□ 張洪新

內(nèi)容提要 預(yù)期性是法治的一項(xiàng)重要德性，但充分的預(yù)期既不可能也不可欲。預(yù)期的適度性要求法理論必須回答預(yù)期性價值與法律究竟如何關(guān)聯(lián)。傳統(tǒng)法理論中法律與預(yù)期性主要存在兩種結(jié)構(gòu)性關(guān)聯(lián)，即法現(xiàn)實(shí)主義者將預(yù)測作為法律界定性特征的“強(qiáng)預(yù)測”與自然法學(xué)者將預(yù)期作為法律的一項(xiàng)構(gòu)成性條件的“弱構(gòu)成”，對法律預(yù)期性價值的闡述，既非充分也不令人滿意。從制度修辭視角看，法律的預(yù)期性價值并非旨在保護(hù)個人自治，而是創(chuàng)造使交互性主體之間的協(xié)調(diào)和合作得以可能的制度性條件。只有滿足權(quán)威性、爭辯性與有效假定性等要求，預(yù)期性價值在法律上才能得到最佳的實(shí)現(xiàn)。

法律預(yù)期性被很多自由主義者視為法治的主要德性，法律只有擁有清晰、明確、可計算、能預(yù)期的特性，人們才能夠有序地安排自己的社會生活。然而，在何種意義上，預(yù)期性與法律存在關(guān)聯(lián)，以及在相關(guān)聯(lián)的意義上如何實(shí)現(xiàn)，并沒有引起學(xué)者的充分重視。通過批判性檢討“法律—預(yù)期性”關(guān)聯(lián)的傳統(tǒng)觀點(diǎn)，從制度修辭的視角筆者將作出論證：作為適度德性倫理的法律預(yù)期性，并非法律運(yùn)作過程中的一項(xiàng)“效果指標(biāo)”，也非使法律具有可理解性的“構(gòu)成指標(biāo)”，而是具有權(quán)威性、爭辯性與有效性假定三層構(gòu)造的多維構(gòu)念。制度修辭視角下法律預(yù)期性限度闡述，不僅具有法理論意義，而且對法學(xué)及實(shí)踐中的一些爭論，如社科法學(xué)與教義法學(xué)之爭、同案是否以及如何同判，能夠給出一種澄清和方法指導(dǎo)。

一、“法律—預(yù)期性”結(jié)構(gòu)關(guān)聯(lián)的兩種形態(tài)及其問題

法律是強(qiáng)制性的，要使強(qiáng)制權(quán)力的應(yīng)用成為正當(dāng)，人們必須能夠知曉法律期望他們做些什么。普通語言和技術(shù)語言的論爭，尤其是語言開放結(jié)構(gòu)所產(chǎn)生的不確定性問題，①使法律的預(yù)期性特質(zhì)成為法治的核心關(guān)注之一。對預(yù)期性與法律之間的傳統(tǒng)討論，形成了“強(qiáng)預(yù)測”與“弱構(gòu)成”兩種觀點(diǎn)。

（一）“強(qiáng)預(yù)測”與“弱構(gòu)成”

法哲學(xué)中最早注意到預(yù)期性與法律之間關(guān)系的學(xué)者是邊沁（1748—1832）。與動物不同，邊沁指出，人具有向前看的傾向，人的福祉不僅在于眼前以及未來的善，而且在于個體關(guān)于未來的預(yù)期是有保障的?！邦A(yù)期是一個使我們當(dāng)下的和我們未來的存在統(tǒng)一的鏈條，并超越我們自己傳遞給我們以后的數(shù)代人，個體的感受分布在這個鏈條的所有環(huán)節(jié)?！雹谟捎趥€人行為由快樂或痛苦的功利所激發(fā)，就必須在每個場合不止是考慮導(dǎo)致其行為的那個事件，還必須考慮它的后果，即一方面是預(yù)期的、以后可能有的事物，另一方面是個人在預(yù)料別人時所發(fā)生的、現(xiàn)存的事物或事件。前者稱為預(yù)期的動機(jī)，后者則稱為存在的動機(jī)。③對預(yù)期動機(jī)的保護(hù)是進(jìn)行法規(guī)劃設(shè)計的目的，法的主要任務(wù)是在社會生活的最基礎(chǔ)層面上調(diào)整社會交往，使社會生活成為可能。雖然邊沁從法哲學(xué)上證成了法律的預(yù)期基礎(chǔ)，但并沒有闡述預(yù)期性與法律之間的結(jié)構(gòu)性關(guān)聯(lián)。邊沁之后，對法律與預(yù)期性結(jié)構(gòu)性關(guān)聯(lián)作出充分論證的是法現(xiàn)實(shí)主義者的“強(qiáng)預(yù)測”與自然法學(xué)者的“弱構(gòu)成”兩種觀點(diǎn)。

所謂法律與預(yù)期性關(guān)聯(lián)的“強(qiáng)預(yù)測”觀點(diǎn)，指的是預(yù)測是法律的一項(xiàng)界定性特征，預(yù)測就是法律本身。人們之所以關(guān)注“法律”，尤其是“壞人”，主要想準(zhǔn)確地得知法院的強(qiáng)制力判決何時會降落在自己頭上。1897年霍姆斯在《法律的道路》提出了著名的法律預(yù)測說，“法律正是對法院將會采取的實(shí)際舉措作出的預(yù)測（prediction），而不是什么故作高深的東西。”④雖然霍姆斯最早提出了法律預(yù)測說，但其遵循的司法裁判之路仍然更多地是以蘭德爾為代表的形式主義的普通法傳統(tǒng)，而非后來的弗蘭克、盧埃林等法現(xiàn)實(shí)主義對司法裁判過程的結(jié)果導(dǎo)向、實(shí)用主義“祛魅”。

實(shí)際上，對法律與預(yù)期性結(jié)構(gòu)性關(guān)聯(lián)的“強(qiáng)預(yù)測” 觀點(diǎn)作出法理論層面論證的是斯堪的納維亞的法現(xiàn)實(shí)主義代表羅斯。羅斯認(rèn)為，正確理解有關(guān)法律的命題，需要在有效法的科學(xué)陳述與非科學(xué)陳述之間予以區(qū)分。預(yù)測命題僅討論有效法的科學(xué)陳述，并構(gòu)成法教義學(xué)的一部分。預(yù)測命題所以僅關(guān)注有效法的科學(xué)陳述，是因?yàn)榉墒怯梢?guī)則構(gòu)成的，而某個關(guān)于實(shí)在的命題必定蘊(yùn)含著人們檢測該命題真實(shí)性的特定程序。⑤依據(jù)羅斯的預(yù)測命題，法律的行為模式構(gòu)成對許多人行之有效的共同意識形態(tài)，法律規(guī)范構(gòu)成一種抽象的規(guī)范性內(nèi)容，作為一種解釋方案而作出的“該規(guī)則有效”的科學(xué)斷言是一種預(yù)測，即規(guī)則將構(gòu)成未來司法裁決證成的一個組成部分，在特定界限內(nèi)預(yù)測法律行動成為可能。

與將預(yù)測性等同于法律的界定性特征的“強(qiáng)預(yù)測” 不同，現(xiàn)代自然法學(xué)者通常將預(yù)期性作為“法治” 的一項(xiàng)而非全部更非充分的構(gòu)成性條件，即“弱構(gòu)成”。例如，在富勒構(gòu)想的“雷克斯”思想實(shí)驗(yàn)中，富勒總結(jié)出了造法失敗的八種情形：（1）缺乏規(guī)則；（2）未將規(guī)則公之于眾；（3）以模糊的方式立法；（4）制定溯及既往的法律；（5）制定互相矛盾的規(guī)則；（6）頒布人們根本無法實(shí)現(xiàn)的規(guī)則；（7）頻繁地修改規(guī)則；（8）并不適用已經(jīng)制定出來的規(guī)則。⑥每一種造法失敗都違反了一般性道德原則，即一般性、公開性、清晰性、預(yù)期性、前后一致性、可實(shí)現(xiàn)性、連續(xù)性以及一致性，這些原則構(gòu)成了法律的“內(nèi)在道德”。富勒指出，盡管每一條原則都被一種法律制度完全實(shí)現(xiàn)是不可能的，但對任何特定原則的完全違反，將不能產(chǎn)生也無法維持一個法律制度。在這個意義上，如果預(yù)期性在某種制度安排中遭到了完全破壞，所制定的規(guī)則總是溯及既往地被適用，那么，即便其它七項(xiàng)內(nèi)在道德原則得到了遵守，這種法律制度也不是“法治”，所謂“法治”便體現(xiàn)為對法律的八項(xiàng)內(nèi)在道德予以妥善安排。

可以說，作為“法治”的一項(xiàng)構(gòu)成性要件，預(yù)期性在法律上的價值并不依賴于一種法律秩序旨在實(shí)現(xiàn)的實(shí)質(zhì)性政治目標(biāo)，預(yù)期性代表的內(nèi)在道德原則也并非某種添附或強(qiáng)加到法律的力量之上的某種東西，而是那種力量本身的基本條件。與法實(shí)證主義主張法律的基礎(chǔ)在于社會事實(shí)相反，法律的存在依賴于道德事實(shí)，內(nèi)含預(yù)期性價值的法律制度彰顯了法治的兩種自主利益，即一方面使得社群成員預(yù)測官方行動，從而有效地規(guī)劃他們的個人生活；另一方面限制了官方行為，保護(hù)公民免于官員的專斷性和歧視性的行為。

（二）對“法律—預(yù)期性”傳統(tǒng)關(guān)聯(lián)的批判性反思

“強(qiáng)預(yù)測”與“弱構(gòu)成”是法律與預(yù)期性產(chǎn)生結(jié)構(gòu)性關(guān)聯(lián)的兩種方式?；谝韵氯齻€方面的原因，筆者認(rèn)為有關(guān)法律與預(yù)期性結(jié)構(gòu)性關(guān)聯(lián)的傳統(tǒng)理論闡述既不令人滿意，也是不充分的。

首先，“強(qiáng)預(yù)測”闡述混淆了法概念和法概念構(gòu)成要素兩者之間的區(qū)別。邏輯上，如果說法律就是法院所做的事情，依據(jù)同樣邏輯也可以說，宗教就是教會的傳道，科學(xué)就是大學(xué)所教授的東西。然而，沒有宗教就不能定義教會，沒有科學(xué)則不能定義大學(xué)，而沒有法律也就不能定義法院。不宜說法律是法院施行的東西，相反，應(yīng)該說法院是施行法律的制度。正因如此，我們才會預(yù)知法院將會做什么，不應(yīng)當(dāng)本末倒置。⑦依據(jù)“強(qiáng)預(yù)測”，法律人不僅要將預(yù)測建立在所有相關(guān)的既定規(guī)則上，而且還要建立在法現(xiàn)實(shí)主義所主張的其它因素上，諸如過往案例、意識形態(tài)以及法官個人性格、偏好與社會背景，等等。⑧“強(qiáng)預(yù)測”對司法實(shí)踐中無所不包因素的過多強(qiáng)調(diào)，實(shí)際上是自拆臺腳的，因?yàn)槿绻A(yù)測不是建立在既定規(guī)則之上，要作出預(yù)測本身就很困難；⑨如果預(yù)測最終證明是錯誤的且司法裁判存在差異，要說清什么是有效法就遠(yuǎn)非易事。

其次，“弱構(gòu)成”闡述只局限于對法治的自主利益進(jìn)行辯護(hù)，而忽視了法律的預(yù)期性之于社會整體的價值。依據(jù)“弱構(gòu)成”闡述，預(yù)期性構(gòu)成法治的一項(xiàng)條件只是因?yàn)檫@種內(nèi)在道德能讓個體遠(yuǎn)離訴訟，免于官員的肆意干涉，進(jìn)行一種自主的社會生活，所以它才被珍視。⑩然而，由于語言的開放結(jié)構(gòu)、人的認(rèn)知能力有限與模糊自制等眾所周知的原因，?法律完全的預(yù)期性難以實(shí)現(xiàn)。

準(zhǔn)確來說，法治之所以是有價值的，不僅因?yàn)樗尮駛€人能夠規(guī)劃自身的生活，也是因?yàn)樗狗赡芤?guī)劃社群成員間的共同生活。由于行動本身的過程性質(zhì)，包括承諾、契約、法律在內(nèi)的制度性規(guī)范之所以是善的，在于它們創(chuàng)造了便利社會交往的條件，使“協(xié)同行動”（act in concert）成為可能。?通過將預(yù)期性作為法治的一項(xiàng)弱構(gòu)成條件，傳統(tǒng)觀點(diǎn)既沒有指出如果法治的諸種構(gòu)成性條件之間發(fā)生沖突時應(yīng)該怎么辦，也沒有解釋不同法律的內(nèi)在道德在法律實(shí)踐中嚴(yán)格的適用程度以及不同法律領(lǐng)域的適用次序，進(jìn)而部分消解了預(yù)期性作為法治一項(xiàng)價值的重要性和意義。?法律在道德上是有價值的，不僅在于對個人的生活有所規(guī)劃，也在于社會整體方面的協(xié)同和協(xié)調(diào)。

最后，無論“強(qiáng)預(yù)測”還是“弱構(gòu)成”都僅強(qiáng)調(diào)了法律的制度之維，只是在邏輯命題的范疇內(nèi)闡述了預(yù)期性在法律中的兩種形態(tài)，而忽視了法律的修辭之維，進(jìn)而忽視了在修辭命題的范疇內(nèi)法律預(yù)期性的可能性問題。法律的修辭之維可以表現(xiàn)在各個方面：例如，刑事訴訟法中的無罪推定原則，顯然并非邏輯或?qū)嵤虑笫堑慕Y(jié)果，毋寧是“人權(quán)保障”這種價值假定下的修辭性產(chǎn)物，而且為司法的“循法取效”提供了操作性方便；面對價值的多元、沖突和變遷的客觀事實(shí)，法律要想對價值有所表達(dá)、追求和回應(yīng)，就必須對價值本身作出預(yù)設(shè)和選擇，使其成為一種具有主觀性、意義性和修辭性的制度性事實(shí)，從而為法律推理設(shè)定前提和邊界；對法律尤其是即便不公正、不完善的法律仍然堅(jiān)持信仰，并非因?yàn)榉墒恰按_定性”的知識、理性和真理，而是因?yàn)榉墒悄軌蛲ㄟ^解釋而不斷趨向公正的詩性、修辭和詮釋的事物，是對“期待確定性”的信仰。法律制度內(nèi)含的修辭之維要求對法律及其有關(guān)價值的闡述，既要考慮到法律制度的邏輯性方面，也要將法律秩序的修辭性納入分析視野。

當(dāng)然，傳統(tǒng)有關(guān)“法律—預(yù)期性”解說存在的問題并不意味著預(yù)期性與法律不具有結(jié)構(gòu)性關(guān)聯(lián)，預(yù)期性并非法治尤其是形式法治的主要德性，?強(qiáng)調(diào)法律的修辭之維也不意味著法律的預(yù)期性需要在修辭學(xué)的視野中得到界定和理解?；蛞詾?，作為一種承載價值含量的構(gòu)念，關(guān)鍵在于理解該種價值的限度，因?yàn)榈滦詡惱淼年P(guān)鍵在于中間的適度，而非居于兩端的過度與不及。?如勇氣，其適度的德性是勇敢，既非過度的魯莽，也非不及的怯懦?；诖?，筆者將作出論證：對法律預(yù)期性限度需要一種“制度—修辭”層面的闡述，而非單純地停留于制度層面，或者聚焦于修辭層面，在其中可以發(fā)現(xiàn)預(yù)期性結(jié)構(gòu)于法律的新方式。

二、法律預(yù)期性限度的制度修辭澄清

在啟蒙運(yùn)動、科學(xué)思潮逐漸席卷西方世界時，1725年維柯出版了《新科學(xué)》。按照維柯的觀點(diǎn)，像形式邏輯、科學(xué)實(shí)驗(yàn)等新研究方法的優(yōu)勢在于清晰、精確，但其弊端更嚴(yán)重，會造成洞察力喪失、想象力和記憶力萎縮與語言貧乏等。維柯認(rèn)為，必須把古老的修辭學(xué)方法、一種詩性智慧置于新科學(xué)之前，因?yàn)椤笆澜缭谒挠啄陼r代是由一些詩性的或能詩的民族所組成的”。?實(shí)際上，如果沒有詩性、修辭性的智慧，新的思維方式根本不會成功。在修辭層面通過對預(yù)期性的傳統(tǒng)理論敘述所賴以為基礎(chǔ)的價值預(yù)設(shè)予以批判，可以發(fā)現(xiàn)預(yù)期性與法的更多結(jié)構(gòu)性關(guān)聯(lián)。

（一）制度修辭與價值預(yù)設(shè)

何為制度修辭？在通常理解中，修辭主要是一門研究語言運(yùn)用的效果的科學(xué)，?旨在進(jìn)行說理、說服及其論證的技藝?；诖?，理論學(xué)界對法律修辭的研究也主要聚焦于修辭方法在司法實(shí)踐尤其是法律解釋、推理、論證等活動中的適用問題。?雖然說作為工具和方法的法律修辭學(xué)的確是修辭的主要內(nèi)容，但并非修辭的全部。除工具意義上的修辭之外，修辭還具有本體意義。

作為本體的修辭是無可逃避的，因?yàn)槿耸且环N符號動物，對客觀世界的命名活動是人的精神存在的基本方式，是人運(yùn)用詩性想象將主觀意愿施加于對象世界的活動。“人的精神結(jié)構(gòu)中失去修辭的面向，就意味著精神主體本身出現(xiàn)了缺損。修辭是充實(shí)精神主體的重要途徑，也是精神主體的構(gòu)成內(nèi)容?！?承認(rèn)修辭的本體性就等于承認(rèn)修辭不可避免地與闡釋緊密聯(lián)系在一起，而闡釋又具有無限的可塑性和開放性，在其中作者、文本和讀者始終交互作用。?在這種復(fù)雜和多層面的過程中，修辭關(guān)注的重點(diǎn)從作為控制者的作者轉(zhuǎn)向了在作者代理、文本現(xiàn)象和讀者反應(yīng)中間循環(huán)往復(fù)的關(guān)系，從而開闊了修辭的視野?？梢哉f，修辭存在的本體之維意味著任何事物與修辭的聯(lián)接所產(chǎn)生的新事物，不僅具有工具使用意義，更具有概念認(rèn)知意義。

同樣，我們也可以說，“制度”與“修辭”在法律上的概念聯(lián)接所產(chǎn)生的“制度修辭”并非是修辭學(xué)方法在法律中的簡單適用，即并非“把法律作為修辭”來使用，?而是要深層次地揭示法律作為一種制度性事實(shí)本身所內(nèi)涵的修辭學(xué)之維，法律制度內(nèi)涵的這種修辭學(xué)之維已被法實(shí)證主義、自然法主義、法現(xiàn)實(shí)主義等“主流”主義所遮蔽，從而使法律制度的修辭學(xué)之維隱而不彰。作為制度修辭的法律并不排斥作為邏輯工具的法律，而是將作為邏輯的法律在更高層次實(shí)現(xiàn)，即制度修辭“乃是人們基于法律規(guī)范的修辭預(yù)設(shè)或規(guī)范虛擬而建制的具有邏輯關(guān)聯(lián)的制度化的秩序體系”。?準(zhǔn)確來說，作為制度修辭的法律強(qiáng)調(diào)法律的“制度性”與“修辭性”的“雙本體”，?這意味著對有關(guān)法律的所有現(xiàn)象及實(shí)踐的闡述必須從制度性和修辭性兩方面予以同時展開。制度修辭并非對法律制度性的否定，更非對惱人的法律規(guī)范性問題的逃避，相反，規(guī)范性問題得以在更高的理論層面推進(jìn)和重新思考。

既然如此，從制度修辭視野，預(yù)期性究竟在法律上應(yīng)該如何得到重新構(gòu)想？對此，必須返回到對預(yù)期性在傳統(tǒng)法律制度背后的價值預(yù)設(shè)的批判性反思之中。這是因?yàn)樽鳛橐环N制度性事實(shí)，法律制度上的安排總是反映并維持著某種價值安排和選擇。在預(yù)期性的傳統(tǒng)法律闡述下，預(yù)期性的價值預(yù)設(shè)是什么呢？對此回答是清楚的，無論“強(qiáng)預(yù)測”還是“弱構(gòu)成”，其背后的價值預(yù)設(shè)都是“個人自治”。?預(yù)期性在法律上是重要的善品，旨在保障一種“個體善”，因?yàn)樽灾蔚膫€人生活要求穩(wěn)定的、可預(yù)測的基本行動框架，以使生活于其中的個體能自由地追求和實(shí)現(xiàn)他們的目標(biāo)、計劃和愿望，并持久地確保個人身份的持續(xù)性，自治是人的一切福祉的必要條件。這里的“自治”，需要從理智的自我指導(dǎo)角度來理解，理智的自我指導(dǎo)即按照本人對以這種方式而非彼種方式行事的理由作出判斷展開行動。按照邊沁的功利主義法律規(guī)劃，世界是按照理智來組建的，人通過自己的理智稟賦能夠參與世界。?自由、保障及啟蒙都很重要，因?yàn)樗鼈兪姑總€人都有可能在井然有序的世界中自負(fù)其責(zé)。

因而，對“個人自治”的保障是傳統(tǒng)法律與預(yù)期性產(chǎn)生結(jié)構(gòu)性關(guān)聯(lián)的價值預(yù)設(shè)。然而，從設(shè)問修辭視角，為什么“個人自治”是一項(xiàng)值得通過法律的制度性安排予以保護(hù)的價值，就遠(yuǎn)非清楚和確定，這必然涉及到人性的復(fù)雜理解。雖然是邊沁將個人行為的基礎(chǔ)奠基于快樂和痛苦的功利原則，但對邊沁功利原則產(chǎn)生重要影響的休謨（1711—1776），對人性的看法則更為現(xiàn)實(shí)，也更為可靠。休謨指出：

當(dāng)各個人單獨(dú)地、并且只為了自己而勞動時，（1）他的力量過于單薄，不能完成任何重大的工作；（2）他的勞動因?yàn)橛糜跐M足他的各種不同的需要，所以在任何特殊技藝方面都不可能達(dá)到出色的成就；（3）由于他的力量和成功并不是在一切時候都相等的，所以不論哪一方面遇到挫折，都不可避免地要招來毀滅和苦難。社會給這三種不利情形提供了補(bǔ)救。借著協(xié)作，我們的能力提高了；借著分工，我們的才能增長了；借著互助，我們就較少遭到意外和偶然事件的襲擊。?

可以說，個人自治是有價值的，不是因?yàn)閭€人自身的存在，而是因?yàn)榇嬖谥鴧f(xié)作、分工和互助的社會條件。這些社會條件的先在性，使個人自治作為一種價值成為可能。有關(guān)昆蟲學(xué)尤其是螞蟻的現(xiàn)代研究發(fā)現(xiàn)，是群體而非個體在學(xué)習(xí)、回憶和遺忘，而個體只是帶著戰(zhàn)利品回巢，再回到狩獵的地點(diǎn)，或者不再回去。?群體只能在找到食物的地方獲取獵物，個體的競爭則竭盡全力掠奪一切資源，持續(xù)破壞世界與其自身的生存基礎(chǔ)。相比較單獨(dú)行動者，合作的、互助的行為更能幫助一個物種取得成功，能更好地合作的物種證明了自己是更適應(yīng)的，以蟻巢為模型設(shè)計的社會秩序是全面的、有層次的，既有靈活性，又有流動性。

當(dāng)然，承認(rèn)群體對個體的優(yōu)先并不是要否認(rèn)個體的功能和作用，而是說個體的功能和作用并非先驗(yàn)地確定，更非本能、心理特征決定的結(jié)果，而是社會實(shí)踐的產(chǎn)物，要樹立“每個人都是自己的鄰人”這種文化的自我形象，“個體”本身的關(guān)鍵之處在于社群成員彼此之間的溝通、交流和承認(rèn)。互相承認(rèn)的過程鼓勵主體采納一種特定的自我概念，這種自我概念驅(qū)使他們主動地承擔(dān)那些服務(wù)于社會的任務(wù)和責(zé)任，即積極地感知他者身上的一種評價性品質(zhì)，而這種評價性品質(zhì)內(nèi)在地激發(fā)我們不再按自我中心的方式行動，而是依據(jù)他者的意圖、欲望和需求來行動。?現(xiàn)代社會的價值視域是以這樣一個理念為特征的，即人作為有需求的、平等地享有自主性并且平等地?fù)碛蝎@得成就的能力的存在者，應(yīng)該擁有一種價值，而不同形式的承認(rèn)行為，如私密性的愛、法律上的尊重、社會性的尊重等，應(yīng)當(dāng)與之相符。

因而，人的交互性存在要比個體性存在，更具有價值先在性。與此而言，預(yù)期性作為一種價值和德性在法律上若是可欲的，就必須設(shè)法回答：一種交互性而非自治性的預(yù)期在法律制度安排上是否可能，以及如果可能，法律應(yīng)該如何實(shí)現(xiàn)？ 有關(guān)法律與預(yù)期性的結(jié)構(gòu)性關(guān)聯(lián)更高階的規(guī)范性問題，就不僅是如何保護(hù)“個體自治”的問題，而是在多元交互主體的假設(shè)下為何以及如何通過法律這種規(guī)劃而實(shí)現(xiàn)交互主體的協(xié)作、分工與互助這些基本的“社會善”，從而實(shí)現(xiàn)一種具有交涉性的共同預(yù)期。在此，從制度修辭視角重新構(gòu)想法律上的預(yù)期性及其限度就是有必要的。

（二）法律預(yù)期性限度的制度修辭設(shè)問

作為一種制度性事實(shí)，包括憲法、民法、訴訟法等在內(nèi)的諸種制度性安排和設(shè)計并非邏輯推演的結(jié)果和產(chǎn)物，而是在特定的價值預(yù)設(shè)和約定條件下所構(gòu)造出來的一種應(yīng)然性方案，是一種必須通過設(shè)問而予以回答的修辭問題。?據(jù)此，闡述法律的預(yù)期性限度也必須回到設(shè)問修辭這一更為基礎(chǔ)性的問題中。那么，預(yù)期性與法律的傳統(tǒng)結(jié)構(gòu)性關(guān)聯(lián)旨在回答的是什么問題呢？ 預(yù)期性與法律的傳統(tǒng)結(jié)構(gòu)方式，總是在對“有效法”（valid law）標(biāo)準(zhǔn)或條件的尋求當(dāng)中。有效法的核心關(guān)注旨在尋求識別法律與非法律規(guī)范的各種標(biāo)準(zhǔn)。?然而，“有效法” 視域下探求預(yù)期性與法律的結(jié)構(gòu)性關(guān)聯(lián)卻是不充分的，因?yàn)橄嚓P(guān)回答最終必然歸屬到對法律的某種定義中去。從邏輯上，定義式解決方案總是專斷的，忽視了人的復(fù)數(shù)性存在這一根本的“人之境況”。?在制度修辭視域下，交互主體的價值預(yù)設(shè)則要求回答多元主體的合作和協(xié)調(diào)是如何可能的。不同于“有效法”的設(shè)問，制度修辭視域中的法律可預(yù)期性設(shè)問，在法理論上更多地解決的是夏皮羅（Scott J.Shapiro）所言的“合法性環(huán)境”（circumstances of legality）問題，?即旨在尋求使復(fù)雜形式的社會規(guī)劃變得可欲和可行的制度性條件。

因而，“合法性環(huán)境” 為闡述法律與預(yù)期性之間的結(jié)構(gòu)性關(guān)聯(lián)提供了新的設(shè)問領(lǐng)域。因?yàn)殡S著一個社群規(guī)模的擴(kuò)大，社群共同生活的復(fù)雜性、多變性與爭議性的增加，必須產(chǎn)生對協(xié)調(diào)與指引社群成員行為的迫切需求。?然而，現(xiàn)實(shí)卻是，除法律之外，協(xié)調(diào)社群成員行為的制度性、半制度性與非制度性的安排總是多樣化的，如即興措施、自發(fā)秩序、私人合意、集體共識或等級制。面對多元的規(guī)劃安排，就必須回答為何選擇法律這種制度性規(guī)劃以及如何通過法律規(guī)劃來實(shí)現(xiàn)交互主體的共同預(yù)期。夏皮羅指出，在合法性環(huán)境之下之所以需要進(jìn)行法的制度性規(guī)劃，根本原因在于通過法的規(guī)劃是權(quán)威性的，因而規(guī)劃更為穩(wěn)健以及可持續(xù)。?在筆者看來，權(quán)威性固然是法律的一項(xiàng)制度性特征，對權(quán)威性的過多關(guān)注卻存在著一個難以解決的邏輯性悖論：要么陷入惡性循環(huán)，即規(guī)范由權(quán)威制定，但權(quán)威制定規(guī)范的權(quán)力正是由規(guī)范所授予；要么進(jìn)入無限邏輯倒退，即權(quán)威從另一個權(quán)威那里得到授權(quán)，而第二個權(quán)威又從更高一級的權(quán)威那里獲得授權(quán)，等等。

當(dāng)然，權(quán)威性所存在的邏輯悖論并不意味著完全否定其在闡述法律與預(yù)期性結(jié)構(gòu)性關(guān)聯(lián)中的作用，而是要放置于一個更為穩(wěn)妥的框架內(nèi)。實(shí)際上，權(quán)威性僅是法律預(yù)期性的一個維度，除權(quán)威性外，法律還應(yīng)當(dāng)至少具有可爭辯性。如圍繞法治的歷史、政治和理論探討，并非單線條的敘事，而是一個連續(xù)與變革、共同認(rèn)識與尖銳分歧的故事，即從最低的形式性到最強(qiáng)的實(shí)質(zhì)性，從依法而治、形式合法性、民主、個人權(quán)利、尊嚴(yán)權(quán)和/或正義到社會福利。?據(jù)此，法律預(yù)期性限度的制度修辭澄清需要妥善回答并處置權(quán)威性是否以及如何與法律這種制度性規(guī)劃產(chǎn)生結(jié)構(gòu)性關(guān)聯(lián)的問題。接下來第三部分筆者將嘗試作出論證。

三、法律預(yù)期性限度的三層構(gòu)造

制度修辭是由“制度性”與“修辭性”的雙本體結(jié)合而成，從而將規(guī)范性推向新的問題層次?；诖?，作為適度價值的德性倫理，預(yù)期性在法律上之所以是重要而且可欲的，并非是法律運(yùn)作過程中的“效果指標(biāo)”，也非使法律具有可理解性的“構(gòu)成指標(biāo)”，而是具有權(quán)威性、爭辯性與有效性假定三層構(gòu)造的多維構(gòu)念。?具體而言，制度修辭視野下的法律預(yù)期性構(gòu)造需要具備權(quán)威性、爭辯性與有效性假定三種屬性。

（一）權(quán)威性的制度修辭構(gòu)造

與物質(zhì)性事實(shí)不同，法律主要是一種制度性事實(shí)，制度修辭的制度性之維主張通過法律規(guī)劃的可預(yù)期應(yīng)首先具有權(quán)威性。道德和政治原則本身是關(guān)于價值的證成和爭辯，?但不直接涉及行動，其本身并不能告訴司機(jī)應(yīng)該在道路哪側(cè)行使，應(yīng)該用貝殼還是金銀作為貨幣，選舉的最低年齡是18 周歲還是19 周歲，等等。然而，作為制度性事實(shí)的法律則不同。法律的存在不是提供建議或提出請求，相反，它們是實(shí)在的規(guī)范，旨在解決某種規(guī)范性事務(wù)，并要求人們的普遍服從。實(shí)在的法律規(guī)范能夠解決這些問題，盡管有時候看起來這種解決未免顯得有些專斷，但相關(guān)個體能夠參考這些被指定為具有權(quán)威性的實(shí)在法律規(guī)范，他們就不需要就實(shí)踐中出現(xiàn)的每種疑問和分歧進(jìn)行審議、協(xié)商和討價還價，而僅需要依規(guī)則行事。通過這種方式他們不僅能夠節(jié)約成本和提高行為的預(yù)測性，也可以促進(jìn)整個社群中對倫理的尊重的形成。?

更為準(zhǔn)確地說，權(quán)威的真正適用領(lǐng)域是實(shí)踐秩序，其發(fā)揮的主要功能是輔助性而非本質(zhì)性的，即“權(quán)威所提供的是個人在追求他自己的福利的時候?qū)τ谒约旱墓苤啤薄?通常來說，當(dāng)特定法律制度授權(quán)某主體如此行動的時候，該主體就可以在這個制度中獲得權(quán)威，交互主體間的協(xié)調(diào)與合作問題便得以權(quán)威性地解決，交互主體在法律制度性之維上的可預(yù)期得以實(shí)現(xiàn)。依據(jù)制度修辭性視角的闡述，法律可預(yù)期的權(quán)威性可以表達(dá)為：

（1）在制度S 中，X 在Z 事務(wù)上擁有對Y的法律權(quán)威←→制度S 授權(quán)X 在Z 事務(wù)上為Y 進(jìn)行規(guī)劃。

據(jù)此，在制度修辭的制度性視角下，法律預(yù)期性的首要特征是權(quán)威性。這意味著，對法律進(jìn)行認(rèn)知的首要方法是一種教義式的研究方法。因?yàn)闄?quán)威規(guī)定了自身得以解釋和適用的方式，而教義反映了法律文字的微妙意涵以及為何一點(diǎn)微小的變化事實(shí)上便可導(dǎo)致全然不同的結(jié)果，“法學(xué)是錯綜復(fù)雜的，因?yàn)樾再|(zhì)上的差別很重要，而且這些差別在這種細(xì)節(jié)的層面上關(guān)系重大?！?法律活動在很大程度上包括感知這個法律體系、把一項(xiàng)規(guī)則轉(zhuǎn)變成一種經(jīng)驗(yàn)法則，以及將每一個先前的判決轉(zhuǎn)變成關(guān)于如何裁決系爭案件的一種可能的典范。教義性的研究方法可以建立起一種關(guān)于文本、概念和分類的共同框架，沒有它甚至不可能存在有意義的辯論。如果缺乏一種教義體系，那么很多法律問題甚至都不會存在。就此而言，法律教義創(chuàng)造了法律的制度性事實(shí)。

雖然說法律主要是一種教義性體系，然而，就確定“人們在法律上應(yīng)當(dāng)做什么”而言，教義方法本身不能給出一個統(tǒng)一的答案，在此可爭辯性是保持法律開放和不斷成長的一種重要修辭性方式。某種程度上，規(guī)范的不確定性是法學(xué)的一個重要特征，甚至可以說是規(guī)范性法學(xué)存在的必要條件。在規(guī)范不確定的情形下，即所謂疑難案件中，哈特為代表的法實(shí)證主義者主張?jiān)V諸社會事實(shí)，德沃金為代表的新自然法學(xué)者則主張進(jìn)行一種政治道德原則的實(shí)質(zhì)論辯。?對此，制度修辭的可爭辯性維度可能為超越法實(shí)證主義與新自然法學(xué)的持續(xù)論爭提出了一種解決方案。

（二）可爭辯性的制度修辭構(gòu)造

法律不僅具有制度性之維，制度修辭的修辭性之維進(jìn)一步要求通過法律的修辭性規(guī)劃的可預(yù)期應(yīng)當(dāng)具有可爭辯性。在修辭視角下，法律話語并非任何特定法律官員的視角，也非好人或/和壞人的視角，而是一種特定的規(guī)范性理論視角。在這里，需要區(qū)分道德實(shí)體性的主張與修辭視角性的主張。依據(jù)道德實(shí)體性的主張，道德權(quán)威乃成為法律權(quán)威的必要條件，將法律權(quán)威和道德權(quán)威捆綁在一起，從而排除了道德上不正當(dāng)?shù)姆芍贫鹊目赡苄?。這種情況不僅是可能的，而且也是實(shí)際存在的，如納粹擁有法律權(quán)威，但在道德上是不正當(dāng)?shù)?。顯然，道德實(shí)體性的主張無法表達(dá)有關(guān)權(quán)威主張的全部意義。在修辭性視角下，雖然“權(quán)威”這個詞涉及道德，但“法律”這個詞通常并不會更改這個名詞短語，而是對包含“權(quán)威”的陳述進(jìn)行限定。當(dāng)把法律權(quán)威歸屬于某人的時候，并沒有給他任何種類的道德權(quán)威，而僅僅是說“從法律的視角看”，特定個體擁有道德正當(dāng)?shù)臋?quán)力。在制度修辭視角下，法律預(yù)期的可爭辯性可表達(dá)為：

（2）制度S 授權(quán)X 在Z 事務(wù)上為Y 進(jìn)行規(guī)劃←→從S 的視角看，X 在Z 事務(wù)上擁有對Y 的道德權(quán)威。

在這里，可爭辯性的秩序修辭構(gòu)造對于社科法學(xué)與教義法學(xué)之爭的“是”與“非”給出某種解釋和澄清。社科法學(xué)與教義法學(xué)之爭是當(dāng)前法理論以及部門法學(xué)研究的熱點(diǎn)。?雖然有學(xué)者試圖從法學(xué)知識演進(jìn)、法學(xué)研究視角方面化解兩者之間的論爭，?使兩者由對立走向?qū)υ?、由競爭走向合作。然而，社科法學(xué)與教義法學(xué)的捍衛(wèi)者仍然主張各自對法學(xué)研究主要方法的正確性和優(yōu)先性。?教義法學(xué)之于法學(xué)是有限度的，并非因?yàn)榻塘x法學(xué)無法解答復(fù)雜、疑難法律問題，而是因?yàn)榻塘x法學(xué)忽視了法律預(yù)期性價值的可爭辯性。在法律預(yù)期的可爭辯性的維度之內(nèi)，無論是教義法學(xué)還是社科法學(xué)都是可爭辯性的一個方面和一項(xiàng)指標(biāo)，無法捕捉法律可爭辯性的全部。

從制度修辭視角看，法律預(yù)期性的可爭辯性限度意味著對法律的概念性認(rèn)知，除了教義法學(xué)方法，法律人還需要掌握一種斯密茨所說的“實(shí)證—規(guī)范性”研究方法。“實(shí)證—規(guī)范性”方法的優(yōu)點(diǎn)在于把實(shí)證性視角引介到法律語境之中，“現(xiàn)有法域被視為解決彼此沖突的不同規(guī)范性觀點(diǎn)的實(shí)驗(yàn)室。它們展示了圍繞任何特定的解決方案存在哪些支持和反對的論據(jù)、其他法域流行哪些論據(jù)，以及在該法域中如何獲取這種結(jié)果?！?“實(shí)證—規(guī)范性” 方法所強(qiáng)調(diào)的重點(diǎn)不再是規(guī)則的制定和適用，而應(yīng)當(dāng)是規(guī)則背后的實(shí)質(zhì)性論據(jù)和解決這些論據(jù)之間的沖突所要使用的方法。某種程度上，正是有關(guān)法律的權(quán)威性理由與各種實(shí)質(zhì)性理由，使得與純粹的道德推理相比，法律推理之結(jié)果具有相對更大的安定性。?當(dāng)然，“實(shí)證—規(guī)范性”研究方法并沒有忽視法律規(guī)范性的作用，因?yàn)樵诳蔂庌q性最后對更有說服力的某個論據(jù)的采納，只能發(fā)生于特定法域的語境之中。?不過，法律預(yù)期性所要求的可爭辯性只能是法律權(quán)威框架和邊界內(nèi)的爭辯，而遠(yuǎn)沒有進(jìn)入到對純粹抽象政治道德原則的辯論層面。

法律預(yù)期的可爭辯性限度意味著對于問題的解決，尤其是復(fù)雜、疑難的道德和/或法律問題的解決，擁有多樣性視角和啟發(fā)式的群體能夠優(yōu)于同質(zhì)視角和單一啟發(fā)式的群體，即多樣性優(yōu)于同質(zhì)性。?在理想情況下，我們將會有一系列在觀念市場上相互競爭的模型，最好的預(yù)測應(yīng)該來自于多樣性的模型組成的集合。這些模型應(yīng)該是以不同的方式解釋現(xiàn)實(shí)，應(yīng)該依賴于不同視角的解釋，或者依賴于在同樣視角下看待不同的屬性的解釋，又或者依賴于將同一視角分割成不同的聚叢解釋?？蔂庌q的多樣性創(chuàng)造了反復(fù)迭代的改進(jìn)，有關(guān)規(guī)范性問題的探究和改進(jìn)將會一直持續(xù)下去，直到找到了一個足夠好的解決方案為止?？梢?，即便法律的規(guī)范性被認(rèn)為是開放式結(jié)構(gòu)的且常常是模糊的命題，然而本質(zhì)上是傳統(tǒng)的和教學(xué)的、對法律方法和法律推理的確定性和理性的信仰仍然是合理的。?可爭辯性和多樣性的結(jié)合，將創(chuàng)造出更具有預(yù)測力的群體和更具有生命力的法律。

（三）有效性假定的制度修辭構(gòu)造

經(jīng)由如上分析可知，制度修辭的制度維度要求法律預(yù)期性具有權(quán)威性的屬性，制度修辭的修辭維度則要求法律預(yù)期性價值具有可爭辯性的屬性。然而，嚴(yán)格來說，制度修辭視角下的法律可預(yù)期雖然具有權(quán)威性和爭辯性，但這兩種屬性仍然置于可預(yù)期德性的兩端：過于強(qiáng)調(diào)制度性之維的權(quán)威性會扼殺通過修辭性之維使法律得以成長的空間和可能，而過于強(qiáng)調(diào)修辭性之維的爭辯性則會消解法律制度解決倫理問題的能力，使有關(guān)疑難問題的論辯缺乏依據(jù)和出發(fā)點(diǎn)。為避免這兩種極端，制度修辭雙維度下的法律可預(yù)期還要求法律的授權(quán)性規(guī)則具有“有效性假定”的屬性。

有效性假定對通過法律規(guī)劃來滿足可預(yù)期要求是極為重要的，這是因?yàn)槿绻粋€規(guī)劃組織在進(jìn)行授權(quán)性活動時總是要證明它的規(guī)則的有效性，那么組織進(jìn)行規(guī)則治理的能力就會受到嚴(yán)重削弱。這種事先存在的論證負(fù)擔(dān)不僅會導(dǎo)致延誤和成本，或許更為嚴(yán)重地，將使被授權(quán)組織總是聽?wèi){授權(quán)主體的擺布，從而最終取消了授權(quán)和規(guī)劃本身。為了使法律這種規(guī)劃活動可運(yùn)作，需要引入“有效性假定”這個概念。擁有有效性假定的被授權(quán)組織，不需要自我證明它的有效規(guī)則的有效性。不過，這并不表示它們完全自由地使用它們希望的任何方法，也不意味著這種有效性假定不能被更為重要的理由所推翻和廢止。相反，有效性假定仍然承認(rèn)其它的程序性約束，仍然可能被更為重要的理由所駁斥。在制度修辭視角下，法律預(yù)期的有效性推定可表達(dá)為：

（3）在制度S 中，X 在Z 事務(wù)上擁有對Y的法律權(quán)威，S 不要求X 證明這種法律權(quán)威的有效性→從S 的視角看，X 在Z 事務(wù)上擁有對Y 的規(guī)劃是有效的，即便這種規(guī)劃初看起來是不公正的。

在制度修辭視野下，有效性假定可以被視為大量法律運(yùn)作特征的一般性描述。?如刑事案件的無罪推定，如果承擔(dān)舉證責(zé)任的控方無法確證被告有罪，則被告在法律上被推定為無罪；類似地，當(dāng)遺囑被恰當(dāng)?shù)睾炇饡r，除非主張存在欺詐、脅迫或無能力的當(dāng)事人證明這些否定性的條件存在，法院就會承認(rèn)遺囑的效力。有時候，即便形式法適用產(chǎn)生的結(jié)果在某種程度上是不公正的，或從其它角度來說在某種程度上是次優(yōu)的，它仍然經(jīng)常發(fā)揮效力。[51]不過這種支配作用通常是假定性的，能夠被相關(guān)理由予以反駁和推翻，假如承擔(dān)形式結(jié)果的人能夠證明或說服法院，權(quán)威法適用導(dǎo)致的結(jié)果是十分不公正的，或從其它角度來看并不是簡單的錯誤，而是嚴(yán)重的錯誤。

在這里，有效性假定的制度修辭構(gòu)造可為理解“同案同判”提供方法上的指導(dǎo)。[52]因?yàn)閺臅r間序列講，“案件”通常存在著三種形態(tài)，即先前案例、當(dāng)下案件與嗣后案件，司法過程中則存在著當(dāng)事人、律師、法官以及其他參與者，顯然存在著如何在不同主體中間取得協(xié)調(diào)一致的迫切需求。[53]有關(guān)“同案同判” 問題的關(guān)鍵便是如何處理當(dāng)事人、律師、法官以及其他參與者在先前案例、當(dāng)下案件與嗣后案件的交涉過程中所形成的錯綜復(fù)雜的關(guān)系問題。在制度修辭視野中，“同案同判”并非沒有法律依據(jù)的純粹詩性想象，而是建立在邏輯確定的大前提與修辭假定的前提之上。[54]“同案同判”要想合法地展開，首要邏輯前提是當(dāng)下案件存在著權(quán)威性的裁判規(guī)則。由于是否允許對一項(xiàng)先前案例的裁判規(guī)則進(jìn)行類推，并不是純粹形式邏輯的問題，而是法律目的或法律目的中表現(xiàn)出來的評價，即“法律理由”問題，[55]因而，如果當(dāng)下案件與先前案例在“比較基準(zhǔn)”方面存在“實(shí)質(zhì)性的相似性”，那么，就可以得出“同案同判”的制度修辭推論，可表述為：

“同案同判”的制度修辭構(gòu)造

邏輯前提：裁判規(guī)則的識別可以通過制定法的解釋，或者通過先例中裁判理由的歸納；

修辭前提：當(dāng)下案件與先前案例在“比較基準(zhǔn)”方面存在“實(shí)質(zhì)性的相似性”，即它們恰好在對法律評價有決定性意義的方面一致，對此需要回歸到先前裁判規(guī)則的目的、基本思想，即回歸到法律理由的識別和判斷；

制度修辭推論：“同案”同判，當(dāng)下案件將與先前案例一起構(gòu)成新的“同案家族”，對嗣后案件產(chǎn)生約束力。

應(yīng)該指出的是，司法實(shí)踐中雖然先前案件存在著客觀裁判規(guī)則，但對裁判規(guī)則卻存在不同而又相互競爭的法律解釋方法。此時，對當(dāng)下案件依據(jù)其類型在“比較基準(zhǔn)”方面是否應(yīng)當(dāng)被納入某一法律措辭的概念范圍之內(nèi)，不同的當(dāng)事人及律師存在著難以消解的分歧，即一方主張“適用”先前案例，另一方面主張“區(qū)分”先前案例，而且他們都可以找到解釋方法上的支持，出于維護(hù)法律安定性的考慮，法院此時仍然應(yīng)該遵守先前案件的裁判規(guī)則，實(shí)行“同案同判”。[56]然而，法院遵守先前案例的裁判規(guī)則并不是絕對的，如果能夠構(gòu)造出修辭性的假定前提，即先前案例存在著“明顯錯誤”，嚴(yán)格遵循先例會產(chǎn)生“荒誕結(jié)果”，[57]或者推翻先前案例有著“重大理由”，那么，將當(dāng)下案件“區(qū)分”于先前案例，使生效的當(dāng)下案件僅對嗣后案件產(chǎn)生約束力，對維護(hù)先前和當(dāng)下案件的既定權(quán)益，就是必要和有益的。只不過，通過有效性假定這種運(yùn)作方式，通過將主張同案“異判”的舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移到對方，承認(rèn)形式法無法總是給出“正確的”答案，通過構(gòu)造令人信服的修辭理由，法律既回應(yīng)了制度性之維的權(quán)威性要求，也回應(yīng)了修辭性之維的爭辯性要求。

結(jié) 語

可預(yù)期性代表著人類理論規(guī)劃的理想，然而現(xiàn)實(shí)卻是可預(yù)期因素與不可預(yù)期因素的共存構(gòu)成了人類社會生活的一般特征。作為一種德性倫理，需要探討預(yù)期性的限度，才能夠確保其在法律上是可欲的且是可實(shí)現(xiàn)的。與傳統(tǒng)將法律預(yù)期性奠基于個人自治不同，從制度修辭出發(fā)，法治作為一種社會規(guī)劃之治，其價值更多地來源于創(chuàng)造交互主體進(jìn)行合作和協(xié)調(diào)行為的社會性條件，需要滿足權(quán)威性、爭辯性與有效假定性等要求，預(yù)期性在法律上才能得到最佳的和最大的實(shí)現(xiàn)。

總之，法律所承諾的預(yù)期性價值以及其它合法性價值，必須通過制度修辭的方式予以兌現(xiàn)。預(yù)期性在法律中有著多方面的表現(xiàn)，如貫穿于各部門法的“從舊兼從輕”的效力原則、民法中單方解除權(quán)的嚴(yán)格禁止、行政法信賴?yán)姹Ｗo(hù)、犯罪論構(gòu)成中的可期待性理論等，其背后正當(dāng)性依據(jù)都可以訴諸于法律的預(yù)期性價值，在保護(hù)個人自治的基礎(chǔ)之上，如何以制度修辭的方式對這些法律預(yù)期性的領(lǐng)域進(jìn)行重構(gòu)，不斷拓展和創(chuàng)造交互主體之間進(jìn)行協(xié)調(diào)和合作的新空間和新方式，便是一項(xiàng)值得追求和努力的理論作業(yè)。

注釋：

①現(xiàn)代法治理念的經(jīng)典闡述者，如富勒、拉茲和菲尼斯，都強(qiáng)調(diào)法律的可預(yù)測性、明確性和穩(wěn)定性，以保障司法判決的確定性和法治理想的實(shí)現(xiàn)。參見邱昭繼：《法律的不確定性與法治的可能性》，《政法論叢》2013年第1 期。

②Jeremy Bentham,Principles of Civil Code,in The Works of Jeremy Bentham Volume 1,John Bowring ed.,Adamant Media Corporation,2001,p.308.

③參見[英]邊沁：《道德與立法原理導(dǎo)論》，時殷弘譯，商務(wù)印書館2000年版，第150 頁。

④O.W.Holmes,The Path of the Law,Harvard Law Review 10,457-478,460(1897).

⑤Alf Ross,On Law and Justice,Jakob v.H.Holtermann ed.,Oxford University Press,2019,p.47.

⑥參見[美]富勒：《法律的道德性》，鄭戈譯，商務(wù)印書館2005年版，第40～45 頁。

⑦Hermann Kantorowicz,Some Rationalism about Realism,Yale Law Journal,1934,43 (8),p.1240-1253.

⑧Robert Samuel Summers,Instrumentalism and American Legal Theory,Cornell University Press,1982,p.118.

⑨在哲學(xué)上，麥金太爾指出由于根本概念的創(chuàng)新、行為者自身未來的某些行為的不可預(yù)言性與社會生活的博弈論特征，人類社會生活具有系統(tǒng)的不可預(yù)言性。參見[美]阿拉斯戴爾·麥金太爾：《追尋美德：道德理論研究》，宋繼杰譯，譯林出版社2011年版，第118～123 頁。由于（某些）事物的不可預(yù)測性，塔勒布呼吁我們要適時主動地暴露在波動性、隨機(jī)性、混亂和不確性之下，反而它們能把握秩序、茁壯成長和發(fā)展壯大，如風(fēng)會熄滅蠟燭，卻能使火越燒越旺，這就是所謂的“反脆弱性”。參見[美]納西姆·尼古拉斯·塔勒布：《反脆弱：從不確定性中獲益》，雨珂譯，中信出版社2020年版，第22～29 頁。

⑩參見[英]弗里德利?！ゑT·哈耶克：《通往奴役之路》，王明毅、馮興元譯，中國社會科學(xué)出版社1997年版，第94～96 頁。

?參見謝暉：《法律的模糊/局限性與制度修辭》，《法律科學(xué)》2017年第2 期。

??參見[美]漢娜·阿倫特：《人的境況》，王寅麗譯，上海人民出版社2009年版，第190、1～4 頁。

?A.Marmor,The Rule of Law and its Limits.Law and Philosophy,2004,23(1),p.1-43.

?Paul Troop,Why Legal Formalism Is Not a Stupid Thing,Ratio Juris,2018,31(4),p.428-443.

?參見[古希臘]亞里士多德：《尼各馬可倫理學(xué)》，廖申白譯注，商務(wù)印書館2017年版，第56～58 頁。

?[意]維柯：《新科學(xué)》，朱光潛譯，安徽教育出版社2006年版，第162 頁。

?參見陳望道：《修辭學(xué)發(fā)凡》，復(fù)旦大學(xué)出版社2018年版，第35～40 頁。

?參見焦寶乾等：《法律修辭學(xué)導(dǎo)論》，山東人民出版社2012年版，第10～14 頁。

???謝暉：《制度修辭論》，法律出版社2017年版，第109、13、68～69 頁。

?參見[美]詹姆斯·費(fèi)倫：《作為修辭的敘事：技巧、讀者、倫理、意識形態(tài)》，陳永國譯，北京大學(xué)出版社2002年版，第23 頁。

?參見陳金釗：《把法律作為修辭——認(rèn)真對待法律話語》，《山東大學(xué)學(xué)報》（哲學(xué)社會科學(xué)版）2012年第1 期。

?此處“雙本體”借用李澤厚的表述。李澤厚認(rèn)為，傳統(tǒng)中國哲學(xué)不同于西方哲學(xué)的“物自體”，歷史本體論所認(rèn)定的“本體”是“being”和“becoming”的合一，依靠“度”而生成成長，是感性、動態(tài)和歷史的。參見李澤厚：《哲學(xué)綱要》，北京大學(xué)出版社2011年版，第232～233 頁。

?Robert Samuel Summers,Instrumentalism and American Legal Theory,Cornell University Press,1982,p.133-135.

?參見[美]杰拉德·波斯特瑪：《邊沁與普通法傳統(tǒng)》，徐同遠(yuǎn)譯，法律出版社2014年版，第185 頁。

?[英]休謨：《人性論》，關(guān)文運(yùn)譯，商務(wù)印書館2016年版，第522 頁。

?參見[德]尼爾斯·韋貝爾：《螞蟻社會》，王蕾譯，廣東人民出版社2021年版，第84 頁。

?參見[德]阿克塞爾·霍耐特：《我們中的我：承認(rèn)理論研究》，張曦、孫逸凡譯，譯林出版社2021年版，第91 頁。

?Aleksander Peczenik,On Law and Reason,Spinger,1989,p.175-178.

?Scott J.Shapiro,Legality,Belknap Press of Harvard University Press,2011,p.170.

?Rebecca Stone,The Circumstances of Civil Recourse,Law and Philosophy,2022,41(1),p.39-62.

?Scott J.Shapiro,Legality,p.178-182.

?參見[美]布雷恩·Z.塔瑪納哈：《論法治》，李桂林譯，武漢大學(xué)出版社2010年版，第117～146 頁。

?在組織和管理實(shí)證研究中，效果指標(biāo)和構(gòu)成指標(biāo)是對單維研究構(gòu)念進(jìn)行測量的兩種方式，但無法適用于多維研究構(gòu)念。對多維構(gòu)念，更多地采用潛因子模型、不同因子權(quán)重的線性組合的合并模型與不同維度交叉的組合模型，從而獲得對研究構(gòu)念的整體理解。參見羅勝強(qiáng)、姜嬿：《單維構(gòu)念與多維構(gòu)念的測量》，載陳曉萍、沈偉主編：《組織與管理研究的實(shí)證方法》，（第三版），北京大學(xué)出版社2018年版，第441～461 頁。

?K.Henley,Abstract Principles,Mid-level Principles,and the Rule of Law,Law and Philosophy 1993,12(1),p.121-132.

?Scott J.Shapiro,Legality,p.152-153.

?參見[法]耶夫·西蒙：《權(quán)威的性質(zhì)與功能》，吳彥譯，商務(wù)印書館2015年版，第41 頁。

?J.W.Singer,Normative Method for Lawyers,UCLA Law Review,2009,56(4),p.938.

?參見[英]布賴恩·萊特編：《法律和道德領(lǐng)域的客觀性》，高中注解，中國政法大學(xué)出版社2007年版，第68～103頁。

?有關(guān)社科法學(xué)與教義法學(xué)爭論的總結(jié)性分析，可參見程龍：《理論、場域與未來：社科法學(xué)與法教義學(xué)爭論的研究》，《北方法學(xué)》2021年第1 期。

?例如，從法學(xué)知識演進(jìn)與分化視角，陳興良認(rèn)為，社科法學(xué)與法教義學(xué)之間并非對立的關(guān)系，不過是法學(xué)知識的兩個不同面向。參見陳興良：《法學(xué)知識的演進(jìn)與分化——以社科法學(xué)與法教義學(xué)為視角》，《中國法律評論》2021年第4 期。從法學(xué)研究視角出發(fā)，謝暉則指出，社科法學(xué)與教義法學(xué)分別代表著法學(xué)研究的外部視角和內(nèi)部視角。作為社會科學(xué)的分支，法學(xué)與社會科學(xué)是種屬關(guān)系，教義法學(xué)與社科法學(xué)在邏輯上不能以并列關(guān)系對待。參見謝暉：《論法學(xué)研究的兩種視角——兼評“法教義學(xué)和社科法學(xué)”邏輯之非》，《法學(xué)評論》2022年第1 期。

?例如，在社科法學(xué)支持者看來，篤信法律自主的教義法學(xué)是無法自我協(xié)調(diào)而成為一致的體系，它所談的理想往往是空想，參見賀欣：《社科法學(xué)與法教義學(xué)的初步比較——從“兒童最佳利益”談起》，《中國法律評論》2021年第5 期。同樣，在教義法學(xué)支持者看來，關(guān)注經(jīng)驗(yàn)事實(shí)的社科法學(xué)忽視了“是”與“正當(dāng)”的區(qū)別，規(guī)范法學(xué)有自己的知識與真理的鑒別標(biāo)準(zhǔn)，參見舒國瀅：《論法學(xué)的科學(xué)性問題》，《政法論壇》2022年第1 期。

?[荷]揚(yáng)·斯密茨：《法學(xué)的觀念與方法》，魏磊杰、吳雅婷譯，法律出版社2017年版，第88 頁。

?Aleksander Peczenik,On Law and Reason,Spinger,1989,p.119-120.

?David A.Strauss,Common Law,Common Ground,and Jefferson’s Principle,Yale Law Journal,2003,112 (7),p.1717-1755.

?多樣性優(yōu)于同質(zhì)性是認(rèn)知心理學(xué)家佩奇所提出的一項(xiàng)重要命題，參見[美]斯科特·佩奇：《多樣性紅利：工作與生活中最有價值的認(rèn)知工具》，賈擁民譯，浙江教育出版社2018年版，第167～168 頁。

?參見[英]古德里奇：《法律話語》，邱昭繼譯，法律出版社2007年版，第116 頁。

?R.S.Summers,Working conceptions of “the law”,Law and Philosophy,1982,1(2),p.263-289.

[51]參見[美]弗里德里克·肖爾：《像法律人那樣思考：法律推理新論》，雷磊譯，中國法制出版社2016年版，第245～250 頁。

[52]當(dāng)前，如何理解“同案同判”主要存在三種觀點(diǎn)：法律義務(wù)論、道德要求論和認(rèn)為“同案”并不存在的反對觀點(diǎn)。詳見陳景輝：《同案同判：法律義務(wù)還是道德要求？》，《中國法學(xué)》2013年第3 期；孫海波：《“同案同判”：并非虛構(gòu)的法治神話》，《法學(xué)家》2019年第5 期。

[53]Frederick Schauer,Statutory Construction and the Coordination Function of Plain Meaning,Supreme Court Review,1990,p.231-254.

[54]“同案同判”表征著可預(yù)期價值，必然通過某種推理性規(guī)范予以實(shí)現(xiàn)。這種推理規(guī)范通常是類比推理。就類比推理的前提而言，除邏輯確定前提（Certain Premises）外，還包括修辭假定前提（Presupposed Premises）。確定前提和假定前提分屬于實(shí)質(zhì)性與程序性兩類，前者描述觀察、意圖、評價、利益和解釋等，后者則通過權(quán)衡和平衡權(quán)威性、實(shí)質(zhì)性等各種理由標(biāo)準(zhǔn)以實(shí)現(xiàn)對前者的理性改造。修辭假定的前提使法律推理比純粹的道德推理更為固定，屬于為法律人和民眾所普遍接受的法律范式。參見Aleksander Peczenik,On Law and Reason,Spinger,1989,p.150-152。

[55]參見[德]拉倫茨：《法學(xué)方法論》，黃家鎮(zhèn)譯，商務(wù)印書館2020年版，第492 頁。

[56]Anthony R.Reeves,Judicial Practical Reason Judges in Morally Imperfect Legal Orders,Law and Philosophy,2011,30(4),p.319-352.

[57]John F.Manning,The Absurdity Doctrine,Harvard Law Review,2003,116(8),p.2387-2486.