邢玉霞 宋世勇

(1.山東政法學(xué)院民商法學(xué)院,山東 濟(jì)南 250014; 2.齊魯工業(yè)大學(xué)(山東省科學(xué)院)政法學(xué)院,山東 濟(jì)南 250353)

以中共中央政治局第十八次集體學(xué)習(xí)與第二十五次集體學(xué)習(xí)為標(biāo)志，區(qū)塊鏈與知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)上升為我國國家戰(zhàn)略重點(diǎn)；中共中央、國務(wù)院在2021年9月印發(fā)的《知識產(chǎn)權(quán)強(qiáng)國建設(shè)綱要(2021-2035年)》進(jìn)一步要求建設(shè)面向社會主義現(xiàn)代化的知識產(chǎn)權(quán)制度，加快大數(shù)據(jù)等新領(lǐng)域新業(yè)態(tài)知識產(chǎn)權(quán)立法，處理好數(shù)據(jù)開放與數(shù)據(jù)隱私保護(hù)的關(guān)系，充分實(shí)現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)數(shù)據(jù)資源的市場價值；國務(wù)院在2021年10月印發(fā)的《十四五國家知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)和運(yùn)用規(guī)劃》中將“商業(yè)秘密保護(hù)工程”與“數(shù)據(jù)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)工程”作為第1、2號專欄予以強(qiáng)化，體現(xiàn)了商業(yè)秘密與區(qū)塊鏈為代表的電子數(shù)據(jù)在知識產(chǎn)權(quán)強(qiáng)國建設(shè)中的重要地位。相比其他知識產(chǎn)權(quán)，區(qū)塊鏈技術(shù)保護(hù)商業(yè)秘密問題更為典型。社會實(shí)踐中，眾多企業(yè)對商業(yè)秘密保護(hù)的畏懼感來自于保護(hù)的成本遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于其收益，只有企業(yè)認(rèn)為商業(yè)秘密應(yīng)該保護(hù)而且通過保護(hù)措施可以實(shí)現(xiàn)其利益期望值，才會激發(fā)企業(yè)保護(hù)商業(yè)秘密的熱情和持續(xù)動力。區(qū)塊鏈技術(shù)去中心化、全程可追溯的天然優(yōu)勢決定了它能為專利、商標(biāo)、版權(quán)、商業(yè)秘密和地理標(biāo)識等知識產(chǎn)權(quán)提供更為完善的保障，但其自身的系統(tǒng)缺陷及相關(guān)法律風(fēng)險(xiǎn)同樣突出，如何依法規(guī)范區(qū)塊鏈技術(shù)保護(hù)商業(yè)秘密、實(shí)現(xiàn)其最大價值成為當(dāng)前理論與實(shí)務(wù)界需要解決的首要問題。

一、法理基礎(chǔ)：合法性是法定形式商業(yè)秘密首要構(gòu)成要件

商業(yè)秘密屬于《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)第123條規(guī)定的知識產(chǎn)權(quán)“7+1”類客體之一，這是中國在基本法律層面對商業(yè)秘密性質(zhì)歸屬的定性，肯定了商業(yè)秘密適用知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的一般原理。當(dāng)前國內(nèi)理論學(xué)界及司法實(shí)務(wù)領(lǐng)域普遍認(rèn)可商業(yè)秘密構(gòu)成要件“三要件說”。依據(jù)《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》(以下簡稱《反不正當(dāng)競爭法》)及《最高人民法院關(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》，商業(yè)秘密以技術(shù)信息和經(jīng)營信息等商業(yè)信息為保護(hù)對象，必須具備以下三個要件：不為公眾所知悉的秘密性——被訴侵權(quán)行為發(fā)生時不為所屬領(lǐng)域相關(guān)人員普遍知悉和容易獲得；商業(yè)價值性——包括現(xiàn)實(shí)及潛在商業(yè)價值，能為權(quán)利人帶來競爭優(yōu)勢；合理性的保密措施——保密措施只需要與商業(yè)秘密的客觀秘密性及商業(yè)價值性等實(shí)際保護(hù)需求相適應(yīng)即可。

從廣義范圍而言，商業(yè)秘密可以表現(xiàn)為自然形式的商業(yè)秘密與法定形式的商業(yè)秘密兩個方面。自然形式的商業(yè)秘密屬于企業(yè)等權(quán)利人主觀認(rèn)知的、實(shí)質(zhì)意義上的商業(yè)秘密，包括合法與不合法等一切形式的商業(yè)機(jī)密信息，只有法定形式的商業(yè)秘密才能被依法保護(hù)。合法性是法定形式商業(yè)秘密的首要要件，對于商業(yè)秘密的認(rèn)定與依法保護(hù)不可或缺。但是我國現(xiàn)行商業(yè)秘密相關(guān)立法并未將“合法性”作為商業(yè)秘密的“顯性”必要構(gòu)成要件，一般的理論探討、行政執(zhí)法及司法實(shí)踐大多還是以上述“三要件”為對象，認(rèn)為作為法律規(guī)制對象，合法性不需要獨(dú)立討論和對待。這種思維對于專利、商標(biāo)等其他知識產(chǎn)權(quán)也許適用，但對于商業(yè)秘密而言，其權(quán)屬一直處于不確定狀態(tài)，是否合法、商業(yè)秘密權(quán)是否真實(shí)存在，在沒有發(fā)生糾紛之前，只有所謂的商業(yè)秘密權(quán)利人主觀認(rèn)知，客觀真實(shí)性無從確認(rèn)。一旦發(fā)生商業(yè)秘密爭議或糾紛，確權(quán)是首要程序，對商業(yè)秘密的合法性審查應(yīng)是確權(quán)程序中的首要步驟。

司法實(shí)務(wù)中曾經(jīng)發(fā)生過針對商業(yè)秘密合法性審查程序不統(tǒng)一導(dǎo)致案件審判結(jié)果迥異的典型案例[1]P107：依據(jù)上海市第一中級人民法院(2006)滬一中民五(知)初字第95號與上海市高級人民法院(2006)滬高民三(知)終字第92號判決書顯示，安客誠信息服務(wù)(上海)有限公司與上海辰郵科技發(fā)展有限公司等企業(yè)之間發(fā)生了侵犯客戶信息形式的商業(yè)秘密爭議的情形。一二審法院對此作出了完全不同的判決：一審法院認(rèn)為，以海量自然人個人信息作為公司客戶名單的商業(yè)信息屬于當(dāng)事人商業(yè)秘密，應(yīng)該得到保護(hù)；二審法院則以當(dāng)事人未能舉證其合法獲取“海量自然人信息名單中的自然人”同意“將其個人信息作為企業(yè)客戶名單”的證據(jù)，以證據(jù)來源合法性不足為由否認(rèn)了此類客戶名單屬于商業(yè)秘密的可能性。本案二審法官裁判法理與英美衡平法中“手腳不干凈者不得訴諸衡平”規(guī)定的“來源合法”之法理異曲同工，很好地說明了法定形式的商業(yè)秘密，無論是技術(shù)信息、經(jīng)營信息或其他需要保密的商業(yè)信息，合法性要件(包括內(nèi)容合法、來源合法等)不僅應(yīng)成為商業(yè)秘密認(rèn)定的行政執(zhí)法與司法實(shí)踐業(yè)務(wù)的首要審查要件，而且還應(yīng)是理論構(gòu)成要件中的首要考量要素。本判例發(fā)生在2006年，可以說二審法官的辦案理念非常先進(jìn)，因?yàn)橐恢钡?020年《民法典》實(shí)施，才對自然人隱私權(quán)及個人信息保護(hù)在第六章作了專章規(guī)定(2017年實(shí)施的《中華人民共和國民法總則》僅在第五章第一百一十條和一百一十一條對隱私權(quán)和個人信息做了概括規(guī)定)，2021年9月實(shí)施的《中華人民共和國數(shù)據(jù)安全法》與2021年11月實(shí)施的《中華人民共和國個人信息保護(hù)法》隨后也對數(shù)據(jù)安全及個人信息進(jìn)行了詳盡規(guī)定。至此，個人信息與數(shù)據(jù)商用及作為專用客戶信息使用具有了嚴(yán)格、明確的法律界限，企業(yè)再以海量個人信息主張為自己的商業(yè)秘密，對于來源與內(nèi)容合法性的舉證就成為必須，這對于推動行政執(zhí)法與司法裁判尺度的統(tǒng)一具有積極意義。因此，商業(yè)秘密構(gòu)成的“四要件”標(biāo)準(zhǔn)優(yōu)于傳統(tǒng)的“三要件”標(biāo)準(zhǔn)，更有利于準(zhǔn)確認(rèn)定商業(yè)秘密秘密點(diǎn)與商業(yè)秘密權(quán)。

二、應(yīng)用基礎(chǔ)：區(qū)塊鏈技術(shù)保護(hù)商業(yè)秘密安全優(yōu)勢明顯

2021年8月實(shí)施的《人民法院在線訴訟規(guī)則》是我國首次對區(qū)塊鏈技術(shù)存儲證據(jù)形式審查與核驗(yàn)作的最為全面的法律規(guī)制，體現(xiàn)了司法實(shí)踐中區(qū)塊鏈證據(jù)存儲技術(shù)應(yīng)用的現(xiàn)實(shí)廣泛性、未來可期性與問題多發(fā)性。其實(shí)，區(qū)塊鏈作為大數(shù)據(jù)、人工智能算法有機(jī)融合的電子數(shù)據(jù)類知識產(chǎn)權(quán)證據(jù)存儲技術(shù)，除在金融、物聯(lián)網(wǎng)等社會各領(lǐng)域廣泛應(yīng)用之外，在此前的司法實(shí)踐中也早已被廣泛推廣。2018年杭州互聯(lián)網(wǎng)法院審理的著作權(quán)案首次將區(qū)塊鏈證據(jù)認(rèn)定為訴訟證據(jù)，被視為中國司法實(shí)踐全面應(yīng)用區(qū)塊鏈技術(shù)的開端。全國統(tǒng)一司法區(qū)塊鏈平臺也在最高人民法院主導(dǎo)下推廣應(yīng)用，創(chuàng)新了證據(jù)的在線存儲方式，推動解決電子證據(jù)取證難、存儲難、易篡改與認(rèn)證難的問題，實(shí)現(xiàn)了由制度信任(由人主導(dǎo)的主觀信任)向機(jī)器信任(由技術(shù)保障的客觀信任)的轉(zhuǎn)變，信任成本極大降低，信任效益極大提升。

(一)區(qū)塊鏈可為商業(yè)秘密提供“零知識證明”安全保護(hù)，低成本實(shí)現(xiàn)商業(yè)秘密權(quán)利人的合理保密需求

隨著大數(shù)據(jù)與人工智能技術(shù)的快速發(fā)展，商業(yè)秘密數(shù)據(jù)化保護(hù)正逐漸成為商業(yè)秘密權(quán)利人的優(yōu)先選擇。數(shù)據(jù)化實(shí)踐拓展了商業(yè)秘密等知識產(chǎn)權(quán)的存儲、交易方式，但同時也因數(shù)據(jù)化知識產(chǎn)權(quán)內(nèi)容的獲取方式表現(xiàn)為“所有人對所有人的傳播”模式而發(fā)生了巨大變化導(dǎo)致風(fēng)險(xiǎn)劇增：載體的數(shù)字化與網(wǎng)絡(luò)的虛擬化，權(quán)利人難以控制自己的作品在多處復(fù)制和傳播，更難以確定侵權(quán)因果關(guān)系及侵權(quán)人；同時網(wǎng)絡(luò)技術(shù)使得數(shù)字版權(quán)侵權(quán)形式多樣化，而多樣化侵權(quán)形式并未全部納入現(xiàn)行法律規(guī)范范圍也會導(dǎo)致權(quán)利人向侵權(quán)人追究責(zé)任時無法可依[2]。

區(qū)塊鏈技術(shù)被定義為“第四次工業(yè)革命”的核心技術(shù)，具有完整性、透明性、保密性和全程可追溯性的特點(diǎn)，在信息時代的重要資產(chǎn)——數(shù)字內(nèi)容的交易環(huán)境下，能夠很好地解決數(shù)據(jù)的非法復(fù)制、偽造及利潤分配等典型問題。[3]這一切也是人類在歷史上首次創(chuàng)造出了不可復(fù)制和偽造的數(shù)據(jù)庫，同時也不需要依靠任何第三方中心機(jī)構(gòu)就可以獨(dú)立完成身份驗(yàn)證。[4]P54去掉中間環(huán)節(jié)，由商業(yè)秘密權(quán)利人直接將商業(yè)信息上鏈完成登記，區(qū)塊鏈呈現(xiàn)的并非是商業(yè)信息本身，而是經(jīng)過哈希算法加密后的哈希值，不會暴露其內(nèi)容，實(shí)現(xiàn)了保密性的基本要求。[5]P120因此，區(qū)塊鏈為商業(yè)秘密提供的是“零知識證明”。[6]P561后續(xù)關(guān)于這些商業(yè)信息的一切變動都完整呈現(xiàn)并可追溯，很好地解決了商業(yè)秘密的存續(xù)和保管難題。[7]算法商業(yè)秘密的存在使算法處于“黑箱”之中，[8]經(jīng)過算法完成的哈希值保證了商業(yè)秘密權(quán)利人上鏈后商業(yè)秘密的秘密性，鏈上所看到的唯一信息是固定長度的代碼及表明交易信息的時間戳。這種方式具有效率高、成本低、保密性強(qiáng)、可追溯等特點(diǎn)，很好地解決了商業(yè)秘密保密難、保護(hù)成本高的傳統(tǒng)難題。以區(qū)塊鏈技術(shù)保護(hù)商業(yè)秘密免除了知識產(chǎn)權(quán)的傳統(tǒng)注冊或確權(quán)的復(fù)雜和昂貴過程，打破了知識產(chǎn)權(quán)的地域性限制，并在確保商業(yè)秘密安全管理及區(qū)塊鏈技術(shù)方或權(quán)利方直接面向用戶收費(fèi)等方面提供了全新的安全體系支持。用區(qū)塊鏈技術(shù)保護(hù)商業(yè)秘密，在實(shí)現(xiàn)商業(yè)秘密的存儲、取證、侵權(quán)鑒定等方面的電子證據(jù)最優(yōu)化方面提供了更好的技術(shù)支持。

(二)區(qū)塊鏈底層特殊存儲結(jié)構(gòu)優(yōu)勢有助于保障商業(yè)秘密穩(wěn)定與安全

區(qū)塊鏈技術(shù)依靠著名的非對稱性加密算法技術(shù)，形成了其自身的典型特性，如抗篡改性和全程可審核性，[9]或可表述為分散性、責(zé)任制及安全性[10]p69。在區(qū)塊鏈存儲技術(shù)中，以哈希值形式加密存儲信息，保證的是信息內(nèi)容的內(nèi)在安全，其作為有效證據(jù)的外在安全穩(wěn)定性，則來源于區(qū)塊鏈技術(shù)特有的縱向與橫向雙重保障機(jī)制?？v向保障機(jī)制表現(xiàn)為持續(xù)擴(kuò)容的鏈?zhǔn)浇Y(jié)構(gòu)，每一個區(qū)塊中的哈希值均包含了本區(qū)塊以前的哈希值及區(qū)塊形成時間，單個或部分區(qū)塊的自行更改難以實(shí)現(xiàn)。橫向保障機(jī)制表現(xiàn)為區(qū)塊鏈存儲技術(shù)的多點(diǎn)分布存儲機(jī)制，單點(diǎn)或部分點(diǎn)位的自行更改也難以被最終確認(rèn)。隨著電子數(shù)據(jù)形式的證據(jù)在訴訟中越來越廣泛的應(yīng)用，區(qū)塊鏈技術(shù)的這一天然技術(shù)優(yōu)勢，很好地解決了電子數(shù)據(jù)訴訟“不穩(wěn)定”“易篡改”的天然劣勢，從而被《人民法院在線訴訟規(guī)則》確認(rèn)并重點(diǎn)推廣規(guī)范使用。在本規(guī)則關(guān)于電子數(shù)據(jù)證據(jù)的九條直接規(guī)定中(第十一條至第十九條)，區(qū)塊鏈的規(guī)定就占了四條(第十六條至第十九條)。相比2018年9月生效實(shí)施的《最高人民法院關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)法院審理案件若干問題的規(guī)定》只在第十一條電子數(shù)據(jù)審查“對區(qū)塊鏈等證據(jù)收集、固定和防篡改的技術(shù)手段或者通過電子取證存儲平臺認(rèn)證證明其真實(shí)性應(yīng)當(dāng)確認(rèn)”簡單的單款規(guī)定，充分說明區(qū)塊鏈技術(shù)存儲形成的證據(jù)逐漸成為中國當(dāng)前司法實(shí)踐中的電子證據(jù)主流形式。正是區(qū)塊鏈存儲技術(shù)的縱向鏈?zhǔn)浇Y(jié)構(gòu)與橫向多點(diǎn)式分布機(jī)制，保證了在此基礎(chǔ)上形成的證據(jù)的穩(wěn)定性與難以篡改性。

三、現(xiàn)實(shí)難題：區(qū)塊鏈技術(shù)難以全鏈條保證商業(yè)秘密絕對安全

區(qū)塊鏈作為一種開源技術(shù)出現(xiàn)，不屬于任何的個體，[11]區(qū)塊鏈基于其數(shù)字內(nèi)容的性質(zhì)，其作者很難獲得權(quán)利與對應(yīng)的收益，同時還可能被惡意用戶篡改數(shù)字內(nèi)容，[3]因此，區(qū)塊鏈技術(shù)保護(hù)商業(yè)秘密也面臨著諸多風(fēng)險(xiǎn)。從司法實(shí)踐視角來看，商業(yè)秘密保護(hù)的難題包括商業(yè)秘密的確權(quán)、商業(yè)秘密被侵權(quán)、商業(yè)秘密被侵權(quán)后的損失計(jì)算等各方面。區(qū)塊鏈過程的透明性、全程可追溯性、不變性在一定程度上僅僅解決了部分問題，商業(yè)秘密整體的安全性、穩(wěn)定性保障目前依然是區(qū)塊鏈技術(shù)保護(hù)商業(yè)秘密亟需關(guān)注解決的主要難題。

(一)公有鏈、聯(lián)盟鏈、私有鏈保護(hù)商業(yè)秘密均存在不同程度風(fēng)險(xiǎn)

當(dāng)前區(qū)塊鏈有公有鏈、私有鏈、聯(lián)盟鏈之分。公有鏈具有無國界、數(shù)據(jù)透明化、完全匿名化等典型特點(diǎn)，實(shí)現(xiàn)了完全去中心化，這也使得公有鏈技術(shù)保護(hù)商業(yè)秘密的風(fēng)險(xiǎn)呈現(xiàn)得最為突出。風(fēng)險(xiǎn)之一是，公有鏈的鏈上所有節(jié)點(diǎn)訪問權(quán)限、記賬權(quán)限及其他相關(guān)權(quán)限完全一致，鏈上數(shù)據(jù)透明，信息保密難以實(shí)現(xiàn)；同時，一旦發(fā)生不合規(guī)、不合法利用區(qū)塊鏈技術(shù)而需要追究責(zé)任人時，因?yàn)樗泄?jié)點(diǎn)匿名化特質(zhì)及無國界限制特質(zhì)，即使依據(jù)全程可追溯性特質(zhì)可以追溯到相關(guān)節(jié)點(diǎn)，但是由于節(jié)點(diǎn)權(quán)屬人身份信息匿名以及可能跨越國界，無法實(shí)現(xiàn)追究具體責(zé)任人法律責(zé)任的目的。風(fēng)險(xiǎn)之二是，雖然區(qū)塊鏈被稱為商業(yè)秘密資產(chǎn)自動化交易的知識產(chǎn)權(quán)革命即將到來，[12]公有區(qū)塊鏈具備了透明性和去中心化的優(yōu)勢，但卻喪失了速度和效率的延展性要求。區(qū)塊鏈的延展性又被稱為可伸縮性或可擴(kuò)展性，是對區(qū)塊鏈技術(shù)計(jì)算處理能力的一項(xiàng)指標(biāo)值界定標(biāo)準(zhǔn)，用于對區(qū)塊鏈技術(shù)處理鏈上事務(wù)的速度與效率的考量與評價。延展性向好的標(biāo)志是處理業(yè)務(wù)的高吞吐與處理速度的低延遲，而這一些恰恰是公有區(qū)塊鏈存在的固有缺陷。在實(shí)踐中，區(qū)塊鏈技術(shù)保護(hù)版權(quán)的應(yīng)用已經(jīng)因?yàn)閰^(qū)塊鏈的延展性不足而導(dǎo)致業(yè)務(wù)普及推廣不暢，商業(yè)秘密一旦全面推廣上鏈，相應(yīng)的商業(yè)秘密的數(shù)據(jù)量將會呈現(xiàn)幾何倍數(shù)增長，區(qū)塊鏈處理效率相比傳統(tǒng)模式滯后太多，這種延展性不足的固有缺陷極大地阻礙了區(qū)塊鏈技術(shù)在各領(lǐng)域場景應(yīng)用的空間及發(fā)展前景。

為更好保障區(qū)塊鏈的鏈上相關(guān)必要信息的保密性及對不合規(guī)與不合法行為的可追溯性及責(zé)任認(rèn)定，以“中心化系統(tǒng)”為代表的私有鏈、基于不同私有區(qū)塊鏈之間信息互認(rèn)等需要產(chǎn)生的聯(lián)盟鏈成為當(dāng)前區(qū)塊鏈技術(shù)的新階段。聯(lián)盟鏈的開發(fā)使用被視為區(qū)塊鏈3.0版本代表，其典型特點(diǎn)是延展性好，解決了以往區(qū)塊鏈延展性不足的固有缺陷，但是目前聯(lián)盟鏈主流僅處于1.0版本階段，聯(lián)盟鏈自身也面臨著聯(lián)盟成員聯(lián)合欺詐、利益不均衡、數(shù)據(jù)資產(chǎn)權(quán)屬不清等典型問題。私有鏈保護(hù)商業(yè)秘密在這三類區(qū)塊鏈中安全系數(shù)最高，但是因?yàn)槠渲行幕到y(tǒng)特征明顯，與區(qū)塊鏈去中心化及難以篡改特征相去甚遠(yuǎn)，對于數(shù)據(jù)化商業(yè)秘密的真實(shí)性、保密性、穩(wěn)定性保障與傳統(tǒng)電子數(shù)據(jù)面臨同樣的缺陷，難以達(dá)到真正保密目的。聯(lián)盟鏈與私有鏈，因?yàn)閷?shí)名綁定的身份限定及不同身份節(jié)點(diǎn)人的訪問權(quán)限及訪問內(nèi)容不同，減少了數(shù)據(jù)上傳量，同時也不要求所有節(jié)點(diǎn)都負(fù)有打包確認(rèn)及存儲義務(wù)，其延展性得以發(fā)揮，但這是為了實(shí)現(xiàn)可追溯性及延展性而犧牲了區(qū)塊鏈固有的去中心化、公開透明特質(zhì)，一旦中心化系統(tǒng)授權(quán)訪問人不誠信或中心化系統(tǒng)被黑客攻擊，商業(yè)秘密更容易被泄密、竊取或篡改，同時這種情形下的區(qū)塊鏈延展性是否充分就失去了應(yīng)有的價值和意義。

(二)區(qū)塊鏈技術(shù)難以完全保證商業(yè)秘密上鏈前的真實(shí)性及上鏈后的保密性

如前所述，區(qū)塊鏈保護(hù)商業(yè)秘密，在實(shí)踐中一般采取的是權(quán)利人自行利用私有鏈或其他設(shè)備存儲商業(yè)秘密原始資料數(shù)據(jù)，然后將商業(yè)秘密數(shù)據(jù)打包成哈希值上傳聯(lián)盟鏈或公有鏈，在聯(lián)盟鏈或公有鏈層面看到的只是數(shù)據(jù)化商業(yè)秘密的哈希值，由于哈希值不可逆性及算法黑箱的特質(zhì)，商業(yè)秘密的真實(shí)性、秘密性與保密性得以保障。但是，商業(yè)秘密的真實(shí)性、秘密性與保密性仍面臨如下風(fēng)險(xiǎn)：

一是商業(yè)秘密上鏈前的真實(shí)性無法保證(即虛假儲存)的風(fēng)險(xiǎn)。商業(yè)秘密虛假存儲的風(fēng)險(xiǎn)，在《人民法院在線訴訟規(guī)則》第十八條有明確規(guī)定：一方當(dāng)事人有權(quán)就電子數(shù)據(jù)上鏈儲存前的真實(shí)性依據(jù)新證據(jù)提出異議，另一方當(dāng)事人有義務(wù)就該電子數(shù)據(jù)上鏈前真實(shí)性提供相應(yīng)證據(jù)供人民法院審查、確認(rèn)。本規(guī)定恰好說明了電子數(shù)據(jù)上鏈前的真實(shí)性并非絕對安全，存在虛假信息存儲的風(fēng)險(xiǎn)。此類風(fēng)險(xiǎn)主要體現(xiàn)為商業(yè)秘密權(quán)利人存儲商業(yè)秘密原始資料數(shù)據(jù)所憑仗的私有鏈或其他設(shè)備的不安全，包括私有鏈密鑰丟失或被竊取導(dǎo)致商業(yè)秘密數(shù)據(jù)泄露、私有鏈某個或某些節(jié)點(diǎn)主動泄密、私有鏈超過50%節(jié)點(diǎn)被黑客攻擊篡改數(shù)據(jù)使篡改后的數(shù)據(jù)取代原商業(yè)秘密數(shù)據(jù)成為合法數(shù)據(jù)、為私有鏈提供數(shù)據(jù)服務(wù)的服務(wù)商在后臺利用數(shù)據(jù)對后臺透明的缺陷不法獲取商業(yè)秘密、其他設(shè)備被攻擊導(dǎo)致商業(yè)秘密泄露或被竊取等。

二是商業(yè)秘密上鏈后的泄密風(fēng)險(xiǎn)。經(jīng)過對商業(yè)秘密進(jìn)行哈希計(jì)算后，因哈希算法單向不可逆, 上傳公有鏈或部分聯(lián)盟鏈后無法還原為原始電子數(shù)據(jù), 因此一般不存在泄密風(fēng)險(xiǎn)，但也并非絕對。實(shí)質(zhì)而言，存儲與泄密風(fēng)險(xiǎn)屬于區(qū)塊鏈技術(shù)中的全鏈條系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)，并非在某一個時間段才能存在，需要多方的共享融合和技術(shù)支持。《最高人民法院關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)法院審理案件若干問題的規(guī)定》第十一條規(guī)定，當(dāng)事人“通過電子簽名、可信時間戳、哈希值校驗(yàn)、區(qū)塊鏈等證據(jù)收集、固定和防篡改的技術(shù)手段或者通過電子取證存儲平臺認(rèn)證”提交的電子數(shù)據(jù)，并非具有當(dāng)然的證明效力，還需要證明其真實(shí)性，得到互聯(lián)網(wǎng)法院的確認(rèn)之后才能發(fā)揮其應(yīng)有的證據(jù)效力?！度嗣穹ㄔ涸诰€訴訟規(guī)則》第十五條規(guī)定，“當(dāng)事人作為證據(jù)提交的電子化材料和電子數(shù)據(jù)”，也只有經(jīng)人民法院依法查證屬實(shí)后，才能作為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)。這些規(guī)定也說明了區(qū)塊鏈技術(shù)存儲的商業(yè)秘密信息在上鏈后并非完全沒有任何風(fēng)險(xiǎn)。如果存儲平臺和當(dāng)事人具有利害關(guān)系、雙方之間存在“聯(lián)盟鏈”的“不正當(dāng)關(guān)聯(lián)”關(guān)系、惡意強(qiáng)行篡改鏈上信息，“虛假信息”都有可能成為“法律事實(shí)”，《人民法院在線訴訟規(guī)則》第十七條列舉的四項(xiàng)情形就是針對區(qū)塊鏈技術(shù)存儲的電子數(shù)據(jù)上鏈后的真實(shí)性審查的標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)，其中就包括了因存儲平臺資質(zhì)不合法導(dǎo)致的區(qū)塊鏈技術(shù)存儲信息證據(jù)力喪失的風(fēng)險(xiǎn)、當(dāng)事人與區(qū)塊鏈存儲平臺存在利害關(guān)系并利用技術(shù)手段不當(dāng)干預(yù)證明過程的風(fēng)險(xiǎn)、存儲平臺存儲信息技術(shù)規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)不達(dá)標(biāo)的風(fēng)險(xiǎn)等。很多商業(yè)秘密權(quán)利人在實(shí)踐中一般將商業(yè)秘密數(shù)據(jù)先存儲在不同的云平臺，之后在云平臺上將其打包成哈希值，上傳區(qū)塊鏈。這樣做的最大風(fēng)險(xiǎn)是其利用的是云平臺打包工具，商業(yè)秘密原始數(shù)據(jù)資料對于云平臺服務(wù)商是透明的，遇到不誠信的云平臺服務(wù)商或工作人員，非常容易泄密。

(三) 智能合約法律規(guī)制不健全

區(qū)塊鏈技術(shù)保護(hù)場景下的商業(yè)秘密面臨的各類風(fēng)險(xiǎn)在根本上都可以體現(xiàn)為智能合約(及相關(guān))風(fēng)險(xiǎn)。智能合約與電子合同及紙質(zhì)合同根本不同，智能合約不是單純的電子合同，理論上應(yīng)該是一種模式，是“計(jì)算機(jī)代碼語言構(gòu)成的技術(shù)類計(jì)算機(jī)共識文本+可視化電子合同或客戶端電子交互模塊”的結(jié)合模式。 智能合約風(fēng)險(xiǎn)主要體現(xiàn)為三個方面：一是這種模式的底層共識文本與表層可視化客戶端都可能被攻擊篡改，導(dǎo)致風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生；二是即使各節(jié)點(diǎn)按照自動觸發(fā)原則正常執(zhí)行智能合約，也可能發(fā)生當(dāng)事人主體真實(shí)身份確定不能、民事欺詐與刑事犯罪情節(jié)認(rèn)定不能、當(dāng)事人意思表示撤回與撤銷不能等各類風(fēng)險(xiǎn)；三是司法程序中的區(qū)塊鏈技術(shù)保護(hù)商業(yè)秘密被侵害事實(shí)的證明與損失鑒定問題屬于新業(yè)態(tài)電子數(shù)據(jù)的證據(jù)舉證質(zhì)證表現(xiàn)形式，智能合約及相關(guān)各方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)界限與侵害行為認(rèn)定依據(jù)現(xiàn)行法律可能面臨無具體法律規(guī)定的情況，需要辦案人員根據(jù)個案靈活把控，無形中就會出現(xiàn)自由裁量權(quán)、釋明權(quán)的邊界把握的難題。

國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室2019年公布實(shí)施《區(qū)塊鏈信息服務(wù)管理規(guī)定》對規(guī)范區(qū)塊鏈信息服務(wù)活動、最高人民法院2021年6月公布實(shí)施《人民法院在線訴訟規(guī)則》對推進(jìn)和規(guī)范區(qū)塊鏈形式的在線訴訟活動及完善在線訴訟規(guī)則等作出了明確規(guī)定，但都沒有涉及智能合約問題。智能合約當(dāng)前在我國還不是一個法律上的概念，通常被認(rèn)為是區(qū)塊鏈應(yīng)用場景中電子合同的一種特殊表現(xiàn)形式，更有部分學(xué)者與法律實(shí)務(wù)人士不認(rèn)可智能合約的合同屬性，認(rèn)為智能合約當(dāng)前最多屬于電子合同履行的一種方式。電子合同在我國的直接法律規(guī)定是《中華人民共和國電子簽名法》(以下簡稱《電子簽名法》)、《中華人民共和國電子商務(wù)法》(以下簡稱《電子商務(wù)法》)及《民法典》)等?！峨娮雍灻ā返谌龡l限定了民事活動中電子簽名的約定性，在婚姻、收養(yǎng)等人身關(guān)系和停止供水供電等公用事業(yè)服務(wù)方面也作了排除性使用的強(qiáng)制規(guī)定?！峨娮由虅?wù)法》第二條和第十條規(guī)定了電子商務(wù)規(guī)范的范圍是經(jīng)營活動，經(jīng)營者作為電子商務(wù)主體應(yīng)該登記?！睹穹ǖ洹返谒陌倭艞l和第五百一十二條分別規(guī)定了電子合同的形式及電子合同因標(biāo)的不同而交付時間不同。

上述法律制度中的電子合同及電子簽名均是由民事主體在法律允許的范圍內(nèi)自行完成的，其典型特征是主體身份的特定性與明示性、適用領(lǐng)域及范圍的有限性、合約履行的線上約定與線下驗(yàn)證相互印證性等。智能合約作為區(qū)塊鏈場景應(yīng)用下的自動觸發(fā)形式的履行模式，代碼是其基礎(chǔ)表現(xiàn)形式，可視化客戶端只是其執(zhí)行程序。智能合約代碼的撰寫方可能是合同當(dāng)事人之外的第三人，第三人撰寫的智能合約代碼內(nèi)容是否能夠真實(shí)表示合約當(dāng)事人的意思，是否能夠在區(qū)塊鏈應(yīng)用場景中克服區(qū)塊鏈延展性不足的缺陷，確保合約履行符合當(dāng)事人的預(yù)期等問題，都還是處于不確定的狀態(tài)。第三方起草的代碼是否能夠真實(shí)表示當(dāng)事人的意思，不僅僅取決于代碼撰寫方的主觀理解能力，還可能與代碼的客觀表達(dá)形式及表達(dá)效果有關(guān)系。代碼為核心的智能合約如果履行延遲甚至失敗，也許與代碼撰寫方客觀能力有關(guān)系，但更為重要的是來自區(qū)塊鏈技術(shù)延展性差的客觀缺陷。智能合約不同于一般的電子合同，區(qū)塊鏈技術(shù)應(yīng)用中的分布式節(jié)點(diǎn)與匿名性特征，決定了合約主體自始至終的不確定性，一旦出現(xiàn)合同欺詐，責(zé)任人無法追溯和確定。對智能合約如何準(zhǔn)確規(guī)制，在上面所述的三部法律中都未有對應(yīng)性措施。在區(qū)塊鏈技術(shù)應(yīng)用過程中，智能合約現(xiàn)實(shí)使用與民事合同規(guī)制也存在嚴(yán)重的法律錯位問題。

四、實(shí)踐調(diào)研：“區(qū)塊鏈+商業(yè)秘密”模式應(yīng)用喜憂參半

從二十一世紀(jì)初的比特幣開始的理論概念到當(dāng)前的實(shí)踐應(yīng)用，區(qū)塊鏈在我國短短的十幾年時間里誕生了兩萬家左右區(qū)塊鏈業(yè)務(wù)企業(yè)。目前，區(qū)塊鏈業(yè)務(wù)企業(yè)大多數(shù)提供以“數(shù)據(jù)存儲、取證”為核心的版權(quán)保護(hù)與電子數(shù)據(jù)存儲業(yè)務(wù)，即以“區(qū)塊鏈+版權(quán)”模式，用區(qū)塊鏈技術(shù)將權(quán)利人的版權(quán)作品固定、展示與存證，保障權(quán)利人對作品復(fù)制、修改、傳播等過程的全程透明與可追溯掌控，從而避免被侵權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)。相比之下，“區(qū)塊鏈+商業(yè)秘密”模式，是以區(qū)塊鏈技術(shù)將權(quán)利人的商業(yè)秘密上鏈儲存及依法流轉(zhuǎn)，實(shí)現(xiàn)商業(yè)秘密保密存儲及合法使用之目的，理論上雖然具有去中心化、難篡改、以哈希值形式體現(xiàn)秘密數(shù)據(jù)、全程可溯源等天然優(yōu)勢，但在實(shí)踐中并未能得到廣泛的推廣應(yīng)用。這主要是因?yàn)樯虡I(yè)秘密作為無形資產(chǎn)，必須依附于某種介質(zhì)或載體存在，往往以書面形式或電子數(shù)據(jù)形式進(jìn)行存儲、使用和流轉(zhuǎn),從而決定了侵權(quán)行為的隱蔽性、私密性和非固定性，使侵權(quán)證據(jù)易于藏匿且偏在于侵權(quán)人。[13]即使在區(qū)塊鏈技術(shù)場景下亦是如此。為更深入地了解區(qū)塊鏈技術(shù)保護(hù)商業(yè)秘密的社會實(shí)踐狀況及面臨的主要問題，筆者圍繞區(qū)塊鏈技術(shù)平臺對上鏈前后的商業(yè)秘密保密、前置性商業(yè)秘密司法鑒定等兩大典型難題進(jìn)行了調(diào)研。

(一)“區(qū)塊鏈+商業(yè)秘密”模式缺乏應(yīng)對隱蔽侵權(quán)行為的有效保密措施

筆者通過對杭州某科技有限公司以及北京某天平科技有限公司的調(diào)研發(fā)現(xiàn)，“區(qū)塊鏈+商業(yè)秘密”模式應(yīng)用存在兩個典型共性問題。首先，公司的日常業(yè)務(wù)中確實(shí)有關(guān)于技術(shù)秘密的區(qū)塊鏈上鏈業(yè)務(wù)，但是公司后臺只負(fù)責(zé)數(shù)據(jù)的加密存儲工作，沒有針對相關(guān)數(shù)據(jù)的業(yè)務(wù)量及業(yè)務(wù)類型的匯總統(tǒng)計(jì)工作，即不介入客戶技術(shù)秘密數(shù)據(jù)的實(shí)質(zhì)性分析及處理。第二，網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)的本身特征，決定了客戶提交的隱私數(shù)據(jù)對于其他客戶、鏈上交易人等主體而言，屬于沒有公開的秘密數(shù)據(jù)，但是對于區(qū)塊鏈業(yè)務(wù)后臺及數(shù)據(jù)庫后臺而言，這些數(shù)據(jù)卻是透明的。如何約束平臺及相關(guān)工作人員則是一個非常現(xiàn)實(shí)的問題。對區(qū)塊鏈平臺及其工作人員的傳統(tǒng)約束，一方面來自職業(yè)道德的內(nèi)在自我約束，另一方面來自與客戶簽署的保密協(xié)議的外在約束。一旦后臺工作人員在加密儲存過程中違規(guī)盜取了客戶技術(shù)秘密數(shù)據(jù)信息，也是基于數(shù)據(jù)庫后臺的透明性特質(zhì)而獲取，屬于典型的隱蔽性質(zhì)的侵權(quán)行為，客戶難以發(fā)現(xiàn)。實(shí)踐中對此的普遍做法是，商業(yè)秘密涉及到公司客戶的技術(shù)秘密與經(jīng)營秘密，很多客戶寧愿通過企業(yè)內(nèi)網(wǎng)與公共網(wǎng)絡(luò)之間的物理隔斷來進(jìn)行保密運(yùn)行，也不愿冒險(xiǎn)通過區(qū)塊鏈進(jìn)行商業(yè)秘密信息的存儲。即使有的企業(yè)通過區(qū)塊鏈平臺提供了商業(yè)秘密數(shù)據(jù)信息，由于區(qū)塊鏈平臺只是媒介，并不擁有商業(yè)秘密信息處分權(quán)，也無法左右商業(yè)秘密權(quán)利人對信息的具體處置。對于如何防止二次泄密，除了上述內(nèi)外約束機(jī)制，客戶也可以選擇在鏈下做好數(shù)據(jù)保密工作后將哈希值上傳，這樣能最大程度保障商業(yè)秘密的安全。對于如何在鏈下做好數(shù)據(jù)化信息的保密工作，對區(qū)塊鏈技術(shù)平臺公司而言，依然是一個現(xiàn)實(shí)的普遍難題。

(二)前置性“區(qū)塊鏈+商業(yè)秘密”司法鑒定有現(xiàn)實(shí)需求，但難以實(shí)現(xiàn)商業(yè)化

前置性商業(yè)秘密司法鑒定是指所有非訴類的商業(yè)秘密鑒定，目的在于對企業(yè)日常商業(yè)秘密保護(hù)情況進(jìn)行評測，提出完善方案并協(xié)助執(zhí)行，防范可能性的侵害商業(yè)秘密風(fēng)險(xiǎn)。前置性商業(yè)秘密司法鑒定是企業(yè)在日常商業(yè)秘密管理過程中，對自身商業(yè)秘密的非公知性、保密性、商業(yè)價值性等所做的主動性保護(hù)行為及委托鑒定行為。鑒定內(nèi)容一般包括三個方面：企業(yè)對自身商業(yè)秘密管理體系的構(gòu)建、保護(hù)、發(fā)展及規(guī)劃的合理性與可行性評估及實(shí)踐；企業(yè)因首次公開募股、商業(yè)秘密質(zhì)押融資等原因，為提高無形資產(chǎn)價值而對企業(yè)商業(yè)秘密做的鑒定；企業(yè)在發(fā)覺員工有違反保密協(xié)議、保密制度或競業(yè)限制協(xié)議的意圖或動機(jī)時，在行政執(zhí)法、司法程序啟動前所采取的主動性商業(yè)秘密鑒定。通過權(quán)威機(jī)構(gòu)出具的商業(yè)秘密鑒定意見，在對員工起到制止和警示作用的同時，企業(yè)也能夠使自身的商業(yè)秘密得以更好的保護(hù)。

鑒于區(qū)塊鏈技術(shù)保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的天然優(yōu)勢，目前，前置性“區(qū)塊鏈+商業(yè)秘密”等知識產(chǎn)權(quán)類司法鑒定已有諸多實(shí)踐案例。筆者對山東省某計(jì)算機(jī)司法鑒定所就區(qū)塊鏈等電子數(shù)據(jù)前置性司法鑒定調(diào)研時發(fā)現(xiàn)，部分企業(yè)通過這種前置性司法鑒定獲得了商業(yè)秘密等知識產(chǎn)權(quán)的第三方證明，一旦未來發(fā)生糾紛，權(quán)利人可以將其用作糾紛爭議解決的證據(jù)使用。但是，這種模式當(dāng)前并未實(shí)際大規(guī)模開展，因?yàn)樯婕暗绞召M(fèi)問題，企業(yè)不愿意為尚未發(fā)生爭議的知識產(chǎn)權(quán)鑒定買單，司法鑒定機(jī)構(gòu)難以在此業(yè)務(wù)中實(shí)現(xiàn)盈利。該司法鑒定所的已有知識產(chǎn)權(quán)前置性鑒定大都以免費(fèi)為主，支撐該鑒定機(jī)構(gòu)此類業(yè)務(wù)的主要是政府財(cái)政資金或科研項(xiàng)目資金，與商業(yè)化應(yīng)用尚有較大距離。

五、解決思路：強(qiáng)化對區(qū)塊鏈、人工智能算法、智能合約等電子數(shù)據(jù)相關(guān)問題的法律規(guī)制

立法的完善與執(zhí)法的嚴(yán)格落地是我國當(dāng)前商業(yè)秘密保護(hù)的重點(diǎn)工作和發(fā)展趨勢。要從根本上解決商業(yè)秘密的存證問題，應(yīng)更多地關(guān)注商業(yè)秘密保護(hù)的技術(shù)問題。在探討制定統(tǒng)一的《商業(yè)秘密法》或繼續(xù)完善《反不正當(dāng)競爭法》的同時，新興和逐步完善的區(qū)塊鏈技術(shù)未嘗不是商業(yè)秘密管理和保護(hù)更為便捷可行的一條路徑。針對上述典型問題，區(qū)塊鏈技術(shù)保護(hù)商業(yè)秘密的完善可以考慮從以下幾方面展開：

(一)完善“跨鏈兼容”模式，推廣“前置性電子數(shù)據(jù)鑒定”商業(yè)化業(yè)務(wù)

當(dāng)前我國區(qū)塊鏈技術(shù)已廣泛應(yīng)用于數(shù)字金融、物聯(lián)網(wǎng)、智能制造、供應(yīng)鏈管理、數(shù)字資產(chǎn)交易等各個領(lǐng)域，隨著社會上大數(shù)據(jù)、云計(jì)算、網(wǎng)絡(luò)化的快速發(fā)展，各行業(yè)、各領(lǐng)域商業(yè)秘密數(shù)據(jù)化保護(hù)進(jìn)程將會不斷加快，區(qū)塊鏈?zhǔn)墙刂聊壳皯?yīng)用前景最為廣闊的保護(hù)商業(yè)秘密的一項(xiàng)技術(shù)集成模式。如前文所述，公有鏈的所有鏈上數(shù)據(jù)的公開透明特質(zhì)并不適合商業(yè)秘密保護(hù)，只有“應(yīng)用層的公有鏈+擴(kuò)展層的聯(lián)盟鏈+底層的私有鏈”融合模式才是對商業(yè)秘密保護(hù)相對最優(yōu)的選擇。商業(yè)秘密原始數(shù)據(jù)信息存儲在私有鏈、聯(lián)盟鏈甚至是權(quán)利人自己的設(shè)備中，公有鏈顯示的只是打包后上傳的哈希值，它可以很好地保證商業(yè)秘密的真實(shí)性、秘密性。實(shí)踐中，通常情況下是在區(qū)塊鏈底層技術(shù)結(jié)構(gòu)基礎(chǔ)上實(shí)行公有鏈、聯(lián)盟鏈、私有鏈相結(jié)合的分層運(yùn)行機(jī)制。私有鏈以私鑰為入鏈依據(jù)，聯(lián)盟鏈各鏈之間設(shè)置訪問限制、瀏覽限制等不同權(quán)限，如此，可很好地保障鏈上數(shù)據(jù)信息的安全，并能因其實(shí)行的身份綁定的特征實(shí)現(xiàn)身份溯源及責(zé)任追究的目的?；诖?，區(qū)塊鏈技術(shù)保護(hù)商業(yè)秘密以“私有鏈(或在聯(lián)盟鏈)為原始信息存儲地+公有鏈(或在部分聯(lián)盟鏈)上傳哈希值”的“跨鏈兼容”模式為典型表現(xiàn)形式。“跨鏈兼容”模式主要指的是“標(biāo)準(zhǔn)共識兼容插件+多鏈并存與跨鏈兼容”。本模式主要解決兩個問題：第一，為實(shí)現(xiàn)區(qū)塊鏈真正的可全程溯源目標(biāo)，將區(qū)塊鏈訪問端口與訪問者的身份實(shí)現(xiàn)綁定，以實(shí)名制加強(qiáng)區(qū)塊鏈法律規(guī)制；第二，為避免公有鏈全程透明與商業(yè)秘密保護(hù)沖突的問題，將公有鏈、聯(lián)盟鏈、私有鏈分別設(shè)置在系統(tǒng)的應(yīng)用層、擴(kuò)展層和底層。應(yīng)用層進(jìn)行哈希值展示、擴(kuò)展層對商業(yè)秘密原始數(shù)據(jù)進(jìn)行有限訪問、底層對商業(yè)秘密原始數(shù)據(jù)的數(shù)據(jù)存儲分層控制。這一模式的正常運(yùn)行，需要某一應(yīng)用領(lǐng)域的政府或其授權(quán)方主導(dǎo)的區(qū)塊鏈服務(wù)管理方，設(shè)置統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)共識算法，將其體現(xiàn)為類似于U盤的可插拔插件載體(或其他鏈接程序軟件等形式)，供其他合法的區(qū)塊鏈服務(wù)商跨鏈融入，以此實(shí)現(xiàn)各鏈所存儲商業(yè)秘密信息的互認(rèn)與依法使用。

在當(dāng)前法律體制下，普通區(qū)塊鏈企業(yè)并不相當(dāng)然具有電子數(shù)據(jù)存證資質(zhì)，其數(shù)據(jù)秘密信息的真實(shí)性不能作為直接的判案證據(jù)使用，一旦糾紛發(fā)生，當(dāng)事人只能重新申請有資質(zhì)的鑒定機(jī)構(gòu)重新鑒定。區(qū)塊鏈技術(shù)存證本身是對商業(yè)秘密的一種證明行為，重新申請鑒定的過程就成為了二次證明，導(dǎo)致證據(jù)資源的重復(fù)浪費(fèi)和訴訟效率的低下。因此，對于符合《區(qū)塊鏈信息服務(wù)管理規(guī)定》要求的區(qū)塊鏈服務(wù)企業(yè)，應(yīng)擴(kuò)大他們參與司法證據(jù)存證等業(yè)務(wù)的機(jī)會?？梢圆扇　皹?biāo)準(zhǔn)共識兼容插件+多鏈并存與跨鏈兼容”模式，既能保證各鏈機(jī)會均等地爭取商業(yè)秘密數(shù)據(jù)存儲的機(jī)會，更能保證一旦發(fā)生糾紛時，電子數(shù)據(jù)證據(jù)來源能夠多元，使得司法過程中的舉證與質(zhì)證機(jī)會公平。而實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)的基本前提，則需要最高人民法院的司法區(qū)塊鏈平臺、金融區(qū)塊鏈管理平臺、醫(yī)療系統(tǒng)區(qū)塊鏈管理平臺以及物聯(lián)網(wǎng)區(qū)塊鏈管理平臺等面向普通區(qū)塊鏈企業(yè)開放“標(biāo)準(zhǔn)共識插件”接入的機(jī)會。隨著數(shù)字化社會的快速發(fā)展，包括商業(yè)秘密在內(nèi)的各類信息上鏈將在各領(lǐng)域成為常態(tài)。

由于區(qū)塊鏈企業(yè)的良莠不齊，強(qiáng)化對區(qū)塊鏈技術(shù)保護(hù)商業(yè)秘密企業(yè)的資質(zhì)審查、行業(yè)誠信意識與氛圍的培養(yǎng)，將成為一項(xiàng)基礎(chǔ)性的必要工作。為此，應(yīng)該鼓勵區(qū)塊鏈服務(wù)商及電子數(shù)據(jù)類司法鑒定機(jī)構(gòu)等單位，協(xié)同為企業(yè)等商業(yè)秘密及其他類型電子數(shù)據(jù)權(quán)利人提供前置性數(shù)據(jù)上鏈等風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避服務(wù)，在此基礎(chǔ)上將其與行政執(zhí)法及司法過程中的電子數(shù)據(jù)證據(jù)存證、舉證等程序相銜接，增強(qiáng)企業(yè)常規(guī)保密意識、保密能力與電子數(shù)據(jù)類證據(jù)存證、舉證與質(zhì)證的能力，改變當(dāng)前我國商業(yè)秘密領(lǐng)域內(nèi)取證難、舉證難、質(zhì)證難以及因此造成的成案率低、勝訴率低的頑疾。根據(jù)筆者對山東某電子數(shù)據(jù)司法鑒定所的調(diào)研情況顯示，該鑒定所已經(jīng)應(yīng)企業(yè)請求，由法定的知識產(chǎn)權(quán)司法鑒定機(jī)構(gòu)聯(lián)合區(qū)塊鏈企業(yè)共同完成了數(shù)例商業(yè)秘密與其他電子數(shù)據(jù)的前置性上鏈認(rèn)證工作。如此，一旦發(fā)生糾紛，上述相應(yīng)基礎(chǔ)性的前置性證據(jù)上鏈存證工作將作為有效的證據(jù)提交給裁判機(jī)關(guān)，有效避免了當(dāng)前商業(yè)秘密糾紛案件中舉證質(zhì)證難的問題，這種做法值得在司法實(shí)務(wù)中廣泛推廣。而前置性知識產(chǎn)權(quán)司法鑒定業(yè)務(wù)誰來買單這一現(xiàn)實(shí)問題也需要綜合考量。一方面需要鑒定方或區(qū)塊鏈服務(wù)方不斷提高和完善存證能力，為企業(yè)提供更好、更高價值的服務(wù)，吸引企業(yè)主動為他們的服務(wù)買單；另一方面需要國家主管單位加強(qiáng)宣傳，提高企業(yè)加強(qiáng)商業(yè)秘密保護(hù)的意識，才能推動企業(yè)與前置性商業(yè)秘密司法鑒定與上鏈存證業(yè)務(wù)對接及可持續(xù)推進(jìn)。

(二)完善區(qū)塊鏈訴訟證據(jù)提交與審查機(jī)制

依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第六十三條規(guī)定，電子數(shù)據(jù)屬于八大類民事訴訟證據(jù)之一。與其他電子數(shù)據(jù)一樣，訴訟中使用的區(qū)塊鏈證據(jù)仍需經(jīng)過舉證和質(zhì)證程序, 接受人民法院對證據(jù) “合法性、關(guān)聯(lián)性、真實(shí)性”的“三性”審查，而不能僅僅因?yàn)槟骋浑娮幼C據(jù)是區(qū)塊證據(jù)就認(rèn)為其效力是萬無一失。[14]區(qū)塊鏈技術(shù)并不能提供絕對意義上的反篡改，區(qū)塊鏈電子證據(jù)的反篡改具有相對性。[15]加強(qiáng)對提交的區(qū)塊鏈訴訟證據(jù)的審查至關(guān)重要。

區(qū)塊鏈技術(shù)保護(hù)商業(yè)秘密過程中發(fā)生的侵害方式與傳統(tǒng)侵害有本質(zhì)不同，最典型的是對“以盜竊等不正當(dāng)手段侵害區(qū)塊鏈技術(shù)保護(hù)商業(yè)秘密”方式的理解與取證應(yīng)用。根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋(三)》第三條規(guī)定，《中華人民共和國刑法》第二百一十九條第一款第一項(xiàng)規(guī)定的以“盜竊”或“其他不正當(dāng)手段”侵害商業(yè)秘密，主要表現(xiàn)為“采取非法復(fù)制、未經(jīng)授權(quán)或者超越授權(quán)使用計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)等方式竊取商業(yè)秘密”與“以賄賂、欺詐、電子侵入等方式獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密”，這也是訴訟過程中舉證質(zhì)證的重點(diǎn)。作為受害方的區(qū)塊鏈技術(shù)保護(hù)下的商業(yè)秘密權(quán)利人的認(rèn)定也和傳統(tǒng)領(lǐng)域不同。2020年9月實(shí)施的《最高人民檢察院、公安部關(guān)于修改侵犯商業(yè)秘密刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的決定》將商業(yè)秘密刑事案件追訴一般標(biāo)準(zhǔn)降為三十萬元，其中第一個標(biāo)準(zhǔn)是“給商業(yè)秘密權(quán)利人造成損失數(shù)額在三十萬元以上”。這里的“商業(yè)秘密權(quán)利人”在傳統(tǒng)刑事案件中可能表現(xiàn)為單一主體，而在區(qū)塊鏈刑事案件中則可能是多個節(jié)點(diǎn)主體組成的整體。如以太坊上一個眾籌 Dapp (去中心化應(yīng)用)的“The DAO”系統(tǒng)漏洞被黑客利用，直接導(dǎo)致了價值 6000 萬美元的數(shù)字貨幣被攻擊者竊取。該案受害的權(quán)利人來自區(qū)塊鏈上智能合約的眾多節(jié)點(diǎn)，單一受害人可能受損失數(shù)額不大，但是眾多區(qū)塊鏈節(jié)點(diǎn)的受害人疊加的損失數(shù)額巨大，這也是區(qū)塊鏈案件的典型表現(xiàn)。因此，司法實(shí)踐中，應(yīng)以一個受害整體的損失數(shù)額作為刑事責(zé)任起刑點(diǎn)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

區(qū)塊鏈技術(shù)保護(hù)下的商業(yè)秘密一旦受到侵害，由于網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)的虛擬性與可跨境性特質(zhì)，對侵害方的確定與責(zé)任追究呈現(xiàn)出難度大、復(fù)雜程度高、取證難的典型特點(diǎn)，因此，加強(qiáng)對電子數(shù)據(jù)類證據(jù)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)范至關(guān)重要。根據(jù)2020年5月1日最高人民法院實(shí)施的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第十四條、第十五條、第九十條、第九十三條、第九十四條的規(guī)定，電子數(shù)據(jù)也必須符合證據(jù)“三性”標(biāo)準(zhǔn)，有疑點(diǎn)的電子數(shù)據(jù)不能單獨(dú)作為認(rèn)定事實(shí)的依據(jù)，認(rèn)定電子數(shù)據(jù)真實(shí)性有五類直接認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)與七類審核性標(biāo)準(zhǔn)。區(qū)塊鏈屬于其中所謂的“其他以數(shù)字化形式存儲、處理、傳輸?shù)哪軌蜃C明案件事實(shí)的信息”的證據(jù)形式，當(dāng)事人提交的電子數(shù)據(jù)形式的證據(jù)一般應(yīng)該是原件或電子數(shù)據(jù)的制作者制作的與原件一致的副本、或者直接來源于電子數(shù)據(jù)的打印件或其他可以顯示、識別的輸出介質(zhì)等可被視為電子數(shù)據(jù)原件的形式。區(qū)塊鏈證據(jù)多以“可顯示、識別的輸出介質(zhì)”為主，對“可顯示、識別”的證據(jù)力把握成為區(qū)塊鏈證據(jù)提交與審查的重點(diǎn)。當(dāng)事人提交的區(qū)塊鏈證據(jù)如果無法實(shí)現(xiàn)“可顯示、識別”功能，而對案件裁判又至關(guān)重要的情況下，對區(qū)塊鏈等電子數(shù)據(jù)的司法鑒定可作為區(qū)塊鏈證據(jù)提交與審查的補(bǔ)強(qiáng)措施。根據(jù)《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第九十三條及《關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第十九條的規(guī)定，對于“電子數(shù)據(jù)的真實(shí)性、完整性”等待證事實(shí)，人民法院可以將其中的專門性問題委托鑒定或勘驗(yàn)。由于當(dāng)前我國知識產(chǎn)權(quán)鑒定機(jī)構(gòu)及其司法鑒定業(yè)務(wù)已被2020年4月1日實(shí)施的《司法部辦公廳關(guān)于開展司法鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人清理整頓工作的通知》的規(guī)定排除在外，公檢法各單位沒有統(tǒng)一的知識產(chǎn)權(quán)司法鑒定名冊，實(shí)踐中容易發(fā)生不同階段的知識產(chǎn)權(quán)司法鑒定的鑒定意見相互矛盾與沖突的現(xiàn)象。因此，行政執(zhí)法與司法各階段的辦案人員在委托鑒定時應(yīng)當(dāng)盡可能以行業(yè)內(nèi)公認(rèn)的權(quán)威鑒定機(jī)構(gòu)作為委托對象，以保證鑒定意見的權(quán)威性與證據(jù)效力，也保證各階段對司法鑒定認(rèn)知的一致性，從而提高辦案效率與公正。

(三)完善對智能合約的法律規(guī)制

法律規(guī)制的基礎(chǔ)，是在認(rèn)識智能合約風(fēng)險(xiǎn)基礎(chǔ)上，全面了解智能合約的缺陷與不足?！睹穹ǖ洹返谒陌倭艞l規(guī)定的“以電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件等方式能夠有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容并可以隨時調(diào)取查用的數(shù)據(jù)電文”訂立的合同，我們將其稱為電子合同。智能合約與電子合同、紙質(zhì)合同在屬性方面有本質(zhì)不同。如前所述，智能合約的端口可視化應(yīng)用表現(xiàn)形式一般是電子合同的形式，除此之外還有作為代碼形式出現(xiàn)的技術(shù)層作為合約執(zhí)行的基礎(chǔ)支撐。智能合約不等同于具有法律效力的合同，認(rèn)定其效力應(yīng)結(jié)合智能合約應(yīng)用中的具體問題展開具體分析。[16]由于智能合約“合約+執(zhí)行”的不可逆特性，相比傳統(tǒng)合同而言，當(dāng)事人一般不存在違約的機(jī)會，當(dāng)然也不存在救濟(jì)的可行性。[17]一旦有違約情況發(fā)生，雖然在國際商事領(lǐng)域中適用智能合約具有提高交易效率的速度優(yōu)勢，但是智能合約的自動執(zhí)行性使得當(dāng)事人的違約成本大大提高。[18]換言之，智能合約具有明顯的效率優(yōu)勢，但由于智能合約的訂立是以寫入計(jì)算機(jī)代碼形式完成，存在無法完整表達(dá)當(dāng)事人意思的缺陷[16]。智能合約這種不可逆轉(zhuǎn)的自動性和執(zhí)行性容易使它極易成為犯罪行為的完美載體。犯罪分子可以完美利用區(qū)塊鏈智能合約的無第三方中立機(jī)構(gòu)以及自動觸發(fā)執(zhí)行的特性，將犯罪信息輸入并將法定貨幣轉(zhuǎn)換為數(shù)字貨幣匯入?yún)^(qū)塊鏈虛擬托管賬戶而完成委托。智能合約匿名保護(hù)等特質(zhì)使得非法活動更難被執(zhí)法部門監(jiān)控，即使案發(fā)也很難被偵破，所以其社會危害性范圍會更加廣泛，危害會更深。[19]

面對智能合約來自于計(jì)算機(jī)代碼與算法撰寫人的主觀傾向及客觀網(wǎng)絡(luò)治理的缺陷，國家立法與執(zhí)法層面應(yīng)致力于將法律與代碼、算法深度融合，強(qiáng)化對代碼、算法等計(jì)算機(jī)語言的依法治理與全面規(guī)范，關(guān)鍵是強(qiáng)化對智能合約主體的可識別性法律規(guī)制。改變智能合約關(guān)系的主體匿名性、保證智能合約的真實(shí)主體可識別性是法律規(guī)制的基礎(chǔ)，這也是強(qiáng)化智能合約的現(xiàn)實(shí)可執(zhí)行性的基本要求。要保證智能合約內(nèi)容能夠完整表達(dá)當(dāng)事人的意思表示，并在各節(jié)點(diǎn)被普遍理解，這是當(dāng)前以計(jì)算機(jī)代碼形式所代表的智能合約內(nèi)容最大的局限及今后努力方向。后續(xù)智能合約相關(guān)立法應(yīng)該在保障智能合約可視化內(nèi)容與訂約人真實(shí)意思表示之間的一致性方面不斷探索并加強(qiáng)立法規(guī)制，保證智能合約關(guān)系如現(xiàn)實(shí)合同關(guān)系一樣容易理解并真正執(zhí)行。這需要在公有鏈的基礎(chǔ)上強(qiáng)化聯(lián)盟鏈應(yīng)用能力的法律規(guī)制，或有其他能夠有效識別各節(jié)點(diǎn)主體身份的法律規(guī)制措施。只有智能合約主體真實(shí)身份可識別，才能有效減少智能合約底層共識文本與表層可視化客戶端被攻擊篡改的風(fēng)險(xiǎn)、避免智能合約因自動執(zhí)行導(dǎo)致民事詐騙無法追究具體的責(zé)任人風(fēng)險(xiǎn)。對于智能合約自動觸發(fā)及履行的特性，合約關(guān)系真實(shí)身份的確定也有助于當(dāng)事人依法對合約的變更、撤回、撤銷等行為的正常執(zhí)行。

綜上所述，商業(yè)秘密作為所有企業(yè)最重要的核心資產(chǎn)，對企業(yè)合法權(quán)益維護(hù)、企業(yè)正常存續(xù)發(fā)展及國家的市場競爭秩序的公平與穩(wěn)定影響巨大，我們應(yīng)在借鑒發(fā)達(dá)國家先進(jìn)理念的基礎(chǔ)上結(jié)合我國的具體情況加大保護(hù)力度。從實(shí)踐來看，區(qū)塊鏈技術(shù)保護(hù)商業(yè)秘密作為知識產(chǎn)權(quán)數(shù)據(jù)化的典型代表，是當(dāng)前相對最優(yōu)的模式選擇，具有廣闊的應(yīng)用空間和發(fā)展價值。美國佛蒙特州、伊利諾伊州等相繼出臺實(shí)施區(qū)塊鏈技術(shù)法案、區(qū)塊鏈合同法案等，對智能合約進(jìn)行了法律肯定，但也在認(rèn)可區(qū)塊鏈難以篡改的基礎(chǔ)上認(rèn)為其依然具有被篡改的可能性，無法從根本保證上鏈證據(jù)的絕對真實(shí)及上鏈信息的絕對安全。美國作為商業(yè)秘密保護(hù)最完善的國家，依然在區(qū)塊鏈技術(shù)保護(hù)商業(yè)秘密問題上難以形成有效規(guī)制，說明了區(qū)塊鏈技術(shù)保護(hù)商業(yè)秘密等電子數(shù)據(jù)類知識產(chǎn)權(quán)的復(fù)雜性。用身份認(rèn)證綁定區(qū)塊鏈應(yīng)用場景以加強(qiáng)商業(yè)秘密保護(hù)，強(qiáng)化公有鏈、聯(lián)盟鏈與私有鏈的分層融合與跨鏈兼容平臺保障商業(yè)秘密數(shù)據(jù)真實(shí)與安全，完善對智能合約的法律規(guī)制是應(yīng)對上述問題的主要法治策略。這對于解決區(qū)塊鏈追溯真正的責(zé)任主體難、區(qū)塊鏈應(yīng)用的實(shí)踐延展性不充分等現(xiàn)實(shí)難題意義重大。從商業(yè)秘密風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防及區(qū)塊鏈全程可追溯的電子證據(jù)存證優(yōu)勢角度來看，在區(qū)塊鏈技術(shù)應(yīng)用場景中鼓勵企業(yè)等市場主體積極開展前置性商業(yè)秘密司法鑒定，規(guī)范布局區(qū)塊鏈技術(shù)存儲商業(yè)秘密業(yè)務(wù)，對于提升權(quán)利人的商業(yè)秘密舉證能力、從根本上防范商業(yè)秘密風(fēng)險(xiǎn)及提高商業(yè)秘密案件的成案率與勝訴率具有積極意義。