石曉波 王春陽

(中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院，湖北 武漢 430073)

2015年的《刑法修正案(九)》規(guī)定了對貪污受賄犯罪分子被判處死刑緩期兩年執(zhí)行的，在緩刑期滿減為無期徒刑后的終身監(jiān)禁刑罰。①學(xué)界對于終身監(jiān)禁的性質(zhì)認(rèn)識和評價態(tài)度并不一致，本文對“終身監(jiān)禁”將深入探討其刑罰正當(dāng)化的理論層面依據(jù)，認(rèn)為應(yīng)該轉(zhuǎn)變對終身監(jiān)禁的認(rèn)識視角，從刑罰精準(zhǔn)性來認(rèn)識和分析終身監(jiān)禁才是最有說服力的。

一、刑罰精準(zhǔn)性的闡釋

刑罰是法院根據(jù)刑事立法對犯罪人實施的嚴(yán)厲強制措施。要想刑罰的強制措施發(fā)揮其最大效用，就得對所制定刑罰的精準(zhǔn)性提出很高的要求，刑罰若不具備精準(zhǔn)性，其適用的效果就是打折扣的和有限的，會造成立法和司法資源的浪費，刑罰的功能繼而也無法很好地實現(xiàn)，那么就有對刑罰的刑事立法進行廢、改或重新制定的必要了。我國現(xiàn)行刑法是1997年制定的，迄今已經(jīng)頒布的11次修正案中，刑罰都是制定和修改的重要內(nèi)容。

(一)刑罰精準(zhǔn)性的內(nèi)涵

刑罰的精準(zhǔn)性是對刑罰制定和適用的一個基本要求，體現(xiàn)在以下幾個方面：一是刑罰強制措施在“度”上是精準(zhǔn)的，既不是“過”的“畸重”，又不是“不及”的“畸輕”，過猶不及，既無“過”又無“不及”才是精準(zhǔn)的，精準(zhǔn)意味著適度，報應(yīng)刑對刑罰的限制就是刑罰要與罪行的輕重相適應(yīng)；二是刑罰的強制措施對于實現(xiàn)刑法的目的是精準(zhǔn)的，不同的罪名有著不同的預(yù)防目的，要基于罪名的預(yù)防目的來精準(zhǔn)定位刑罰；三是實現(xiàn)刑罰的報應(yīng)和預(yù)防目的的統(tǒng)一，二者不存在主次之分，但是就一個具體的刑罰而言，確實有所側(cè)重，有的刑罰是報應(yīng)刑，有的刑罰則是預(yù)防刑。刑罰的精準(zhǔn)性也是科學(xué)立法的要求，科學(xué)立法就是尊重立法規(guī)律，克服立法中的主觀性、盲目性和隨意性，提高立法的針對性、切實性、適度性、合目的性，根據(jù)時代的發(fā)展要求和每一個罪名的特點制定和修改刑法中的刑罰規(guī)定，使刑罰既能夠“輕重”適度，又能夠預(yù)防犯罪。例如，在刑罰輕刑化的時代背景下，我國的死刑犯罪罪名不斷減少，《刑法修正案(八)》《刑法修正案(九)》廢除了20多個罪名的死刑，這樣就避免了刑罰“過重”。但是我國的刑罰也不僅僅是“輕刑化”一個方向，如果原先是過“重”的，當(dāng)然要變“輕”的；但如果隨著社會的發(fā)展，原本適當(dāng)?shù)淖兊倪^“輕”或者原本就是過“輕”的，那也要變“重”才是適當(dāng)?shù)暮途珳?zhǔn)的，如刑法修正案(八)對累犯和暴力犯罪限制減刑、《刑法修正案(九)》對貪污受賄犯罪分子被判處死刑緩期兩年執(zhí)行的依法減為無期徒刑后的“終身監(jiān)禁”規(guī)定，都是為了預(yù)防犯罪，只不過前者是特殊預(yù)防，后者是消極的一般預(yù)防。

刑罰的目的是預(yù)防犯罪，包括防止犯罪人再犯罪的特殊預(yù)防和預(yù)防一般人犯罪的一般預(yù)防，一般預(yù)防又分為通過刑罰適用使一般人不敢犯罪的消極的一般預(yù)防和通過對犯罪人的適當(dāng)處罰證明刑法規(guī)范的妥當(dāng)性使一般人不愿意犯罪的積極的一般預(yù)防。[1]P208刑罰的精準(zhǔn)性體現(xiàn)在刑罰的目的是特殊預(yù)防還是一般預(yù)防，是消極的一般預(yù)防還是積極的一般預(yù)防上。一般說來，刑罰根據(jù)罪名、犯罪情節(jié)、所侵害的法益等因素作出，每個犯罪的罪名、犯罪情節(jié)、所侵害的法益等因素都有所不同，有的犯罪的刑罰目的是一般預(yù)防，有的犯罪的刑罰目的是特殊預(yù)防，預(yù)防目的不同，所作出的刑罰也不同，針對預(yù)防目的作出相應(yīng)的刑罰才是有的放矢和精準(zhǔn)的。例如，有對終身監(jiān)禁持批評觀點的學(xué)者認(rèn)為，既然腐敗分子出獄后再犯罪的可能性小，終身監(jiān)禁是太重的處罰，不符合刑事處罰輕刑化發(fā)展趨勢。其實，貪污受賄罪的終身監(jiān)禁的刑罰并不對應(yīng)于刑罰目的特殊預(yù)防，不是預(yù)防犯罪人再犯罪，而是一般預(yù)防，是對那些潛在腐敗分子的震懾使其打消犯罪念頭的消極的一般預(yù)防。

(二)刑罰精準(zhǔn)性的價值

刑罰精準(zhǔn)性的價值是貫徹罪刑均衡的原則和實現(xiàn)刑法兩大機能的平衡?！吨腥A人民共和國刑法》第5條規(guī)定：刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)。問題在于，怎樣根據(jù)犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任來確定刑罰的輕重，避免畸輕畸重，實現(xiàn)刑法的人權(quán)保障機能和法益保護機能的統(tǒng)一，體現(xiàn)刑罰對犯罪行為的精準(zhǔn)打擊，也就是該輕則輕，該重則重？刑罰的輕重不僅在于刑法有據(jù)，還要符合刑法預(yù)防犯罪的目的，根據(jù)每種犯罪的特點有針對性地設(shè)置具體的刑罰方式，既不能輕罪重判損害刑法的人權(quán)保障機能，又不能重罪輕判損害刑法的法益保護機能。為加強刑法的人權(quán)保障機能，強調(diào)刑法的謙抑性，重刑主義不值得提倡，尤其是死刑的適用應(yīng)該是慎之又慎的；為加強刑法的法益保障機能，又強調(diào)積極的刑法觀，提倡通過嚴(yán)厲打擊犯罪保護法益?！氨Ａ羲佬蹋瑖?yán)格控制死刑”是我國基本的死刑政策，體現(xiàn)了刑法兩大機能的統(tǒng)一，保留死刑是刑法法益保護機能的要求，嚴(yán)格控制死刑是刑法人權(quán)保障機能的要求?！皣?yán)格控制死刑”還要作好后續(xù)工作，既要體現(xiàn)刑法的人權(quán)保障機能，又不能因此損害刑法的法益保護機能，也就是說控制了死刑的“重刑”，卻不能在控制死刑后聽之任之，而是采取限制性的“加重”刑罰，使控制死刑這種“重罪”的刑罰不至于一下子變得太“減輕”了，導(dǎo)致刑罰的“輕重”失度，違背了寬嚴(yán)相濟的刑事政策。

刑法第5條是法律原則，法律原則具有彈性，法律規(guī)則具有剛性，法律規(guī)則應(yīng)根據(jù)社會和時代的發(fā)展與法律原則相適應(yīng)。我國已經(jīng)頒布的11個刑法修正案中，修改的均是法律規(guī)則而非原則。2015年《刑法修正案(九)》對貪污罪受賄罪刑罰的修改，體現(xiàn)了刑罰“輕重”適度的精準(zhǔn)性要求，也就是說盡管我國非常重視反腐敗，盡管刑法規(guī)定了對腐敗分子直至死刑的懲處，但在“嚴(yán)格控制死刑”的死刑政策指導(dǎo)下，我國實際上判處貪污腐敗犯罪分子死刑立即執(zhí)行的并不多。應(yīng)該說，這個大方向是正確的，但也應(yīng)該看到這個大方向的偏斜之處，即“嚴(yán)格控制死刑”后，對很多情節(jié)嚴(yán)重的腐敗分子的刑罰一下子走向另一個極端，這些嚴(yán)重的貪污受賄犯罪分子不僅沒有生命之虞，連自由之虞也基本免了。即使被判處死刑，如果不是死刑立即執(zhí)行而只是死刑緩期兩年執(zhí)行，他們就能夠上下其手在減為無期徒刑后進一步減為有期徒刑或者假釋，這與執(zhí)行死刑在刑罰“輕重”上是何等的天壤之別，不僅加劇了司法腐敗，還給腐敗分子造成一種“反腐刑法嚴(yán)厲但刑罰寬松”的錯覺，這樣不僅不能震懾其他腐敗分子收斂，反而使他們有恃無恐，無法實現(xiàn)刑法的法益保護機能和刑罰的一般預(yù)防功能。因此，對判處死刑緩期兩年執(zhí)行的腐敗犯罪分子，在判刑時就對減為無期徒刑的那種刑罰情形附加“終身監(jiān)禁”的條件，堵住他們企圖通過減刑和假釋減輕實際刑罰的幻想。對這些情節(jié)嚴(yán)重的腐敗犯罪分子，即使沒有實際上執(zhí)行死刑之“畸重罰”，也不會有很短服刑期的“畸輕罰”，而是“輕重”適當(dāng)?shù)挠小敖K身監(jiān)禁”限制的“無期徒刑”，因為“終身監(jiān)禁”使無期徒刑的實際服刑期是真正“無期的”，對這種類型的腐敗分子的“終身監(jiān)禁”，體現(xiàn)了刑法第5條的罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，實現(xiàn)了對腐敗分子既不過重又不過輕的精準(zhǔn)打擊，這種精準(zhǔn)性正是刑罰所追求的目標(biāo)。

無論是法的制定還是法的適用，刑罰過“重”或過“輕”都是質(zhì)量不高、效果不佳的，“輕重”均衡與適度才是符合中庸之道的，才是立法和司法技藝的體現(xiàn)，也是刑罰精準(zhǔn)性的要義所在。這正如射箭或投籃，無論用力還是方向都要精準(zhǔn)定位，這樣才能射的準(zhǔn)、投的準(zhǔn)。因此，刑罰的輕重均衡是刑罰精準(zhǔn)性的核心要義，既包括量上的客觀計算，又包括質(zhì)上的法律評判。精準(zhǔn)性并非僅僅指量上的計算，如果僅僅從量的計算上評估刑罰精準(zhǔn)性，勢必得出刑罰沒有精準(zhǔn)性的結(jié)論?！笆聦嵣?，不管采取什么樣的理論，量刑的標(biāo)準(zhǔn)都難以精確化，因為我們對犯罪沒有計算單位?！盵2]P511但是，張明楷教授又指出：“根據(jù)經(jīng)驗性的各種條件或者因素判斷犯罪人再犯罪的危險性的大小與對刑罰感受力的有無與程度，恰恰是一種比較可靠的路徑?！盵2]P511那么，可靠是什么意思呢，只有精準(zhǔn)的才是可靠的，承認(rèn)有一條可靠的路徑，也就承認(rèn)了精準(zhǔn)性，這種精準(zhǔn)性并不僅僅是計算上的，還包括社會上的主流法律認(rèn)識和判斷以及正常人所具有的法感和正義感的直觀感覺。

二、終身監(jiān)禁是一種加重的死刑緩期兩年執(zhí)行的刑罰

(一)終身監(jiān)禁是依附于死緩的刑罰執(zhí)行方式

2016年《“兩高”關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第四條②的第二、三款雖然都有“判處死刑緩期二年執(zhí)行”，但這兩款肯定是不一樣的，否則也就不會分列兩款了。這第四條的第一款的“死刑”就包括立即執(zhí)行和緩期兩年執(zhí)行兩種，二、三款都是符合第一款的情形，不同處在于，第二款里有“自首、立功等情節(jié)”，因此“不是(死刑)必須立即執(zhí)行的”，所以“可以判處死刑緩期二年執(zhí)行”，這是無附加“終身監(jiān)禁”限制性條件的一般死緩，也表明貪污受賄罪被判處死刑緩期兩年執(zhí)行的并非都需終身監(jiān)禁；而第三款里沒有“自首、立功等情節(jié)”，因此也“不是(死刑)必須立即執(zhí)行的”，也就是說這種情形是可以死刑立即執(zhí)行的，但是不判處死刑立即執(zhí)行而是死刑緩期兩年執(zhí)行，那么這種“死刑緩期二年執(zhí)行”就需要“終身監(jiān)禁”的限制，通過這種限制體現(xiàn)出罪刑均衡原則，這是可以判處死刑立即執(zhí)行卻判處死刑緩期兩年執(zhí)行的特殊死緩，也需要“終身監(jiān)禁”這一特殊性限制。這就表明，在貪污受賄罪中，“終身監(jiān)禁”不是死刑的替代措施，而是死刑立即執(zhí)行的替代措施；而與死刑立即執(zhí)行相對應(yīng)的，只能是死刑緩期兩年執(zhí)行。正因死刑緩期兩年執(zhí)行比死刑立即執(zhí)行“輕”，所以《解釋》第四條第三款中，可以判處死刑立即執(zhí)行也可以判處死刑緩期兩年執(zhí)行的，選擇判處死刑緩期兩年執(zhí)行的這種比較而言較“輕”的，就要用終身監(jiān)禁這種加“重”措施來保證刑罰的“輕重”平衡和適度，這正是罪刑均衡原則的要求。

對比《“兩高”關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第四條和刑法第383條，《解釋》對于貪污受賄罪的死刑緩期兩年執(zhí)行有了不附加終身監(jiān)禁的一般死緩和附加終身監(jiān)禁的加重死緩的明確區(qū)分。而刑法第383條沒有這種明確區(qū)分，但依然隱含著這種區(qū)分：第3款規(guī)定“犯第一款罪，在提起公訴前如實供述自己罪行、真誠悔罪、積極退贓，避免、減少損害結(jié)果的發(fā)生，有第一項規(guī)定情形的，可以從輕、減輕或者免除處罰；有第二項、第三項規(guī)定情形的，可以從輕處罰。”這里的“第三項規(guī)定情形的”就包括處“死刑”，“從輕處罰”可理解為死刑中的死緩，這里并無終身監(jiān)禁的規(guī)定，可理解為一般死緩，即可以判處死刑的貪污犯罪分子，在提起公訴前如實供述自己罪行、真誠悔罪、積極退贓，避免、減少損害結(jié)果的發(fā)生，可以從輕處罰，直接判處(一般)死緩；沒能在提起公訴前如實供述自己罪行、真誠悔罪、積極退贓，避免、減少損害結(jié)果的發(fā)生，不可以從輕處罰，才是刑法第383條第4款的規(guī)定，即“人民法院根據(jù)犯罪情節(jié)等情況”作出附加終身監(jiān)禁的(加重)死緩判決，而且這第4款表述是“‘可以’同時決定”，而非“‘必須’同時決定”，就是說，被判處死刑緩期兩年執(zhí)行的貪污受賄犯罪分子，即使沒有“從輕處罰”情節(jié)，終身監(jiān)禁也非“必須的(應(yīng)當(dāng)?shù)?”，僅是“可以的”?！氨仨殹币馕吨鴽]有其他選擇，而“可以”則還有其他選擇，表明并非所有貪污受賄犯罪分子被判處死緩的都要附以終身監(jiān)禁。

刑法修正案(九)后，仍有貪污受賄的張中生、賴小民一審被判處死刑立即執(zhí)行③，這就說明，依附于死刑緩期兩年執(zhí)行的終身監(jiān)禁，不是替代必須(應(yīng)當(dāng))判處死刑立即執(zhí)行的，而是替代可以判處死刑立即執(zhí)行的。“必須”與“可以”體現(xiàn)了不同的嚴(yán)厲程度，“必須”的嚴(yán)厲程度高于“可以”。張中生和賴小民一審都屬于“必須”判處死刑立即執(zhí)行的，不可以轉(zhuǎn)為死刑緩期兩年執(zhí)行，所以“終身監(jiān)禁”并不適用他們；張中生在二審期間有重大立功表現(xiàn)，“可以”判處死刑立即執(zhí)行的，才可以轉(zhuǎn)為死刑緩期兩年執(zhí)行，“終身監(jiān)禁”正依附于死刑緩期兩年執(zhí)行。

我國刑罰體系由輕重不一的刑種組成，保證了刑罰的寬嚴(yán)相濟。刑罰由主刑和附加刑組成，構(gòu)成刑罰輕重遞進的完整體系。主刑的五種類型中，死刑是生命刑，管制、拘役、有期徒刑和無期徒刑是自由刑，死刑以剝奪犯罪人的生命權(quán)為內(nèi)容，是最嚴(yán)厲的刑罰措施。死刑包括死刑立即執(zhí)行和死刑緩期兩年執(zhí)行，但二者有著重大區(qū)別，被判處死刑立即執(zhí)行的犯罪分子一般情況下最后會被執(zhí)行死刑；被判處死刑緩期執(zhí)行的犯罪分子除少數(shù)外一般情況下最后不會被執(zhí)行死刑，常常在二年考驗期滿后被依法減為無期徒刑，進而可能再一步減為有期徒刑，還有少數(shù)在考驗期間有重大立功表現(xiàn)的直接減為25年有期徒刑。因此，盡管同是死刑，死刑立即執(zhí)行的轉(zhuǎn)為自由刑的概率極小，而死刑緩期兩年執(zhí)行的轉(zhuǎn)為自由刑的概率較大，“生”與“死”之間存在巨大的輕重差異，故兩種死刑之間的輕重一目了然，而將“不得減刑、假釋”附加于死刑緩期兩年執(zhí)行，杜絕了死刑緩期兩年執(zhí)行的轉(zhuǎn)為自由刑的可能性，無疑比死刑立即執(zhí)行“輕”，又比一般可轉(zhuǎn)為自由刑的死刑緩期兩年執(zhí)行“重”。

(二)終身監(jiān)禁并非“中間刑罰”或無期徒刑

還有研究者認(rèn)為終身監(jiān)禁是“中間刑罰”，“中間刑罰”是指在同一種刑罰方式中，由于其執(zhí)行方式的不同而產(chǎn)生的、介于最重的執(zhí)行方式和最輕的執(zhí)行方式之間的、嚴(yán)厲程度居中的刑罰措施，終身監(jiān)禁存在于死刑緩期執(zhí)行和死刑立即執(zhí)行的中間，雖不是新的刑種，卻也能夠發(fā)揮同樣的作用。[3]這種理解是錯誤的，終身監(jiān)禁并非介于死刑立即執(zhí)行和死刑緩期執(zhí)行之間，而是依附于死刑緩期執(zhí)行的刑罰措施，而且只依附于死緩的四種執(zhí)行形式中減為無期徒刑的那一種。還有研究者認(rèn)為：“終身監(jiān)禁”與“無期徒刑”這兩個語詞具有相同內(nèi)涵與外延，立法者將這兩個語詞在同一法條中并列使用，并且將“可以減刑、假釋”這一屬性賦予給“無期徒刑”，而將“既不得減刑也不得假釋”這一屬性賦予給“終身監(jiān)禁”，從而導(dǎo)致“終身監(jiān)禁既是無期徒刑的種概念又不是它的種概念、終身監(jiān)禁既是無期徒刑又不是無期徒刑”的邏輯矛盾。[4]本文并不認(rèn)為存在這種邏輯矛盾，因為邏輯上的種屬關(guān)系必須針對同一性質(zhì)的，如人是高級動物，人是動物的種概念，我們不能說人既是動物又不是動物，否則違背邏輯；但是，終身監(jiān)禁是刑罰，而無期徒刑是刑種，二者性質(zhì)不同，不存在終身監(jiān)禁既是無期徒刑又不是無期徒刑，終身監(jiān)禁就不是無期徒刑這個刑種，而是依附于死刑刑種的亞種——死刑緩期兩年執(zhí)行的刑罰措施；打個比喻，人是動物，人是有思維能力的，我們卻不能說人的思維能力也是動物。當(dāng)然，筆者也贊同的該研究者的部分觀點，“終身監(jiān)禁”這個用語并沒有實際的意義，刑法第383條第4款，去掉“終身監(jiān)禁”，只保留不得減刑、假釋即可。[4]“終身監(jiān)禁”只有宣示的意義，并沒有什么實際的意義，因為“終身監(jiān)禁”就是“不得減刑、假釋”，既然有了“不得減刑、假釋”，“終身監(jiān)禁”略顯是畫蛇添足了。何況，“終身監(jiān)禁”里并不包括“不得暫予監(jiān)外執(zhí)行”，而“暫予監(jiān)外執(zhí)行”則意味著實際上不是“終身監(jiān)禁”，這就導(dǎo)致“終身監(jiān)禁”的成色不足。這也是“終身監(jiān)禁”后為什么加上“不得減刑、假釋”，就是表明，“終身監(jiān)禁”并不排除“暫予監(jiān)外執(zhí)行”，而就文義理解而言，終身監(jiān)禁是包含著不得“暫予監(jiān)外執(zhí)行”的含義的。當(dāng)然，“終身監(jiān)禁”相對于“不得減刑、假釋”是刑法里新出現(xiàn)的術(shù)語，且通過“不得減刑、假釋”的解釋并未排除“暫予監(jiān)外執(zhí)行”，因此，終身監(jiān)禁雖然只是宣示的意義，卻具有“明確性”的價值，“任何部門法理論都沒有像刑法這樣強調(diào)法律的明確性?！盵5]刑法第385條在“不得減刑、假釋”前加上明確的“終身監(jiān)禁”，就加重其宣示意義，這條規(guī)定更容易為人們所注意，影響力也就大多了。

終身監(jiān)禁是針對判處死刑緩期兩年執(zhí)行作出的，不是針對判處無期徒刑作出的，且也不是獨立的刑種，“針對貪污、受賄罪規(guī)定的終身監(jiān)禁是死緩執(zhí)行方式之一種，而不是作為無期徒刑之一種的刑罰執(zhí)行方式?！盵6]終身監(jiān)禁是對死緩轉(zhuǎn)為無期徒刑的特別限制，這種限制排除了死緩減為無期徒刑后通過減刑和假釋變?yōu)閷嶋H服刑的有期徒刑甚至比較短的有期徒刑的可能性，且這種限制是在判處死刑緩期兩年執(zhí)行時作出的，并不是在減為無期徒刑后再作出的，因此不能當(dāng)做無期徒刑本身。正如其他死緩減為無期徒刑不能當(dāng)做是無期徒刑，進一步減為有期徒刑后不能當(dāng)做有期徒刑一樣，后者是由前者減為的，后者只是實際的服刑期，前者才是刑種，二者的文字表述相同，在刑法上卻是不同的概念。

正是貪污受賄罪的死緩減為無期徒刑后“終身監(jiān)禁”的限制性規(guī)定，阻止死緩這種死刑執(zhí)行方式在減為無期徒刑后進一步減下去，使死緩減為無期徒刑后的服刑期是“無期的”而不再可變?yōu)椤坝衅诘摹鄙踔潦恰岸唐诘摹?，在服刑期上是“真無期徒刑”，而不是在刑種上將原來的“死刑緩期兩年執(zhí)行”改為“無期徒刑”。終身監(jiān)禁是在判處死緩時決定的，是依附于死刑緩期兩年執(zhí)行的，對于貪污受賄罪而言，沒有死刑緩期兩年執(zhí)行的判決就沒有終身監(jiān)禁的附加。處以終身監(jiān)禁既不是在死緩減為無期徒刑后再決定的，更不是在判處無期徒刑時作出的，貪污受賄犯罪分子如果在審判時直接被判處無期徒刑，也不會附加終身監(jiān)禁的限制，“認(rèn)為終身監(jiān)禁屬于無期徒刑的執(zhí)行方式或執(zhí)行制度的觀點，就將死緩與死緩變更后的法律效果混為一談了?！盵7]終身監(jiān)禁依附于死刑緩期兩年執(zhí)行，雖然死刑緩期兩年執(zhí)行有減為無期徒刑的一種情形，但不能因此將這種情形的死刑緩期兩年執(zhí)行當(dāng)做無期徒刑，這種理解在邏輯上模糊了概念的界限，因此終身監(jiān)禁只能是死緩的一種刑罰執(zhí)行方式而不是作為刑種的無期徒刑。

三、終身監(jiān)禁是刑罰精準(zhǔn)性的體現(xiàn)

(一)終身監(jiān)禁在刑罰上體現(xiàn)出既“加重”又“減輕”的張力

有觀點認(rèn)為終身監(jiān)禁“如此規(guī)則設(shè)計的目的在于限制死刑，增加生刑?！盵8]但是哪里限制了死刑呢，哪里增加了生刑呢，都沒有，這句斷言不過是想當(dāng)然罷了，因為終身監(jiān)禁是附屬于死刑緩期兩年執(zhí)行，仍是死刑的一種形式，既沒有限制了死刑又沒有增加了生刑。還有觀點認(rèn)為：“終身監(jiān)禁徹底剝奪了犯罪嫌疑人的人身自由, 是一種比死刑更為殘忍的刑罰措施, 而且是一種脫離正義的措施。”[9]這更是以偏概全的錯誤論斷，雖然有少數(shù)重罪犯寧愿被判處死刑立即執(zhí)行也不愿意在牢房里度過一生，但這決不是普遍的，在死刑里，死刑立即執(zhí)行就比死刑緩期兩年執(zhí)行重，因為死刑緩期兩年執(zhí)行還有減為無期徒刑等情形的可能性。大部分不服一審死刑立即執(zhí)行的判決，上訴請求也是將死刑立即執(zhí)行改為死刑緩期兩年執(zhí)行，很少看到將死刑緩期兩年執(zhí)行的判決改為死刑立即執(zhí)行的上訴請求，即使有這樣的請求也被駁回，因為“上訴不加刑”，死刑立即執(zhí)行相比較死刑緩期兩年執(zhí)行就是加刑。再者，死刑立即執(zhí)行的判決必須報請最高人民法院核準(zhǔn)，而死刑緩期兩年執(zhí)行的判決并不需要報請最高人民法院核準(zhǔn)，直接由高級人民法院判決或核準(zhǔn)。這就充分說明，死刑立即執(zhí)行重于死刑緩期兩年執(zhí)行，而終身監(jiān)禁與死刑立即執(zhí)行是割裂的，是依附于死刑緩期兩年執(zhí)行的，所以終身監(jiān)禁一定比死刑立即執(zhí)行輕緩，這是基本的邏輯結(jié)論。

死刑分為死刑立即執(zhí)行和死刑緩期兩年執(zhí)行兩種，死刑緩期兩年執(zhí)行有4種情形④，而“終身監(jiān)禁”只是針對“在死刑緩期執(zhí)行期間，如果沒有故意犯罪，二年期滿以后，減為無期徒刑”這一種情形的加重版?！敖K身監(jiān)禁”不是刑種而是刑罰，且不是獨立的刑罰，而是對死刑緩期兩年執(zhí)行減為無期徒刑的限制性刑罰，通過這種限制性的規(guī)定，死緩依法減為無期徒刑后就要保持不變，也就是不能再減輕，阻斷了死緩減為無期徒刑后進一步減輕的通道，這種限制性規(guī)定是對死緩減為無期徒刑這種執(zhí)行方式的“加重”，但是死刑緩期兩年執(zhí)行相對于死刑立即執(zhí)行又是“減輕”。“兩高”聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》，明確了終身監(jiān)禁適用的情形：判處死刑立即執(zhí)行過重、判處一般死緩又偏輕的重大貪污受賄罪犯，可以決定終身監(jiān)禁；這也明確了終身監(jiān)禁的性質(zhì)，終身監(jiān)禁依附于死刑緩期兩年執(zhí)行，相對于死刑立即執(zhí)行是“輕”，但在死刑緩期執(zhí)行減為無期徒刑執(zhí)行方式中又是“重”，這樣終身監(jiān)禁相對于兩個端點的參照對象是“輕重總相宜”，符合“執(zhí)兩用中”“叩其兩端而竭”的中庸之道，保證刑罰既不畸輕又不畸重的“適中”點，在刑罰上體現(xiàn)出具有張力的既“加重”又“減輕”的精準(zhǔn)性。

終身監(jiān)禁，概而言之，既不是執(zhí)行“死刑”之“重”，又不是減為可進一步通過減刑、假釋使實際服刑期變得相對比較短的一般“無期徒刑”之“輕”。我國的死刑在刑罰上分兩種，即執(zhí)行死刑和不執(zhí)行死刑，執(zhí)行死刑包括死刑立即執(zhí)行和死刑緩期兩年執(zhí)行中的“如果故意犯罪，情節(jié)惡劣的，報請最高人民法院核準(zhǔn)后執(zhí)行死刑”這種情形⑤，不執(zhí)行死刑是指死刑緩期兩年執(zhí)行中的其他三種情形。在死刑的刑罰上，執(zhí)行死刑比不執(zhí)行死刑要“重”，終身監(jiān)禁依附于不執(zhí)行死刑中的“如果沒有故意犯罪，二年期滿以后，減為無期徒刑”這一情形，和執(zhí)行死刑相比是“輕”的，但是又對這種情形進行不得減刑、假釋的限制，從某種意義上，是對這種比較“輕”的刑罰方式的“糾偏”和“加重”，從而使這種刑罰方式既不過重又不過輕，體現(xiàn)了刑罰的精準(zhǔn)性和刑法制定的科學(xué)性。

(二)貪污受賄罪的特性要求附加終身監(jiān)禁

那么，眾多犯罪中，貪污受賄罪在刑法分則中很靠后地排在第八章，并非是最嚴(yán)重的犯罪，卻為何只有貪污受賄罪中有“終身監(jiān)禁”的規(guī)定？這是由貪污受賄罪的特點和我國目前對待貪污受賄罪的刑事政策所決定的。全國人大法律委員會主任委員喬曉陽就“終身監(jiān)禁”的設(shè)置表示：對貪污受賄數(shù)額特別巨大、情節(jié)特別嚴(yán)重的犯罪分子，特別是其中本應(yīng)當(dāng)判處死刑的，根據(jù)慎用死刑的刑事政策，結(jié)合案件具體情況，對其判處死刑緩期二年執(zhí)行依法減刑為無期徒刑后，采取終身監(jiān)禁的措施，有利于體現(xiàn)罪刑相適應(yīng)的刑法原則，維護司法公正，防止在司法實踐中出現(xiàn)這類罪犯通過減刑等途徑服刑期過短的情形，符合寬嚴(yán)相濟的刑事政策。[10]P355筆者認(rèn)為，這里的“死刑”的準(zhǔn)確表述應(yīng)該是“死刑立即執(zhí)行”的，因為死刑與死刑緩期執(zhí)行不是對應(yīng)關(guān)系而是種屬關(guān)系，死刑緩期兩年執(zhí)行也是死刑，只有死刑立即執(zhí)行才與死刑緩期兩年執(zhí)行是對應(yīng)關(guān)系；這里的“應(yīng)當(dāng)”措辭值得商榷，因為如果貪污受賄犯罪分子“應(yīng)當(dāng)”判處死刑立即執(zhí)行，從依法判決的要求看，就不能判處死刑緩期兩年執(zhí)行，張中生、賴小民一審都應(yīng)當(dāng)被判處死刑立即執(zhí)行也實際上判處死刑立即執(zhí)行；這里的“應(yīng)當(dāng)”改為“可以”才是恰當(dāng)?shù)?，即本可以判處死刑立即?zhí)行的，為了減少死刑的執(zhí)行，而從“輕”改為死刑緩期兩年執(zhí)行，雖然死緩也有最終結(jié)果為執(zhí)行死刑的情形，但大部分的死緩并不導(dǎo)致死刑的執(zhí)行，且大部分死緩是減為無期徒刑的，如果無期徒刑再進一步減下去，那就會導(dǎo)致“服刑期過短”，就會在刑罰從“輕”上走向極端，所以對死刑緩期兩年執(zhí)行中的減為無期徒刑這種情形直接在宣判時附以終身監(jiān)禁制之從“重”，以與前面之“輕”形成對價關(guān)系，從而保持刑罰輕重的適度、適當(dāng)和適宜，保證刑罰的精準(zhǔn)性。

就貪污受賄罪的刑事政策而言，貪污受賄罪與恐怖主義犯罪、暴力犯罪在社會危險性上還是有所不同，因此對貪污受賄罪雖然保留死刑但執(zhí)行死刑極少，對那些可以判處死刑又不是必須立即執(zhí)行的，可以判處死刑緩期兩年執(zhí)行，也就是說這種死刑緩期兩年執(zhí)行是替代死刑立即執(zhí)行的，是一種相比較而言“輕”的刑罰。而恐怖主義犯罪和暴力犯罪的社會危害性極大，被判處死刑立即執(zhí)行的在數(shù)量上遠遠大于貪污受賄罪被判處死刑立即執(zhí)行的，且我國目前也不具備對恐怖主義犯罪和暴力犯罪，以附加終身監(jiān)禁的死刑緩期兩年執(zhí)行替代死刑立即執(zhí)行的條件，所以對于嚴(yán)重的恐怖主義犯罪和暴力犯罪并沒有終身監(jiān)禁的規(guī)定，而是直接判處死刑立即執(zhí)行，這恰恰是從終身監(jiān)禁刑罰之“輕”的一方面來考慮的。考慮不到這一點，只從刑罰之“重”這一方面理解終身監(jiān)禁，就會在《刑法修正案(九)》公布后，出現(xiàn)了恐怖主義犯罪、暴力犯罪等更重犯罪沒有終身監(jiān)禁的規(guī)定而貪污受賄罪卻有終身監(jiān)禁的指責(zé)，武斷指責(zé)終身監(jiān)禁在刑罰上是輕重失衡和對罪刑均衡基本原則的底線突破[11]，這對于終身監(jiān)禁的理解在邏輯上是完全搞反了。另一方面，腐敗與現(xiàn)代文明和法治是格格不入的，腐敗的危害性巨大，國家打擊腐敗的決心也很大，措施也是嚴(yán)厲的，貪污受賄罪雖然被判處死刑立即執(zhí)行的極少，但死刑緩期兩年執(zhí)行的并不是極少的，死刑緩期兩年執(zhí)行的四種情形中，減為無期徒刑的是最多的，如果不對減為無期徒刑這種刑罰方式進行終身監(jiān)禁的限制，很多不是必須判處死刑立即執(zhí)行的而是可以判處死刑立即執(zhí)行的，結(jié)果沒有判處死刑立即執(zhí)行而是判處死刑緩期兩年執(zhí)行并進一步減為無期徒刑直至很短的服刑期，這就太“輕”了，在這種情形下作出終身監(jiān)禁，才是終身監(jiān)禁的“重”的一方面。因此終身監(jiān)禁單獨設(shè)在貪污受賄罪里，正是考慮到貪污受賄罪的特點和國家的刑事政策而作出的，不僅具有很強的針對性，而且在刑罰輕重的“度”上把握到位，體現(xiàn)出刑罰的精準(zhǔn)性。

“終身監(jiān)禁”這一規(guī)定雖然是在《刑法修正案(九)》作出的，但并非突然，是刑罰精準(zhǔn)性要求在懲處被判處死刑緩期兩年執(zhí)行的貪污犯罪分子上的應(yīng)然體現(xiàn)。(1)從理論上講，由于我國刑罰的可轉(zhuǎn)化性，即從死刑緩期兩年執(zhí)行減為無期徒刑后，無期徒刑通過減刑為有期徒刑，有期徒刑還可以有減刑、假釋、暫予監(jiān)外執(zhí)行等刑罰執(zhí)行方式，到最后實際服刑的時間也許就不多了。假釋就是指提前釋放，也就是說刑期不再執(zhí)行了。還有暫予監(jiān)外執(zhí)行，雖仍是在刑期內(nèi)，但不在監(jiān)獄里服刑。正常的減刑和假釋是針對認(rèn)真接受教育改造(包括有立功表現(xiàn)的)或沒有再犯罪危險的犯罪分子，都是鼓勵犯罪分子的改過自新和融入社會，有其自身的存在價值。如果減刑、假釋和暫予監(jiān)外執(zhí)行是非正常的，即這些犯罪分子通過各種不正當(dāng)手段獲得的，他們的刑期大大減少或服刑的方式變?yōu)闀河璞O(jiān)外執(zhí)行，那么他們所受到的實際刑罰就大打折扣，刑罰的威懾力和公信力大為降低，刑法的法益保護功能受到嚴(yán)重侵蝕，如此不正常的減刑和假釋就是要避免的。這些犯罪分子對死刑立即執(zhí)行外的其他刑罰并不是十分的畏懼，總覺得有機會可以通過不正當(dāng)?shù)牟僮鞔蟠蠼档蛯嶋H執(zhí)行的刑罰，讓他們逃脫法律的應(yīng)有處罰，而且對其他潛在犯罪者也是某種程度上的不恰當(dāng)激勵，認(rèn)為只要不是判處死刑立即執(zhí)行，坐幾年牢就出來了，甚至還有暫予監(jiān)外執(zhí)行這樣的替代服刑方式。(2)實踐上已經(jīng)認(rèn)識到減刑、假釋和暫予監(jiān)外執(zhí)行對公正司法和預(yù)防功能的沖擊，這是貪污受賄犯罪分子被判處死緩減為無期徒刑后終身監(jiān)禁的前奏。司法實踐表明，司法腐敗與減刑、假釋有著相當(dāng)?shù)年P(guān)聯(lián)。原因在于，減刑假釋既可以來自法律規(guī)則所規(guī)定的“認(rèn)真接受教育改造、立功、無再犯罪危險”正當(dāng)緣由，這正是減刑假釋設(shè)置的法理所在，又可以來自潛規(guī)則所暗行的“行賄受賄、徇私枉法、錢權(quán)交易”不正當(dāng)緣由，這正是減刑假釋牽涉出大量司法腐敗案件的原因之所在。刑法第50條第2款規(guī)定：對被判處死刑緩期執(zhí)行的累犯以及因故意殺人、強奸、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險物質(zhì)或者有組織的暴力性犯罪被判處死刑緩期執(zhí)行的犯罪分子，人民法院根據(jù)犯罪情節(jié)等情況可以同時決定對其限制減刑；刑法第81條第2款規(guī)定：對累犯以及因故意殺人、強奸、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險物質(zhì)或者有組織的暴力性犯罪被判處十年以上有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子，不得假釋。刑法第50條第2款和第81條第2款的規(guī)定是為了防止再犯罪，累犯的再犯罪可能性較大，被判處10年以上有期徒刑的故意殺人等7種犯罪和有組織犯罪的再犯罪可能性都較大，都不得假釋，甚至限制減刑。對貪污受賄犯罪分子被判處死刑緩期兩年執(zhí)行的終身監(jiān)禁刑罰，不得減刑和假釋的原因并不是這樣：首先，累犯是指被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在5年以內(nèi)再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪的犯罪分子，而在中國，一個人被判處有期徒刑就被開除公職，也就不可能有貪污受賄罪這樣的職務(wù)犯罪；其次，貪污受賄分子不同于故意殺人、強奸、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險物質(zhì)或者有組織的暴力性犯罪，出獄后再犯罪的可能性很小。因此，對貪污受賄犯罪分子判處死刑緩期兩年執(zhí)行的終身監(jiān)禁刑罰，并不是出于對他們出獄后再犯罪的考慮，而是另一個更為充足的理由，即這些人雖已經(jīng)成為階下囚，手中依然有各種潛在的資源，保證他們比其他犯罪分子有更容易暗箱操作減刑及假釋等司法腐敗行為的機會。

終身監(jiān)禁的設(shè)置旨在防止出現(xiàn)本可以判處死刑立即執(zhí)行的實際判處死刑緩期兩年執(zhí)行的，死刑緩期兩年執(zhí)行期滿減為無期徒刑后，如果再多次減刑、假釋直至實際服刑很少的情形，那么實際刑罰與本可以判處死刑立即執(zhí)行相比，就顯得太“輕”了，不符合罪刑均衡原則，所以要在死緩期滿減為無期徒刑后進行終身監(jiān)禁的附加條件。問題在于，終身監(jiān)禁的附加條件為什么只適用貪污受賄犯罪分子？因為：(1)這類犯罪分子具有減刑假釋的資源，所以要特別規(guī)定不能減刑假釋的終身監(jiān)禁。終身監(jiān)禁所針對貪污受賄犯罪分子，曾經(jīng)身居要職，很有實力和人脈，具有運作非法的“減假暫”的能力和資源，對他們除死刑立即執(zhí)行外，其他的刑罰威懾力不是那么大，所以要在判處死刑緩期兩年執(zhí)行時，就要對緩刑期滿減為無期徒刑這種情形予以終身監(jiān)禁的限制。在貪污受賄罪判處死刑立即執(zhí)行已經(jīng)非常之少的刑事政策背景下，對貪污受賄犯罪分子也就是終身監(jiān)禁才具有相當(dāng)威懾力。貪污受賄犯罪分子是曾經(jīng)掌握國家權(quán)力的腐敗分子，雖然已被查處和判刑，仍有具有大的影響力，如自己提拔的人或死黨身居要職，仍可能有巨大的未被查處和沒收的財產(chǎn)，即仍有能力來腐蝕、干擾或影響司法人員辦案，甚至引起大面積司法腐敗。能被判處死緩的貪污受賄犯罪分子，數(shù)額十分巨大，基本上權(quán)力大就權(quán)錢交易的數(shù)額大，雖然二者不是必然的正相關(guān)的關(guān)系，但大致如此。也有的工作人員官職不大卻有著巨額的貪污受賄，這是因為他們占據(jù)著重要位置。而且，正如有的學(xué)者所言，腐敗官員罪犯逃避刑罰執(zhí)行的現(xiàn)象確實比較突出,“有權(quán)人”被判刑后減刑快、假釋及暫予監(jiān)外執(zhí)行比例高、實際服刑時間偏短等現(xiàn)象確實存在。[12]反過來，其他類型的犯罪，死緩減為無期徒刑后，一般來說，缺乏貪污受賄犯罪分子那樣的隱性權(quán)力和財產(chǎn)等可能干擾正常減刑假釋的資源，也就沒有必要作出終身監(jiān)禁的規(guī)定。(2)其他犯罪分子即使減刑假釋后回到社會，且不說政治地位，經(jīng)濟生活通常就是很困難的，減刑假釋也不是太大的降低對他們的懲罰。但是貪污腐敗分子就不一樣，他們的隱性權(quán)力甚至財產(chǎn)還可能大量存在。雖然對這類犯罪分子采取沒收財產(chǎn)等措施，但他們也有可能早就轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，他們被判處沒收財產(chǎn)后依然可能有巨大的可在出獄后享受的財產(chǎn)，或利用出獄后的隱性權(quán)力經(jīng)商等，即這類犯罪分子如果減刑假釋后回到社會，且不說政治上仍可能有隱性權(quán)力，經(jīng)濟生活上更是一樣逍遙自在，減刑假釋就使刑法對他們的懲罰大為降低。如果對他們的減刑和假釋不加以限制，那么他們對于貪污受賄犯罪的顧忌就沒那么強烈，刑罰的預(yù)防功能顯著降低了，但是現(xiàn)代刑法特別強調(diào)預(yù)防功能，“現(xiàn)代刑法的目的不再是鎮(zhèn)壓和報應(yīng)，犯罪預(yù)防同法益保護一起成為了現(xiàn)代刑法的正當(dāng)性來源?！盵13]刑法第50條第2款規(guī)定了對被判處死刑緩期執(zhí)行的累犯以及因故意殺人罪等暴力犯罪的限制減刑，卻并不是禁止減刑。應(yīng)該說，故意殺人罪等暴力犯罪在我國的刑法評判重于貪污受賄犯罪，每年因故意殺人被判處和執(zhí)行死刑的遠大于貪污受賄被判處和執(zhí)行死刑的，但前者的死緩仍然是可以減刑的，而后者則不能，這不是說前者比較后者是輕罪，也不是說前者在出獄后在社會上的再犯危害性小于后者，恰恰相反，前者比后者罪行并不輕，社會再犯危害性更大，但是，之所以把貪污受賄罪附加終身監(jiān)禁，并不是基于罪行輕重和社會再犯危害性而言的，而是基于前述兩個因素而言的，前述兩個因素只有貪污受賄罪的主體最清晰，其他罪的主體并不清晰，因此在眾多罪的刑罰中，只有貪污受賄的死緩有終身監(jiān)禁的刑罰，這反映了刑罰的精準(zhǔn)性要求，貪污受賄罪相比較其他罪的特點要求刑罰作出針對性的精準(zhǔn)打擊。

(三)“終身監(jiān)禁”是對非法“減假暫”的糾偏

“終身監(jiān)禁”入刑并非突然，而是有前奏的。2014年1月21日《中共中央政法委關(guān)于嚴(yán)格規(guī)范減刑、假釋、暫予監(jiān)外執(zhí)行切實防止司法腐敗的意見》指出，為嚴(yán)格規(guī)范減刑、假釋、暫予監(jiān)外執(zhí)行，切實防止徇私舞弊、權(quán)錢交易等腐敗行為，堅決杜絕社會反映強烈的“有權(quán)人”“有錢人”被判刑后減刑快、假釋及暫予監(jiān)外執(zhí)行比例高、實際服刑時間偏短等現(xiàn)象，確保司法公正，提高司法公信力，根據(jù)法律規(guī)定和刑事政策精神，結(jié)合實際，現(xiàn)提出如下意見：一是從嚴(yán)把握減刑、假釋、暫予監(jiān)外執(zhí)行的實體條件，對職務(wù)犯罪、破壞金融管理秩序和金融詐騙犯罪、組織(領(lǐng)導(dǎo)、參加、包庇、縱容)黑社會性質(zhì)組織犯罪等罪犯(以下簡稱三類罪犯)減刑、假釋，必須從嚴(yán)把握法律規(guī)定的“確有悔改表現(xiàn)”“立功表現(xiàn)”“重大立功表現(xiàn)”的標(biāo)準(zhǔn)；二是完善減刑、假釋、暫予監(jiān)外執(zhí)行的程序規(guī)定；三是強化減刑、假釋、暫予監(jiān)外執(zhí)行各個環(huán)節(jié)的責(zé)任；四是從嚴(yán)懲處減刑、假釋、暫予監(jiān)外執(zhí)行中的腐敗行為。三類犯罪中的職務(wù)犯罪就包括貪污受賄犯罪，且貪污受賄犯罪在職務(wù)犯罪中具有特殊性，是最符合《意見》中的“有權(quán)人”“有錢人”那一類，也應(yīng)該在刑罰上特別對待。對于貪污受賄犯罪分子可以判處死刑立即執(zhí)行的，從刑事政策出發(fā)可以判處死刑緩期兩年執(zhí)行的，在判決時就宣布若緩刑期間過后減為無期徒刑的，同時進行“終身監(jiān)禁”的限制，終身監(jiān)禁意即不得減刑、不得假釋，而政法委的《意見》是嚴(yán)格規(guī)范減刑、假釋，《刑法修正案(九)》的終身監(jiān)禁規(guī)定比政法委的《意見》在減刑、假釋上更加嚴(yán)厲了，但是在范圍上也是有限定的，只針對貪污受賄犯罪分子本可以判處死刑立即執(zhí)行的實際上判處死刑緩期兩年執(zhí)行的，且是那種死緩期滿減為無期徒刑的情形。減刑假釋等刑罰的執(zhí)行措施，對犯罪分子的教育、改造和激勵立功，都有它們自身存在的積極價值，但是事物是一分為二的，減刑假釋若被非法操作，就加劇司法腐敗、破壞司法公正、損害司法公信力，也極大削弱刑罰預(yù)防犯罪的功能，因此對有些情節(jié)嚴(yán)重的特殊犯罪，不加篩選地適用減刑假釋并非妥當(dāng)，而要具體問題具體分析，有針對性地限制減刑、假釋或禁止減刑、假釋，才能對這些情節(jié)嚴(yán)重的特殊犯罪予以“穩(wěn)狠準(zhǔn)”打擊，實現(xiàn)刑罰精準(zhǔn)性的目標(biāo)。

當(dāng)然，政法委的《意見》將暫予監(jiān)外執(zhí)行與減刑和假釋并列，而終身監(jiān)禁只針對減刑和假釋并不涉及暫予監(jiān)外執(zhí)行，這也是有充分理由的。終身監(jiān)禁相對應(yīng)的是減刑、假釋和暫予監(jiān)外執(zhí)行三種，刑法只規(guī)定前兩種，那么為什么沒有暫予監(jiān)外執(zhí)行呢，因為刑事訴訟法第265條規(guī)定⑤，暫予監(jiān)外執(zhí)行是針對有期徒刑和拘役的，終身監(jiān)禁只針對死緩減為無期徒刑的，對象不同；當(dāng)然暫予監(jiān)外執(zhí)行也有極少數(shù)針對無期徒刑的，即“懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女”被判處無期徒刑的，但是，這里的無期徒刑與終身監(jiān)禁的無期徒刑是不一樣的，終身監(jiān)禁的無期徒刑是“減為的”而不是“被判處”的，終身監(jiān)禁里被判處的不是無期徒刑而是死刑緩期兩年執(zhí)行，因此終身監(jiān)禁里沒有暫予監(jiān)外執(zhí)行。

四、從刑罰精準(zhǔn)性的視角對“終身監(jiān)禁”立法價值的辯護

終身監(jiān)禁是基于貪污受賄罪的刑事政策而作出的，其最大的法律價值是保證了對貪污受賄犯罪分子刑罰的精準(zhǔn)性，既減少了對貪污受賄犯罪分子的執(zhí)行死刑，又解決了這些本可以判處死刑立即執(zhí)行的犯罪分子在判處死刑緩期兩年執(zhí)行的緩刑期滿減為無期徒刑后，通過減刑假釋而減少服刑期從而使實際刑罰過輕的問題。法律價值之間是有張力的甚至沖突的，對“終身監(jiān)禁”可能引起的負(fù)面法律價值，也需要我們的前瞻性研究，做好預(yù)案，澄清種種誤解，這樣才能證成“終身監(jiān)禁”入刑的合法性，更有利于發(fā)揮終身監(jiān)禁的刑罰功能和對貪污受賄犯罪的精準(zhǔn)打擊。

(一)終身監(jiān)禁不違背罪刑法定原則

有研究者認(rèn)為，在刑法總則沒有規(guī)定“終身監(jiān)禁，不得減刑、假釋”的情況下，在刑法分則中規(guī)定貪污罪和受賄罪的犯罪分子可適用終身監(jiān)禁，違背罪刑法定原則。[14]這種觀點是從刑法總則沒有明確規(guī)定“終身監(jiān)禁”的角度出發(fā)的，但是否要在刑法總則中規(guī)定只是立法技術(shù)問題，與終身監(jiān)禁本身是否符合罪刑法定原則無關(guān)，終身監(jiān)禁是法律明確規(guī)定的，本身就是法定的，當(dāng)然不違背罪刑法定原則。另外，減刑適用于被判處管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子，假釋適用于被判處有期徒刑、無期徒刑的且已經(jīng)執(zhí)行一部分刑罰的犯罪分子，減刑和假釋都是有條件的，刑法并沒有說減刑和假釋必須適用于所有犯罪分子。相反刑法對有些特殊犯罪分子已經(jīng)作出不得減刑或假釋的規(guī)定，如刑法第81條第2款規(guī)定：“對累犯以及因故意殺人、強奸、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險物質(zhì)或者有組織的暴力性犯罪被判處十年以上有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子，不得假釋。”這幾種特殊類型的犯罪只需犯罪分子被判處10年以上有期徒刑就不得假釋，而貪污受賄犯罪的終身監(jiān)禁是依附于犯罪分子被判處死刑緩期兩年執(zhí)行的減為無期徒刑這種情形，對原本判處無期徒刑或10年有期徒刑以上的貪污受賄罪犯罪分子并無終身監(jiān)禁的規(guī)定，這相比累犯以及因故意殺人、強奸、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險物質(zhì)或者有組織的暴力性犯罪在“不得假釋”上，已經(jīng)是較輕的刑罰了。終身監(jiān)禁是針對貪污受賄罪的特點作出的，是于法有據(jù)的，對終身監(jiān)禁違背罪刑法定原則的責(zé)難，是孤立看待這條規(guī)定的認(rèn)識方法所導(dǎo)致的，沒有把這個規(guī)定放在刑法中進行體系的分析和解釋。

由于刑法的貪污受賄罪中依然保留死刑，那么，終身監(jiān)禁作為死刑立即執(zhí)行的替代措施， 是否會人為地使貪污受賄罪的死刑規(guī)定在司法實踐中成為“死去的規(guī)定”，從而則違背罪刑法定的原則呢？這種憂慮是因沒有對我國的“終身監(jiān)禁”進行精準(zhǔn)性分析所致，因為前面已經(jīng)指出，死刑立即執(zhí)行分為必須(應(yīng)當(dāng))判處死刑立即執(zhí)行和可以判處死刑立即執(zhí)行兩種，終身監(jiān)禁的死緩所替代的不是前者而是后者。如果是必須判處死刑立即執(zhí)行的卻以附加終身監(jiān)禁的死刑緩期兩年執(zhí)行替代，那就是違背罪刑法定原則；如果是可以判處死刑立即執(zhí)行的卻以附加終身監(jiān)禁的死刑緩期兩年執(zhí)行替代，那就是不違背罪刑法定原則；“必須(應(yīng)當(dāng))”與“可以”的含義不同，刑法第383條對終身監(jiān)禁的表述是“可以”而不是“必須(應(yīng)當(dāng))”，因此并不違背罪刑法定原則。

(二)終身監(jiān)禁不違背罪責(zé)刑相適應(yīng)原則

還有研究者認(rèn)為，我國刑法對“被判處死刑緩期執(zhí)行的累犯以及因故意殺人、強奸、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險物質(zhì)或者有組織的暴力性犯罪被判處死刑緩期執(zhí)行的犯罪分子”也只是“限制減刑”的處罰，貪污受賄犯罪分子的社會危害性并不及前者，但對他們的刑罰卻是終身監(jiān)禁，“終身監(jiān)禁”比“限制減刑”更加嚴(yán)厲，因此“終身監(jiān)禁”單單附加在貪污受賄罪里是罪責(zé)刑不相適應(yīng)的表現(xiàn)。[15][16]這種觀點沒有充分考慮到其他犯罪“限制減刑”和貪污受賄犯罪“終身監(jiān)禁”具有不同的預(yù)防功能，累犯和暴力犯罪雖然危害性大，卻不是終身監(jiān)禁針對的對象，終身監(jiān)禁針對的是職務(wù)犯罪，如前述分析，更有可能進行減刑、假釋的不正當(dāng)操作，影響司法公正，所以做此規(guī)定。累犯和暴力犯罪的死緩限制減刑是為了防止這類犯罪再犯；而終身監(jiān)禁針對的是工作人員，一旦犯罪被開除公職即使出獄也不能獲得公職，并不存在再犯的可能性，所以終身監(jiān)禁不是防止再犯罪，而是為了司法公正和增強對貪污腐敗分子的威懾力、懲罰力，使其他人不敢去犯這樣的罪。累犯和暴力犯罪的限制減刑是為防止犯罪分子出獄后再犯，而貪污受賄罪的死緩終身監(jiān)禁是防止其他國家工作人員走上貪污犯罪的道路，因此它們的預(yù)防功能是不一樣的。

(三)終身監(jiān)禁具備刑罰正當(dāng)化根據(jù)

有研究者認(rèn)為，終身監(jiān)禁不具備刑罰正當(dāng)化根據(jù)，與廢除死刑的根據(jù)不協(xié)調(diào)，“倘若認(rèn)為死刑侵犯了人的自由，不得減刑、假釋的終身監(jiān)禁同樣侵犯了人的尊嚴(yán)?！盵2]P525這里的“同樣”表達了以此類推的邏輯關(guān)系，但是這種邏輯關(guān)系并不嚴(yán)密，死刑和終身監(jiān)禁是不同樣的刑罰，它們的評價也不能是同樣的。否則，是不是也能從死刑刑罰的不正當(dāng)推出無期徒刑和有期徒刑的刑罰也是不正當(dāng)?shù)?，顯然難以得出此種結(jié)論。另外，在我國尚未廢除死刑的背景下，以此來責(zé)難比死刑更輕的終身監(jiān)禁，也沒有現(xiàn)實意義。

對終身監(jiān)禁的最大指責(zé)是終身監(jiān)禁制度否定了減刑、假釋制度的價值，否定了貪污受賄犯罪死緩犯在獄中接受教育、改造、和立功的可能性，“否定刑罰的教育功能特性是終身監(jiān)禁刑的最大特征，但是，這一顯性化特征并不足以說明其理論上的自洽性，反而突顯其與傳統(tǒng)刑罰理論上的非一致性?！盵11]針對這種觀點我們可作如下商榷。

首先，我國刑法第50條第2款規(guī)定：“對被判處死刑緩期執(zhí)行的累犯以及因故意殺人、強奸、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險物質(zhì)或者有組織的暴力性犯罪被判處死刑緩期執(zhí)行的犯罪分子，人民法院根據(jù)犯罪情節(jié)等情況可以同時決定對其限制減刑”，第81條第2款規(guī)定：“對累犯以及因故意殺人、強奸、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險物質(zhì)或者有組織的暴力性犯罪被判處十年以上有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子，不得假釋”，終身監(jiān)禁的規(guī)定是這兩條的合并和部分加重，⑦終身監(jiān)禁雖然是刑法的新概念，內(nèi)容上并不是全新的。在終身監(jiān)禁出現(xiàn)以前，我國對某些罪的犯罪分子已經(jīng)作出了限制減刑或不得假釋的規(guī)定，終身監(jiān)禁并沒有“突顯其與傳統(tǒng)刑罰理論上的非一致性”。且刑法第81條第2款的不得假釋對象起點是“十年以上有期徒刑”的罪犯，說明減刑和假釋在我國刑罰體系中并不是適用所有罪犯的，而終身監(jiān)禁的不得假釋是死緩期滿減為無期徒刑，對象范圍已經(jīng)縮小了，單獨只對終身監(jiān)禁的“不得減刑、假釋”的指責(zé)是忽略了“減刑和假釋”是有“歷史”的，將刑法第50條第2款和第81條第2款關(guān)于限制減刑和不得假釋的規(guī)定置之不理卻僅對終身監(jiān)禁的“不得減刑、假釋”大加撻伐，并不具備說服力，終身監(jiān)禁里有了“不得減刑、假釋”并不否定減刑和假釋的價值。只不過是從刑罰的精準(zhǔn)性考慮，對本可以判處死刑立即執(zhí)行而實際判處死刑緩期兩年執(zhí)行的貪污受賄犯罪分子，在死緩期滿減為無期徒刑后，“減刑和假釋”確實沒有多大價值，負(fù)價值倒是挺多的，所以作出“不得減刑、不得假釋”的終身監(jiān)禁規(guī)定。

其次，貪污受賄犯罪分子被判處死刑緩期兩年執(zhí)行，共有4種執(zhí)行情形，減為無期徒刑的只是其中的1種執(zhí)行情形，附加終身監(jiān)禁于情節(jié)嚴(yán)重的貪污受賄罪，一般情節(jié)的貪污受賄犯罪分子并不是在被判處死刑緩期兩年執(zhí)行期滿減為無期徒刑后也要附加終身監(jiān)禁的規(guī)定。一定要注意刑法第383條第4款中“人民法院根據(jù)犯罪情節(jié)等情況”的表述，即使是情節(jié)嚴(yán)重的貪污受賄犯罪分子在被判處死刑緩期兩年執(zhí)行期滿減為無期徒刑附加終身監(jiān)禁也只是“可以”而非“必須”，這就是說，貪污受賄犯罪分子在被判處死刑緩期兩年執(zhí)行期滿減為無期徒刑后附加終身監(jiān)禁的并非絕對的，是一種特殊對待的情形，對減刑和假釋的價值和犯罪分子的教育改造并沒有大的沖擊力。

其三，終身監(jiān)禁并沒有完全否認(rèn)犯罪分子的接受教育、改造和立功的可能性。終身監(jiān)禁是一種嚴(yán)格性的刑罰，雖然是依附于死刑緩期兩年執(zhí)行，但并不適用刑法中死緩執(zhí)行期間有重大立功表現(xiàn)減為二十五年有期徒刑的規(guī)定。也就是說，犯罪分子不論在死緩執(zhí)行期間還是期間屆滿減為無期徒刑后的重大立功，都不能使其刑罰減為有期徒刑，這并不是否定教育改造和立功的法律價值，而是保證終身監(jiān)禁的嚴(yán)格性，只有終身監(jiān)禁的這種嚴(yán)格性才能夠?qū)崿F(xiàn)強力震懾犯罪分子的目標(biāo)。即使在“接受教育改造和立功”這個問題上責(zé)難終身監(jiān)禁，理由也不是很充分，因為貪污受賄犯罪分子如果只是為了減刑和假釋才“接受教育改造和立功”，那么這種“接受教育改造和立功”的誠意是很值得懷疑的，效果的真實性也是值得懷疑的，更何況被處以終身監(jiān)禁刑罰的貪污受賄犯罪分子，是從“可以判處死刑緩期兩年執(zhí)行”里從輕處罰而來的，與“死刑立即執(zhí)行”的判處相比已經(jīng)受到很大的寬待了，即使沒有減刑和假釋，也應(yīng)該真心悔改，自覺接受教育改造和積極立功。

其四，終身監(jiān)禁是刑罰諸價值綜合平衡的最大值。終身監(jiān)禁的不得減刑假釋，確實在一定程度上不利于犯罪分子的改造，但是有利于震懾潛在的犯罪分子不敢犯或及早懸崖勒馬，維護司法公正⑧，而犯罪分子相對于潛在的犯罪分子只是極少數(shù)，因此對于終身監(jiān)禁所引起的價值上的二律背反，我們不要把注意力放在對極少數(shù)的犯罪分子改造不利的這一律上，而是放在對更多的潛在犯罪分子震懾有利的這一律上，這是一個更高視野下的大的格局，是權(quán)衡利弊，舍魚而取熊掌的明智選擇和司法智慧。

還有的觀點認(rèn)為貪污受賄犯罪分子并非暴力罪犯，再犯罪的社會危害性極小，也沒有必要附加終身監(jiān)禁，但正如前所述，對貪污受賄犯罪分子的終身監(jiān)禁限制，并不是從他們再犯罪的社會危害性這一視角考慮的，而是從他們有著豐厚的資源和人脈，進而比較容易獲得非法的“減假暫”進而加劇司法腐敗、影響司法公正這一視角考慮的，這是不同的認(rèn)識視角和法律價值評價視角，否定終身監(jiān)禁價值的批評者對這一關(guān)聯(lián)性很強的視角視而不見，而對再犯罪的社會危害性這一關(guān)聯(lián)性很弱的視角卻抓住不放?！柏S厚的資源和人脈比較容易獲得非法的‘減假暫’”是貪污受賄罪中的終身監(jiān)禁這一刑罰的語境，“基于語境對法律規(guī)定的正當(dāng)性思考”[17]，鑒于貪污受賄罪區(qū)別于暴力犯罪等其他犯罪的特點和我國的刑事政策，終身監(jiān)禁里的“不得減刑、不得假釋”的規(guī)定就具有正當(dāng)性。如果總是患得患失，不能完整全面地審視一條法律條文要解決和能解決的問題，卻放大這條法律條文并不想要解決和不能夠解決的問題，只盯住一條法律條文的某些缺陷和負(fù)面價值，那么沒有任何一條法律條文是完美無缺的，豈不是要停止所有新的法律的制定了，陷入因噎廢食的窘境。

(四)終身監(jiān)禁并不違背刑罰效益性原則

還有一種觀點認(rèn)為，罪犯服刑的各種費用列入國家預(yù)算，終身監(jiān)禁極大的消耗國家資源，尤其是罪犯年齡很大，既無力勞動創(chuàng)造價值，又體弱多病消耗醫(yī)療資源，終身監(jiān)禁不符合刑罰的效益性原則而失去正當(dāng)性。[8]這種觀點更多關(guān)注法律的效益，卻忽略了公正性原則，效益雖然也是法律價值之一，但如果因追求效益而舍棄正義，那就是舍本求末了。負(fù)責(zé)終身監(jiān)禁的監(jiān)獄是法律施行單位而不是經(jīng)濟生產(chǎn)單位，以效益性為由否認(rèn)終身監(jiān)禁刑罰的正當(dāng)性的論證說服力是非常弱的。一個罪犯只要是在監(jiān)獄服刑，即使喪失勞動能力，監(jiān)獄也要從正義視角保證其基本的生存和醫(yī)療，不能只從效益視角試圖通過減刑、假釋趕到獄外而置之不理了。還有的觀點認(rèn)為，喪失勞動能力的罪犯如果家庭條件很好，減刑和假釋豈不是給國家減負(fù)嗎？但這樣一來，犯罪分子就逃脫了法律“罪有應(yīng)得”的懲罰，刑罰的功能就無法實現(xiàn)，已經(jīng)實現(xiàn)的正義又缺席了。至于喪失勞動能力的服刑人員的醫(yī)療問題，與終身監(jiān)禁的關(guān)聯(lián)性并不太大，因為終身監(jiān)禁只涉及減刑和假釋卻沒涉及暫予監(jiān)外執(zhí)行，暫予監(jiān)外執(zhí)行是刑事訴訟法所規(guī)定，而終身監(jiān)禁則是刑法規(guī)定的。終身監(jiān)禁實現(xiàn)了正義這一最大法律價值，這正是終身監(jiān)禁刑罰精準(zhǔn)性的體現(xiàn)。

注釋：

① 《刑法修正案(九)》第四十四條，對刑法第三百八十三條進行修改，并沒有直接規(guī)定對受賄罪死刑緩期兩年執(zhí)行的終身監(jiān)禁刑罰，這是因為，刑法第386條規(guī)定：“對犯受賄罪的，根據(jù)受賄所得數(shù)額及情節(jié)，依照本法第三百八十三條的規(guī)定處罰。索賄的從重處罰?！?所以說《刑法修正案(九)》規(guī)定了對貪污受賄犯罪分子判處死刑緩期兩年執(zhí)行的終身監(jiān)禁刑罰，并不是刑法直接這樣規(guī)定的，而是從刑法第383條和第386條相結(jié)合后合乎邏輯推理出來的，對貪污罪被判處死刑緩期兩年執(zhí)行的終身監(jiān)禁之規(guī)定，是明確作出的，而對受賄罪的刑罰是依照貪污罪的刑罰作出的。

② 參見《“兩高”關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第四條規(guī)定： “貪污、受賄數(shù)額特別巨大，犯罪情節(jié)特別嚴(yán)重、社會影響特別惡劣、給國家和人民利益造成特別重大損失的，可以判處死刑。符合前款規(guī)定的情形，但具有自首，立功，如實供述自己罪行、真誠悔罪、積極退贓，或者避免、減少損害結(jié)果的發(fā)生等情節(jié)，不是必須立即執(zhí)行的，可以判處死刑緩期二年執(zhí)行。符合第一款規(guī)定情形的，根據(jù)犯罪情節(jié)等情況可以判處死刑緩期二年執(zhí)行，同時裁判決定在其死刑緩期執(zhí)行二年期滿依法減為無期徒刑后，終身監(jiān)禁，不得減刑、假釋?！?/p>

③ 張中生和賴小民都是一審判處死刑立即執(zhí)行，賴小民案二審裁定駁回上訴，維持原判，2021年10月29日張中生案二審改判為“對張中生判處死刑，緩期二年執(zhí)行，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個人全部財產(chǎn)，在其死刑緩期執(zhí)行二年期滿依法減為無期徒刑后，終身監(jiān)禁，不得減刑、假釋”，這是因為張中生在二審期間有重大立功表現(xiàn)，可以從輕處罰，從死刑改判為死刑緩期兩年執(zhí)行，賴小民在二審期間沒有重大立功表現(xiàn)，不能從輕處罰，二審維持原判。張中生案一審判決是2018年3月28日，二審審理時間長達3年7個月(而死刑緩期期兩年執(zhí)行的緩刑期也不過法定的2年)，也是因為張中生檢舉他人犯罪事實需要有關(guān)部門進行大量的查證工作。

④ 參見刑法第50條第1款規(guī)定：“判處死刑緩期執(zhí)行的，在死刑緩期執(zhí)行期間，如果沒有故意犯罪，二年期滿以后，減為無期徒刑；如果確有重大立功表現(xiàn)，二年期滿以后，減為二十五年有期徒刑；如果故意犯罪，情節(jié)惡劣的，報請最高人民法院核準(zhǔn)后執(zhí)行死刑；對于故意犯罪未執(zhí)行死刑的，死刑緩期執(zhí)行的期間重新計算，并報最高人民法院備案。”

⑤ 死緩的幾種執(zhí)行方式中，就有“如果故意犯罪，情節(jié)惡劣的，報請最高人民法院核準(zhǔn)后執(zhí)行死刑”這一種，這就保證死緩的四種執(zhí)行方式中，確實有一種是“死”的刑罰，否則死緩里沒有一種“死”的刑罰，“死刑緩期兩年執(zhí)行”這個罪名就名不副實了。

⑥ 參見《刑事訴訟法》第二百六十五條規(guī)定：“對被判處有期徒刑或者拘役的罪犯，有下列情形之一的，可以暫予監(jiān)外執(zhí)行：(一)有嚴(yán)重疾病需要保外就醫(yī)的；(二)懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女；(三)生活不能自理，適用暫予監(jiān)外執(zhí)行不致危害社會的。對被判處無期徒刑的罪犯，有前款第二項規(guī)定情形的，可以暫予監(jiān)外執(zhí)行。”

⑦ 即刑法第50條第2款的“限制減刑”加重為“不得減刑”，而刑法第81條第2款的“不得假釋”是保持不變的。

⑧ 2021年6月10日的全國政法隊伍教育整頓第一次新聞發(fā)布會上通報，這次教育整頓中，對1990年以來全國監(jiān)獄系統(tǒng)減刑、假釋、暫予監(jiān)外執(zhí)行案件進行全面排查，自1990年至2020年，全國監(jiān)獄系統(tǒng)共辦理“減假暫”案件1362萬件，截至目前已核查1283萬件，占總數(shù)的94%。非法的“減假暫”使犯罪分子的監(jiān)獄服刑變?yōu)椤凹埫娣獭?，是司法腐敗的侵蝕所致。非法的“減假暫”并不能激勵服刑人員自我改造，而是讓他們逃脫法律懲罰，影響司法公正。