(qiáng)類案檢索的指導(dǎo)意見（試行）》中，已經(jīng)明確了類案概念，基本放棄了“同案”這個(gè)并不準(zhǔn)確的表述。

?參見陳修齋：《歐洲哲學(xué)史上的經(jīng)驗(yàn)主義和理性主義》，人民出版社2007年版。

?相關(guān)論述，參見謝暉：《判例法與經(jīng)驗(yàn)主義哲學(xué)》，《中國法學(xué)》2000年第3 期；以及謝暉：《經(jīng)驗(yàn)哲學(xué)之興衰與中國判例法的命運(yùn)》，《法律科學(xué)》2000年第4 期。

?[美]小奧利弗·溫德爾·霍姆斯著：《普通法》，冉昊等譯，中國政法大學(xué)出版社2006年版，第1 頁。

?[美]卡爾·N.盧埃林著：《普通法傳統(tǒng)》，陳緒綱等譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第9 頁。

?Damiano Canale,The Opacity of Law: On the Hidden Impact of Experts’ Opinion on Legal Decision-making,Law and Philosophy,2021,40(5),p.509-543.

?參見[意]喬瓦尼·薩爾托爾：《法律推理——法律的認(rèn)知路徑》，汪習(xí)根等譯，武漢大學(xué)出版社2011年版，第218 頁以下。其實(shí)，在這里法律推理者之所以有規(guī)則偏好，就是因?yàn)橐?guī)則提供了預(yù)期，滿足了推理大前提的基本要求。薩爾托爾在書中還提到?jīng)_突難以決斷時(shí)的“優(yōu)先性信念”。在筆者看來，這種“優(yōu)先性信念”，與其說是法官的主觀決斷，不如說是在法律（規(guī)則）的多個(gè)沖突的預(yù)期選項(xiàng)中，法官斟酌考量，優(yōu)先選擇了與案情關(guān)聯(lián)最緊密的那個(gè)預(yù)期。因此，它不是什么預(yù)期失靈，而是一種“預(yù)期裁量”。

?[英]尼爾·麥考密克：《法律推理與法律理論》，姜峰譯，法律出版社2018年版，第19 頁。