周 堅 杜學文

(1.江蘇博愛星律師事務所，江蘇常州 213022 2.中共山西省委黨校，山西太原 030006)

一、引言

此次《民法典》的出臺具有很多的創(chuàng)新之處和亮點，也不乏新增的制度，居住權制度的設立就屬于其中一個。居住權在我國之前的法律制度中并沒有被規(guī)定，其起源于羅馬法，“制度是社會實踐的產(chǎn)物，應反映社會實踐需求，對現(xiàn)實需要應及時有效地作出回應。”[1]近年來，在我國現(xiàn)實生活中，出現(xiàn)了“炒房 ”問題，大肆抬高房屋價格，使得很多人買不起房子，而對于社會弱勢群體，特別是對于離婚、年老體衰而孩子又不履行贍養(yǎng)義務的人來說，連最基本的居住需求都得不到滿足。將居住權納入《民法典》是基于保障社會弱勢群體的基本住房需要，在保障基本人權、注重人文情懷的同時，契合了十九大的指導思想，符合中國特色社會主義的發(fā)展。將居住權納入《民法典》的物權編，可以很好地解決基本民生問題，很大程度上避免弱勢群體無所居的問題，使房屋的價值得到最大化的利用。居住權的設立可以為老人養(yǎng)老、老有所居提供法律保障，有利于解決我國的養(yǎng)老問題，同時居住權的設立也有利于解決離婚案件中無房一方的居住困難，不至于在離婚后出現(xiàn)一方流落街頭的尷尬局面，還可以充分發(fā)揮房屋的作用和價值，使得物盡其用。

二、居住權制度的內(nèi)涵及立法沿革

(一)居住權制度的內(nèi)涵

我國并非開居住權制度的先河，居住權制度并非我國專屬和固有的制度。從居住權的概念、功能和性質(zhì)入手可以很好地分析居住權制度。關于居住權的概念《中華人民共和國民法典》第366條對居住權作出了明確規(guī)定，居住權人有權依照合同約定，對他人的住宅享有占有、使用的用益物權，以滿足生活居住的需要。此項規(guī)定明確了居住權人對所有權人的房屋享有占有、使用的權利，這種權利是一項特殊的用益物權，其并不包括收益和處分的權利，居住權未經(jīng)所有權人同意不得出租、轉(zhuǎn)讓，不能繼承，僅僅是為了滿足日常生活的需要。權利人對房屋享有的居住權只限于居住，不能帶著商業(yè)目的等其他非居住目的，否則有濫用居住權之嫌。關于居住權的性質(zhì)從不同的方面解讀則會影響對居住權性質(zhì)的判斷，從基本人權的角度，是國家保障居民有所居的基本住房權利；從身份關系角度，則屬于對權利人身份關系性的救濟；從財產(chǎn)關系解讀，則屬于不可轉(zhuǎn)讓和繼承的財產(chǎn)性利益；從人役權的角度，是權利范圍比較狹窄的物權。

(二)居住權制度的立法沿革

居住權制度最早起源于羅馬法，這是一個歷史悠久而古老的制度。西方許多國家在民法典中也紛紛規(guī)定了居住權，設立該制度的主要目的是為了解決弱勢群體的住房問題。在古羅馬，家里的主人公男子去世后，其長子是房屋的所有權人，但為了不讓其他家庭成員，如自己的妻子和其他孩子甚至奴隸顛沛流離、無房可住，才誕生了居住權制度。[2]居住權制度在被正式納入《民法典》之前，在我國就已經(jīng)存在，只是沒有以法律的形式對此作出明文規(guī)定。居住權的概念首次在我國被提出是在1993年，在最高院關于審理離婚案件處理財產(chǎn)分割問題的若干意見中提及居住權，2001年居住權在《中華人民共和國婚姻法若干問題的解釋(一)》規(guī)范性法律文件中第一次被明確地提出，同時在一些地方，特別是一二線經(jīng)濟發(fā)達的大城市，比如上海對居住權也作了相關的規(guī)定。(1)《上海市房地產(chǎn)登記條例實施若干規(guī)定》第六條就規(guī)定了，“當事人可以以協(xié)議的方式設立居住權”。同年上海市房產(chǎn)局發(fā)布的相關文件中也明確規(guī)定了: “如果 60 歲以上老人未作為產(chǎn)權人登記的，則必須在《協(xié)議書》中承諾，保障其居住的權利”。2002-2005年，《物權法(草案)三次征求意見稿》對我國是否要引入居住權制度進行意見征求，但是由于出現(xiàn)了眾多反對意見，認為居住權在現(xiàn)實生活中運用得并不廣泛，完全可以適用其他的法律規(guī)定解決問題，若是涉及房屋租賃關系的居住問題，則可以適用《合同法》的相關規(guī)定；若是關于夫妻離婚所涉及的居住問題，則可以適用《婚姻法》的相關規(guī)定，最終還是刪除了關于居住權的規(guī)定。但隨著市場經(jīng)濟的迅猛發(fā)展，僅僅以經(jīng)濟適用房和廉租房等較為便宜的房子去解決弱勢群體的住房，已經(jīng)不能解決問題，亦跟不上時代的發(fā)展，而且在中國裁判文書網(wǎng)和“無訟”案例庫中，有很多涉及居住權的判決，將居住權納入《民法典》是時代的要求。[3]到了2019 年 12 月，《民法典( 草案) 》終于將居住權編入了《民法典》物權編中。

(三)對我國《民法典》居住權制度的理解

1、當事人應當以合同或遺囑等書面形式來設立居住權。除當事人另有約定的以外，通常情況下居住權無償設立。設立居住權，應當向法定的登記機構申請居住權登記，居住權自登記時設立。

2、居住權設立后，居住權人有權按照合同的約定或遺囑的設定，對他人的住宅享有占有、使用的用益物權，以滿足其生活居住的需要。因此，對于設定居住權的房屋，房屋所有權人并不擁有居住的權利，只有等居住權期滿或居住權人死亡，房屋所有權人才能擁有居住的權利。

3、對于設定居住權的房屋，居住權人依法只享有居住的權利，不能私自轉(zhuǎn)讓也不能繼承。除當事人另有約定的以外，居住權確立后房屋不能用來出租。居住權期限屆滿或者居住權人死亡的，居住權消滅。居住權消滅的，應當及時辦理注銷登記。

我國《民法典》設立居住權是尊重權利人意志的體現(xiàn)，表明了我國法律不僅保障財產(chǎn)所有人的財產(chǎn)所有權，還在立法上重視其財產(chǎn)的用益權，以此來滿足現(xiàn)代社會中人們對房產(chǎn)利用方式的多元化需求。在無需出讓房屋所有權的前提下，依法為另一方設立居住權，不僅能有效地保障離婚無房一方、以及未成年人的居住利益，還為老齡化社會下老年人以房養(yǎng)老、拆遷安置住戶以及城市低收入人群的居住權益提供了法律保障，有利于維護社會的和諧穩(wěn)定。

三、居住權制度在實踐中存在的問題

將居住權制度納入《民法典》主要是為了解決社會弱勢群體的住房保障問題，同時使得物盡其用，這是一個國家、一個社會文明進步的充分彰顯，也是保障人權的需要。然而，剛剛正式實施的《民法典》關于居住權的規(guī)定很不完善，僅僅只有6條法律條文是規(guī)定居住權的，對于司法實踐中出現(xiàn)的新問題和新情況不能及時有效地作出回應，相較于其他制度的法律規(guī)定，顯得過于單薄。

(一)居住權和抵押權存在順位沖突的問題

居住權和抵押權均屬于物權，具體來說，居住權屬于用益物權，抵押權屬于擔保物權，它們都是在不轉(zhuǎn)移物的所有權的前提下實現(xiàn)物盡其用，一般情況下二者不會發(fā)生沖突。然而對于司法實踐中出現(xiàn)的案例，我們不難發(fā)現(xiàn)居住權和抵押權也會發(fā)生沖突，這種沖突主要分為三種，一種是抵押權人與抵押房產(chǎn)受讓人同時設立的居住權產(chǎn)生的沖突，一種是設立在前的抵押權與設立在后的居住權之間的沖突，最后一種是設立在前的居住權與設立在后的抵押權之間的沖突。[4]當二者權利存在沖突時需要優(yōu)先保護誰的權利與利益呢？此時需要《民法典》作出回應。但縱觀整個民法典僅僅是對抵押權的實現(xiàn)方式和程序作出了規(guī)定，對于該權利沖突卻沒有提出解決機制。

(二)居住權設立的方式單一

《民法典》第三百六十七條(2)民法典第三百六十七條設立居住權，當事人應當采用書面形式訂立居住權合同。居住權合同一般包括下列條款：(一)當事人的姓名或者名稱和住所；(二)住宅的位置；(三)居住的條件和要求；(四)居住權期限；(五)解決爭議的方法。和第三百七十一條(3)《民法典》第三百七十一條規(guī)定：遺囑方式設立居住權的，參照適用本章的有關規(guī)定。居住權的設立方式有遺囑設立和合同設立兩種,可見居住權的設立由當事人根據(jù)自己的意志進行設立，充分尊重了當事人的自由，但僅僅兩種方式太單一且難以解決日常生活中的各種要求和出現(xiàn)的新問題。設立居住權主要是保障弱勢群體的日常生活需要，然而作為弱勢群體的老人、配偶、孩子等往往因為處于弱勢地位在簽訂合同時沒有辦法很好地保障自己的利益，而這又與立法者的立法初衷相違背。比如現(xiàn)實生活中離婚的夫妻，夫妻一方很可能離婚之后沒有可供居住的房子，經(jīng)濟處于困難需要被照顧，此時有負擔能力的一方應該給予另一方適當?shù)恼疹?，但具體的照顧和幫助方法需要兩人協(xié)商，而協(xié)商的結果并不排除一方不愿意提供可居住的房屋，此時協(xié)商不成則需要法官裁判?？梢娡ㄟ^意定的方式去保障弱勢群體的利益是遠遠不夠也不足以解決問題的。

(三)權利義務規(guī)定不明確

權利和義務是相對等的，沒有無權利的義務，也沒有無義務的權利，二者是緊密相連不可分割的。但《民法典》對居住權人和所有權人的權利和義務沒有作出明文規(guī)定，只是在第三百六十六條規(guī)定居住權人對于住房具有占有、使用的權利，而這種權利僅限于日常生活需要，對于在居住權存續(xù)期間居住權人和所有權人的權利義務關系法律沒有作出明文規(guī)定。第一，倘若居住權人在居住期間想要對房屋進行裝修和修繕，以達到自己想要的狀態(tài)，那么居住權人是否享有這個權利以及此部分費用應該由誰來承擔，法律沒有明確作出規(guī)定。第二，對于居住權人對房屋享有的占有和使用的權利，該權利包括房屋這個客體本身是毫無疑問的，但該權利是否及于一些政策性的權利，比如子女落戶、子女入學等，法律也沒有作出明文規(guī)定。第三，法律也沒有明文規(guī)定居住權人的義務。居住權人在居住權存續(xù)期間如果房屋這個最重要的客體滅失，或者房屋由于自然災害、老化等非人為的原因遭到破壞，該責任應由居住權人承擔還是所有權人承擔，法律亦沒有作出明文規(guī)定。

(四)缺乏權利救濟措施

任何權利的存在都有可能出現(xiàn)被人為濫用的可能性，居住權也不例外。設立居住權是為了保障弱勢群體的日常生活需要，但社會生活和人的個性是紛繁復雜的，一方面居住權人可能會侵犯、濫用該權利，主要表現(xiàn)在居住權人在居住權享有期間作出的行為超出了日常生活和居住的需要，比如居住權人未經(jīng)所有權人同意而私自將房屋進行出租、轉(zhuǎn)讓，甚至將居住權進行抵押，或者改變居住權的用途而對外開展營利性質(zhì)的商業(yè)活動，或者無正當理由故意破壞房屋所有權甚至侵害房屋所有權人的人身權利，這都嚴重侵犯了所有權人的所有權。另一方面房屋所有權人可能會濫用該權利侵犯居住權人甚至無辜第三人的權利，主要表現(xiàn)在以下幾個方面，一是房屋所有權人在存在大量債務無法償還的情況下，為了逃避債務很有可能會在房屋上設定居住權，以至于法院無法強制執(zhí)行，這就屬于所有權人和居住權人惡意串通損害債權人的利益。二是如果房屋所有權人將房屋無正當理由地予以收回，導致居住權人無房可住，或者居住權的設立違背公序良俗、侵犯第三人的權利等現(xiàn)象出現(xiàn)。發(fā)生這些情況應如何進行救濟，法律都沒有作出明確規(guī)定，也沒有司法解釋作出說明。

四、對居住權制度的完善措施

針對居住權制度在司法適用和司法實踐中存在的問題，可以逐一地采用不同的措施和方法進行完善，以更好地解決居住權制度在社會實踐中出現(xiàn)的問題，保障好權利人應享有的權利，實現(xiàn)交易秩序的安全，促進社會的穩(wěn)定與發(fā)展。

(一)按照物權登記的時間順序解決權利沖突

在房屋上并存居住權與抵押權時，法律對該沖突又沒有作出明確規(guī)定，法官應在均衡抵押權人與居住權人利益的基礎上，在維護社會的公序良俗和交易安全的前提下充分發(fā)揮自由裁量權，為了保障司法公正，可以按照二者的登記時間順序解決沖突。抵押權與居住權均采用法定的登記公示手段，都要將居住權合同和抵押權合同拿到登記機關進行登記才能對抗善意第三人，也即是以合同登記為生效要件，二者的公示效力相同，都會產(chǎn)生讓社會相信的法律后果。對于均辦理了登記的抵押權和居住權，可以參照《民法典》第四百零五條關于租賃權與居住權的沖突解決規(guī)則適用，(4)《民法典》第四百零五條 抵押權設立前，抵押財產(chǎn)已經(jīng)出租并轉(zhuǎn)移占有的，原租賃關系不受該抵押權的影響。即在設立抵押權之前，房屋已經(jīng)設立了居住權并且已經(jīng)轉(zhuǎn)移占有的，該居住權不受抵押權的影響，后成立的抵押權不能對抗先成立的居住權。反之，如果抵押權登記在先，則抵押權可以對抗后成立的居住權，以此保障抵押權人的權利?？傊?，對于房屋上并存抵押權和居住權的情形，可以按照登記的時間先后順序決定具體保障何方的權利。

(二)增加法定居住權

我國《民法典》沒有明文規(guī)定法定居住權，法定居住權的設立在我國可通過法院裁判的方式為特定主體設立居住權，以符合設立居住權的立法目的，契合法律精神。一是可以基于父母與成年子女的關系設定法定居住權，這是對子女對父母應盡贍養(yǎng)義務的延伸和擴展，但該種法定居住權是附條件的，僅僅是在父母無房的情況下，對于父母有房的，則不需要強制要求子女為其提供房屋，否則子女背負的義務太重了，不利于父母與子女良好關系的建立。二是可以規(guī)定父母與未成年子女相互具有法定居住權，這樣可以保障父母對未成年子女行使監(jiān)護權，促進未成年子女的健康成長。三是基于夫妻關系產(chǎn)生的法定居住權。對于離婚后無房且經(jīng)濟困難的夫妻一方，如果只是暫時性的生活困難，法律可以規(guī)定在短期內(nèi)為其提供住房；如果已經(jīng)年老體衰再也沒有勞動能力，根本不可能改善其生活條件，購買房子已經(jīng)遙遙無望的，法律可以為其設立永久性房屋居住權。對于喪偶夫妻一方，無論對其房屋是否享有繼承權，法律都應當為其設定居住權，這既是子女對父母應盡的贍養(yǎng)義務的體現(xiàn)，同時也是法律對弱勢群體利益保護的精神體現(xiàn)。

(三)明確雙方的權利義務

居住權人在居住權存續(xù)期間，很難避免因房屋的維修和修繕在居住權人和所有權人之間產(chǎn)生一系列的債權債務關系。為了減少因此種情況產(chǎn)生的沖突，法律可以明確規(guī)定，在當事人簽訂合同時設定必備條款，對當事人的權利和義務作出明確規(guī)定。在合同中應該明確雙方的權利和義務，居住權人不能只享有權利而不履行義務，否則會侵害所有權人的利益。[5]關于權利可以明確規(guī)定居住權人享有的權利不僅包括對房屋和附屬設施具有占有和使用的權利，還應包括落戶和子女入學的權利。在我國很多城市子女是否能落戶和入學往往是和房屋所有權掛鉤的，對于離婚的夫婦且孩子判給沒有房屋的一方，如果只是讓其占有、使用房子，孩子的義務教育很可能就會得不到保障。此外，還可以明確居住權人對房屋應盡的合理使用義務，以及因自己的原因造成房屋損害時的修繕義務。因為如果不明確規(guī)定修繕義務，就會很容易導致居住權人和所有權人不屑于也不愿意管的問題，那么房屋的經(jīng)濟價值就會大打折扣，嚴重影響所有權人對房屋的經(jīng)濟利益。但這種修繕義務只限于單純的維護修繕，如果超過單純的維護修繕，比如對房屋進行大范圍整改則應該由房屋所有權人承擔。[6]這是出于保護弱勢群體和符合立法目的的需要，一方面居住權人對于房屋只是占有、使用，而沒有收益和處分的權利，另一方面居住權人往往都是無房的弱勢群體，此時再由他們承擔超過單純的修繕范圍的負擔并不符合情理。

(四)明確權利救濟措施

法律不能只簡單地規(guī)定一項權利，而疏漏了該權利受到侵犯或被濫用的問題，對此應當出臺司法解釋明確權利救濟措施，建立一整套健全的救濟機制。可以賦予居住權人和房屋所有權人對居住權的撤銷權，當權利遭到侵犯時，可以啟用這套解決機制，同時遵循民法的基本原則，根據(jù)雙方當事人的過錯和結果發(fā)生的原因分擔其責任，居住權人權利受到損害時，可以基于物權法的規(guī)定，向第三人主張停止侵害、排除妨礙、消滅危險等權利性救濟。如果不明確規(guī)定權利救濟措施，則不利于保護弱勢一方的居住權，社會保障問題得不到很好的解決，與設立居住權的立法目的也不相符合，甚至會嚴重影響房產(chǎn)市場的交易秩序和整個社會的經(jīng)濟穩(wěn)定發(fā)展。

五、結語

《民法典》中新增的居住權制度，是對黨的十九大會議精神關于保障弱勢群體“住有所居”的落實，同時填補了我國關于居住權的立法空白，豐富了物權編的內(nèi)容，推動了我國法律的快速發(fā)展。(5)參見全國人民代表大會常務委員會副委員長王晨，2020年5月22日在第十三屆全國人民代表大會第三次會議上關于《中華人民共和國民法典(草案)》的說明。對當前市場經(jīng)濟中頻出的“炒房”問題以及夫妻雙方離婚但不離家等社會熱點問題，居住權制度在很大程度上發(fā)揮了理論和實踐的雙指導作用，有效地保障了弱勢群體的基本住房需求，而且有助于解決涉及居住權的房產(chǎn)糾紛問題，可謂是一舉多得。[7]但一項制度剛出臺肯定是不完善的，居住權制度亦是如此，其在與抵押權的順位、權利義務規(guī)定、設立方式及權利救濟等諸多方面還存在缺陷，必須盡快出臺相關的司法解釋來完善自身體系，以更好地實現(xiàn)立法目的，滿足弱勢群體的基本住房需求。