□ 王素芬，郭雨茁

（遼寧大學 法學院，遼寧 沈陽 110036）

一、問題的提出

隨著互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)、云計算和人工智能的應用，平臺經(jīng)濟中以網(wǎng)約配送員為代表的新業(yè)態(tài)從業(yè)者日漸成為社會就業(yè)群體的重要組成部分。與傳統(tǒng)勞動關(guān)系在相對固定的工作場所接受雇主指令完成工作任務不同，新就業(yè)形態(tài)通過在線算法匹配勞動力資源供需，根據(jù)平臺系統(tǒng)分配的訂單信息，自備交通工具完成訂單任務。任何人都可以自主注冊賬戶，就業(yè)具備靈活性強、穩(wěn)定性差、時空轉(zhuǎn)換頻繁等特點，勞動關(guān)系認定困難。在“勞動二分法”框架下，勞動關(guān)系是勞動權(quán)益保障的前提，新業(yè)態(tài)從業(yè)者與平臺之間不完全符合勞動關(guān)系的情形使這一群體無法獲得工傷保險保護。從工作內(nèi)容上看，這類群體同樣通過勞動換取作為勞動給付的對價以維持扶養(yǎng)單元的基本生活，依然面臨生活和職業(yè)傷害風險。同時，受制于勞動場景，交通事故成為新業(yè)態(tài)從業(yè)者職業(yè)傷害的主要成因。平臺對用工責任的規(guī)避和從業(yè)者自我權(quán)益邊界的模糊使得這類群體職業(yè)傷害保障成為不可忽視的現(xiàn)實問題。

黨的二十大報告提出，完善促進創(chuàng)業(yè)帶動就業(yè)的保障制度，支持和規(guī)范發(fā)展新就業(yè)形態(tài)。健全勞動法律法規(guī)，完善勞動者權(quán)益保障制度，加強靈活就業(yè)和新就業(yè)形態(tài)勞動者權(quán)益保障。［1］為推進新業(yè)態(tài)從業(yè)者職業(yè)傷害保障事業(yè)的發(fā)展，政府不斷出臺激勵政策，對新業(yè)態(tài)從業(yè)者職業(yè)傷害保障的政策支持力度持續(xù)加大。如為靈活就業(yè)人員提供社保服務、商業(yè)保險等多層次勞動保障；對已參加社會保險的新業(yè)態(tài)從業(yè)者的社會保險補貼政策期延長1年等①參見《關(guān)于推進“上云用數(shù)賦智”行動培育新經(jīng)濟發(fā)展實施方案》（發(fā)改高技〔2020〕552號）、《國務院關(guān)于進一步做好穩(wěn)就業(yè)工作的意見》（國發(fā)〔2019〕28號）。。國務院辦公廳2019年印發(fā)的《關(guān)于促進平臺經(jīng)濟規(guī)范健康發(fā)展的指導意見》中提及要“開展職業(yè)傷害保障試點”“積極推進全民參保計劃”。人力資源和社會保障部、財政部、農(nóng)業(yè)農(nóng)村部2020年印發(fā)《關(guān)于進一步推動返鄉(xiāng)入鄉(xiāng)創(chuàng)業(yè)工作的意見》，提出開展新業(yè)態(tài)從業(yè)人員職業(yè)傷害保障試點，但都未涉及制度設(shè)計的具體細節(jié)，致使學界和實踐探索存在分歧。當前，新業(yè)態(tài)從業(yè)者職業(yè)傷害保障尚處于試點的初始階段，本文擬通過對各種試點模式進行比較分析，探求新業(yè)態(tài)從業(yè)者職業(yè)傷害保險的制度定位，以期從參保主體、職業(yè)傷害認定、待遇保障方面建構(gòu)符合新業(yè)態(tài)從業(yè)者工作特點的職業(yè)傷害保險制度。

二、新業(yè)態(tài)從業(yè)者職業(yè)傷害保障試點模式與評析

（一）納入工傷保險統(tǒng)籌管理

南通市、濰坊市兩地要求符合條件的靈活就業(yè)人員直接參加工傷保險，并要求個人同步繳納職工基本養(yǎng)老保險費和職工基本醫(yī)療保險費。浙江省人力資源和社會保障廳于2019年10月發(fā)布的《關(guān)于優(yōu)化新業(yè)態(tài)勞動用工服務的指導意見》明確可以單險種參加工傷保險，從而與基本養(yǎng)老、醫(yī)療保險分離，參保繳費無需與其他社保險種掛鉤。湖州市試點政策則鼓勵平臺企業(yè)在為從業(yè)人員進行工傷保險繳費的同時申報工傷補充保險，從業(yè)人員自愿投保，形成工傷保險和補充商業(yè)保險相結(jié)合的模式，本質(zhì)上仍是將新業(yè)態(tài)從業(yè)者職業(yè)傷害納入工傷保險制度予以保障。

現(xiàn)行制度框架下，從事從屬性勞動是工傷保險關(guān)系產(chǎn)生的起點，工傷保險不適用于靈活就業(yè)人員。為應對新業(yè)態(tài)從業(yè)者保障身份缺失的問題，學界提出了兩種解決路徑：一是擴大勞動關(guān)系認定標準，將新業(yè)態(tài)從業(yè)者納入現(xiàn)行工傷保險保障。二是將工傷保險與勞動關(guān)系解綁，實行工傷保險擴面。前一種方案將如何為新業(yè)態(tài)從業(yè)者提供職業(yè)傷害保障的問題轉(zhuǎn)變?yōu)樾聵I(yè)態(tài)從業(yè)者與平臺之間的勞動關(guān)系認定問題，論證核心在于平臺利用算法對從業(yè)者施加更為嚴格的人格約束。司法實踐中，法官根據(jù)新業(yè)態(tài)用工模式很難證明雙方存在人格從屬性，個案裁判思路下少數(shù)能被認定存在事實勞動關(guān)系的案件并未挑戰(zhàn)平臺的既有用工模式，因而需要在較大程度上突破現(xiàn)行勞動關(guān)系從屬性的認定標準。如此一來各類型的新就業(yè)形態(tài)都有可能構(gòu)成勞動關(guān)系，不僅會導致勞動關(guān)系泛化，還會加重平臺用工負擔，遏制平臺經(jīng)濟的發(fā)展。后一種方案則聚焦于現(xiàn)行工傷保險制度改革本身，取消勞動者身份作為參保資格的限制。其理論基礎(chǔ)在于風險的同質(zhì)性，即無論是勞動關(guān)系下的勞動者還是不完全符合勞動關(guān)系情形中的新業(yè)態(tài)從業(yè)者，他們在工作過程中都面臨相同的職業(yè)風險，僅靠自身無力承擔，都有相應的保障需求。唯一的區(qū)別在于受工作環(huán)境因素的影響，交通事故是新業(yè)態(tài)從業(yè)群體的主要事故成因。該方案將工傷保險與勞動關(guān)系解綁，以風險同質(zhì)性替代勞動者身份作為工傷保險擴面的正當性基礎(chǔ)，沒有后續(xù)的制度演進空間。究其原因，職業(yè)風險的理念無法充分概念化、規(guī)范化，難以對新業(yè)態(tài)從業(yè)者納入現(xiàn)行工傷保險予以學理構(gòu)造。若是據(jù)此進行工傷保險擴面，可能引發(fā)的問題是工傷保險將變成一個總攬式的人身保險，任何通過勞務給付獲得報酬的行為都可以因在工作過程中發(fā)生損害而享受保險待遇，工傷保險基金難以負擔。納入模式雖然能夠便捷地利用已有制度資源，但新業(yè)態(tài)從業(yè)者在參保繳費、工傷認定、待遇水平等方面依然面臨諸多障礙。即便短期內(nèi)可以通過工傷保險制度改革作出回應，但隨著新業(yè)態(tài)經(jīng)濟的發(fā)展，工傷保險制度將難以應對新業(yè)態(tài)從業(yè)者在職業(yè)傷害保障方面不斷提出的新要求，無法對所有類型的新業(yè)態(tài)從業(yè)者提供有效保障。

（二）通過社會保險之外的其他制度為新業(yè)態(tài)從業(yè)者提供保障

目前通過社會保險之外的其他制度主要有兩種模式：一是通過商業(yè)保險分散風險，二是建立近似于社會補償?shù)闹贫葟浹a傷者損失。前者一般由平臺企業(yè)與商業(yè)保險公司協(xié)商價格，建議平臺從業(yè)者購買商業(yè)保險，費用由從業(yè)者自己承擔，如某團眾包騎手每天從第一單扣除三元，作為以個人名義購買的意外傷害保險。后者以江蘇太倉市為例，其于2015年實施《太倉市靈活就業(yè)人員職業(yè)傷害保險暫行辦法》，規(guī)定具有本市戶籍、未與任何用人單位建立勞動關(guān)系、參加本市職工或居民基本養(yǎng)老、基本醫(yī)療保險并正常繳納社會保險費的靈活就業(yè)人員均可參加職業(yè)傷害保險。同時規(guī)定參保人員個人不承擔繳費義務，職業(yè)傷害保險基金由就業(yè)專項基金列支。太倉試點雖名為“職業(yè)傷害保險”，但本質(zhì)上并不是保險。從業(yè)者事先沒有履行繳費義務，發(fā)生職業(yè)傷害后不是基于保險關(guān)系獲得補償，而是由公共資金直接給付職業(yè)傷害保險待遇。［2］地方政府基于生存照顧理念以財政資金填補從業(yè)者身體健康損害，制度設(shè)計雖名為保險，實則為社會補償。上述兩種模式中，雖然商業(yè)保險能夠解決新業(yè)態(tài)從業(yè)者職業(yè)傷害保障“有沒有”的問題，但遠未達到“好”的程度。在我國多層次的社會保障體系中，商業(yè)保險是工傷保險的重要補充，目的在于提升遭受職業(yè)傷害從業(yè)人員的保障水平。而在新業(yè)態(tài)從業(yè)者工傷保險缺位的情況下，商業(yè)保險實際上替代工傷保險成為基礎(chǔ)性保障。商業(yè)保險以盈利為目的，保險公司考慮到成本問題，給予理賠額度有限，多數(shù)情況下只能提供聊勝于無的補償。

（三）為新業(yè)態(tài)從業(yè)者建立專屬職業(yè)傷害保險制度

江西九江市發(fā)布了《九江市靈活就業(yè)人員職業(yè)傷害保險辦法（試行）》。根據(jù)2019年九江該項政策的解讀，該辦法更近似新設(shè)社會保險項目：職業(yè)傷害保險納入社保經(jīng)辦，職業(yè)傷害保險費的收費方是“九江社保”，［3］新業(yè)態(tài)從業(yè)者參保繳費、理賠必須經(jīng)過社保經(jīng)辦機構(gòu)。蘇州市吳江區(qū)的試點思路也是將其定位為獨立于工傷保險的職業(yè)傷害保險。根據(jù)吳江區(qū)政府2018年發(fā)布的《吳江區(qū)靈活就業(yè)人員職業(yè)傷害保險辦法（試行）》，不同于九江市由各級社保經(jīng)辦機構(gòu)承辦具體事務，吳江區(qū)主要采取政府購買服務的方式，委托商業(yè)保險公司承辦。兩地試點政策均規(guī)定由個人參保繳費。就基金管理方面，蘇州市吳江區(qū)通過建立職業(yè)傷害保險基金專戶實行獨立管理，九江市則將職業(yè)傷害保險基金納入工傷保險基金中進行合并使用；就覆蓋主體范圍而言，專屬職業(yè)傷害保險能夠?qū)崿F(xiàn)將工傷保險不能覆蓋的從業(yè)者納入制度的覆蓋范圍中，以有效避開納入工傷保險的諸多障礙；在制度銜接適用上，從業(yè)者可以根據(jù)勞動關(guān)系建立的有無在工傷保險和職業(yè)傷害保險制度之間選擇，便于其在各項制度之間自由轉(zhuǎn)入和轉(zhuǎn)出，推動從業(yè)者職業(yè)傷害保險待遇可攜帶性目標的實現(xiàn)。［4］整體而言，職業(yè)傷害保險制度可以參照工傷保險制度的模式，同時也應適應新型就業(yè)形態(tài)的靈活化、任務化等特征，在繳費主體、職業(yè)傷害認定、待遇保障等方面作出合理變革，給予缺乏勞動關(guān)系的新業(yè)態(tài)從業(yè)者職業(yè)傷害保障。

三、構(gòu)建新業(yè)態(tài)從業(yè)者職業(yè)傷害保險制度之正當性

（一）不完全勞動關(guān)系為制度建構(gòu)提供邏輯基點

不完全勞動關(guān)系是《關(guān)于維護新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權(quán)益的指導意見》（以下簡稱56號文）中提出的一類新型用工關(guān)系。56號文將這一關(guān)系描述為“企業(yè)對勞動者進行勞動管理”，與之相并列的是勞動關(guān)系以及民事勞務給付關(guān)系。56號文并沒有明確界定何為“不完全符合勞動關(guān)系的情形”，各地相繼頒布的維護新業(yè)態(tài)從業(yè)者合法權(quán)益的文件試圖對此予以界定，以彌補政策空白。如廣東省規(guī)定，不完全勞動關(guān)系是指從業(yè)者依托平臺提供的訂單信息對外以平臺名義提供服務，平臺企業(yè)對從業(yè)者進行勞動管理，但從業(yè)者在工作時間上有較大自由度，且可從多個平臺企業(yè)獲得報酬，報酬的算法及支付周期取決于平臺交易規(guī)則的用工關(guān)系①廣東省人力資源和社會保障廳、廣東省發(fā)展和改革委員會、廣東省交通運輸廳、廣東省應急管理廳、廣東省市場監(jiān)督管理局、廣東省醫(yī)療保障局、廣東省高級人民法院、廣東省總工會《關(guān)于維護新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權(quán)益的實施意見》（粵人社規(guī)〔2022〕14號）。。其肯定了不完全勞動關(guān)系的靈活性特征，即從業(yè)者享有較大的工作自主權(quán)但同時受到平臺算法規(guī)制。相較于以風險同質(zhì)性替代勞動者身份納入工傷保險導致的邊界模糊、制度基礎(chǔ)薄弱等問題，不完全勞動關(guān)系對新業(yè)態(tài)從業(yè)者的身份塑造能夠為職業(yè)傷害保險制度建構(gòu)提供邏輯基點。不完全勞動關(guān)系意味著我國增加了第三種勞動形態(tài)，在“勞動二分法”下，其介于民事關(guān)系和勞動關(guān)系之間，適宜通過“民法做加法”的方式來實現(xiàn)這部分群體的勞動權(quán)益保障，對應著“新業(yè)態(tài)從業(yè)人員職業(yè)傷害保障試點”②《中共中央 國務院關(guān)于抓好“三農(nóng)”領(lǐng)域重點工作確保如期實現(xiàn)全面小康的意見》（2020年中央一號文件）。。雖然不完全勞動關(guān)系的提出仍停留在政策層面，但這并不影響職業(yè)傷害保險制度的建構(gòu)。域外其他國家和地區(qū)將平臺工作者歸類為處于從屬性勞動和獨立性勞動中間地帶的第三類勞動者給予保護即為解決問題的路徑之一。我國不完全勞動關(guān)系對新業(yè)態(tài)從業(yè)者身份塑造的首要意義在于為新業(yè)態(tài)職業(yè)傷害保險制度的建構(gòu)提供一個邏輯起點，將這一新型就業(yè)形態(tài)下的職業(yè)風險與勞動關(guān)系下的工傷風險區(qū)分開來，探索新的保障機制，確立其獨立的制度發(fā)展走向，實現(xiàn)與相關(guān)制度的銜接配合。

（二）經(jīng)濟從屬性為職業(yè)風險的外化解決提供法理依據(jù)

現(xiàn)行工傷保險建立在勞動關(guān)系的基礎(chǔ)之上，系風險社會向勞動者提供的規(guī)避職業(yè)危險以及填補工傷事故損害的一種衡平措施。由于生產(chǎn)資料的天然不平等，雇主占有生產(chǎn)資料，雇員只能依附于雇主，利用雇主提供的生產(chǎn)資料通過出賣勞動力獲得工資維持基本生活。一旦因勞動力暫時或永久性減損而停止工作，就意味著收入中斷或減少，無力供養(yǎng)扶養(yǎng)單元，于是工傷保險應運而生。換言之，工傷保險作為一項經(jīng)濟性勞動權(quán)益保障制度產(chǎn)生于經(jīng)濟從屬性。勞動關(guān)系的本質(zhì)特征是人身從屬性，經(jīng)濟從屬性是雇員長時間為雇主提供勞動賺取收入的客觀結(jié)果，是人身從屬性的外部化特征。經(jīng)濟從屬性并非只能基于人身從屬性產(chǎn)生，雖然每個任務化訂單的工作時間達不到勞動關(guān)系中的持續(xù)性工作要求，但不完全勞動關(guān)系情形下的新業(yè)態(tài)從業(yè)者大量接單可以形成累加效應，客觀上對平臺形成經(jīng)濟依賴，因此人身從屬性與經(jīng)濟從屬性彼此獨立。所以，法律如果希望為所有對社會福利有需求的工作者提供合理的保障，就不應將勞動關(guān)系作為社會保險關(guān)系的唯一“入口”，［5］而應當以經(jīng)濟從屬性作為標準。

職業(yè)風險發(fā)生導致工作中斷會帶來生計的威脅，當這種常態(tài)化生活的偏離無法通過提高工資等在規(guī)范內(nèi)部加以解決時，則需要國家在問題發(fā)生的關(guān)聯(lián)之外給出公法性質(zhì)的社會修正手段，［6］即建立社會保障制度。新業(yè)態(tài)從業(yè)者與傳統(tǒng)勞動者均是通過社會化勞動得以實現(xiàn)生存保障，前者所面臨的職業(yè)風險一定程度上系平臺利用算法技術(shù)的客觀結(jié)果，不應完全由從業(yè)者自擔，故需建立具有強制性特征的職業(yè)傷害保險制度。雖然不完全勞動關(guān)系無限接近于勞動關(guān)系，但其本質(zhì)上仍不同于從屬性勞動，為不完全勞動關(guān)系情形下的新業(yè)態(tài)從業(yè)者提供帶有公法傾向的職業(yè)傷害保險保障，需要合適的連接點，這個連接點就是新業(yè)態(tài)從業(yè)者對平臺的經(jīng)濟從屬性。

（三）新業(yè)態(tài)從業(yè)者職業(yè)風險的社會化分擔符合實質(zhì)平等

平等權(quán)是公民的一項基本權(quán)利，《中華人民共和國憲法》（以下簡稱《憲法》）第四十五條將平等界定為法律適用的平等，旨在保障個人自由免受公權(quán)力的干擾。在社會保障制度中，平等已拓展至參與權(quán)的平等，社會成員平等地參加社會保障，平等地獲得國家給付。我國現(xiàn)行調(diào)整用工關(guān)系的法律框架是“勞動法——民法”的“勞動二分法”，從屬性勞動適用勞動法，獨立性勞動適用民法，二者保障水平相差較大。在此框架下，勞動關(guān)系是勞動權(quán)益制度適用的前提。現(xiàn)行工傷保險制度是以《中華人民共和國社會保險法》（以下簡稱《社會保險法》）和《中華人民共和國工傷保險條例》為基礎(chǔ)進行建構(gòu)的，在《社會保險法》的險種規(guī)定上，基本養(yǎng)老保險和基本醫(yī)療保險均規(guī)定了靈活就業(yè)人員參保制度，而工傷保險沒有為靈活就業(yè)人員提供參保入口。新業(yè)態(tài)從業(yè)者因與平臺屬于不完全符合勞動關(guān)系的情形而溢出勞動權(quán)益制度適用范圍，無法獲得工傷保險的強制性保障。在接近基本權(quán)利核心保障內(nèi)容時，平等不僅僅指向過程，其更加關(guān)注的是結(jié)果的平等。在已有國家立法對勞動者給予工傷保險待遇的前提下，平等的內(nèi)涵就要求與之類似的其他社會成員也享有此項權(quán)利。故新業(yè)態(tài)從業(yè)者職業(yè)風險的社會化分擔是作為基本權(quán)利的平等權(quán)衍生出來的正當性內(nèi)容。

從《憲法》第十四條、第三十三條、第三十八條和第四十五條條文意旨可歸納出公民享有同等的人格尊嚴在面臨各項社會風險事故、影響其經(jīng)濟安全時均能享有一定程度的保障。為此，在社會中確保人的尊嚴，是要求國家有所“作為”的權(quán)利。［7］社會保障的目的不僅在于對國民生活保障這種物質(zhì)層面的保障，也在于對“個人的選擇之支持”這種人格性利益的保障，即為使個人能夠自主地追求生活方式而完善條件。［8］如果勞動者可以通過工傷保險應對職業(yè)風險，而不完全勞動關(guān)系下的新業(yè)態(tài)從業(yè)者職業(yè)風險無法通過強制性的外化方式在風險共同體中分散，實乃社會保障在個人自主地追求生活方式（就業(yè)方式）時不中立，未實現(xiàn)社會保障之目的。社會保障權(quán)利主要來自于就業(yè)，或來自那些切實的需要。［9］從其他國家社會保障制度的發(fā)展經(jīng)驗來看，保險的適用范圍正在不斷擴張，逐漸發(fā)展為一種追求為全體國民提供全面保護的體系，現(xiàn)在專注于將“所有收益形式公平納入”社會保險制度，即除投資收益之外，所有要繳納個人所得稅的收入都要建立社會保險關(guān)系。［10］力求通過機會均等和全面保障來防止自由市場對勞動者的異化，使社會成員實現(xiàn)政治、經(jīng)濟、福利等領(lǐng)域的全面平等。［11］因此，帶有公法性質(zhì)的社會保障制度對每個獲得勞動收入的人都應是開放的，甚至無論其從事從屬性還是獨立性勞動，他們在職業(yè)風險發(fā)生的情況下享受帶有公法性質(zhì)的保護是獲得收入的公認權(quán)利，［12］是為社會提供勞動之回饋。因此，為新業(yè)態(tài)從業(yè)者建構(gòu)近似于工傷保險的強制性社會化的風險分擔制度符合實質(zhì)平等的要求，其與傳統(tǒng)勞動者在工作自主性上的差異應體現(xiàn)在此種外化解決方式的具體制度設(shè)計中，以實現(xiàn)與現(xiàn)有制度的有機配合。

四、新業(yè)態(tài)從業(yè)者職業(yè)傷害保險制度的規(guī)則設(shè)計

（一）平臺與新業(yè)態(tài)從業(yè)者作為共同的繳費義務主體

算法代替平臺企業(yè)對從業(yè)者進行直接管理控制，但算法并非中立的技術(shù)手段，算法的設(shè)計和部署包含平臺固有的價值理念與主觀意圖。平臺通過制定獎懲規(guī)則將價值嵌入算法，從而實現(xiàn)對從業(yè)者工作過程的隱蔽控制并從中獲益，算法制造的工作壓力和對從業(yè)者福祉帶來的負面影響均加劇了從業(yè)者工作的不穩(wěn)定性。［13］新業(yè)態(tài)從業(yè)者主要職業(yè)傷害類型為交通事故①北京義聯(lián)勞動法援助與研究中心2019年5月至6月對北京部分地區(qū)新業(yè)態(tài)從業(yè)人員的調(diào)查顯示，受訪者面臨的事故風險中，交通事故成為首要的事故因素，占比87%，“第三人人身傷害”和“其他意外事故”占比相同，均為37%，成為并列第二的受訪者的事故風險來源。參見北京義聯(lián)社會工作事務所：《新業(yè)態(tài)從業(yè)人員勞動權(quán)益保護2019年度調(diào)研報告》，載北京義聯(lián)勞動法援助與研究中心官網(wǎng)，http：／／www.yilianlabor.cn／yanjiu／2020／1906.html。，交通事故的致因主要為算法計算下的工作時間緊張。以外賣行業(yè)為例，滿足顧客即時需求是外賣平臺運轉(zhuǎn)的首要任務，縮短配送時間成為平臺提供高質(zhì)量服務的重要依據(jù)。騎手們在算法裹挾下被迫用事故概率來換取工作效率，極大地增加了騎手從業(yè)過程中的工作風險。一旦發(fā)生交通事故，騎手不僅有收入損失，還面臨因事故致傷殘甚至死亡帶給整個家庭的物質(zhì)和精神傷害，而平臺只需在系統(tǒng)中延長配送時間，落實“算法人性化”即可減少事故率。從職業(yè)傷害預防成本的角度來看，從業(yè)者發(fā)生職業(yè)傷害后的損害成本要遠高于平臺采取的預防措施的成本，［14］平臺處于最有利于控制從業(yè)者職業(yè)傷害風險的地位。盡管平臺企業(yè)利用算法對從業(yè)者施加隱蔽控制，但新業(yè)態(tài)從業(yè)者具有的工作自主權(quán)也不能忽視。平臺更多關(guān)注的是從業(yè)者的工作成果，疏于對工作過程的管理，因此從業(yè)者可以決定通過何種方式完成工作任務。在配送時間的一再壓縮下，部分從業(yè)者會發(fā)揮積極能動性通過“逆算法”行為力求盡快完成工作任務。這種為賺取更多收益忽視人身安全的冒險行為亦增加了職業(yè)風險的發(fā)生概率。

具備人格從屬性的勞動是按照雇主意志開展的生產(chǎn)經(jīng)營活動，工作時間和場所均由雇主決定，雇員勞動產(chǎn)生的必要勞動和剩余勞動價值均歸雇主享有，雇主自應履行保障勞動過程安全的義務，違反此義務的責任也應由雇主承擔。為了分擔雇主責任，工傷保險采取雇主單方繳費原則，這與雇主責任相一致。在平臺經(jīng)濟中，新業(yè)態(tài)從業(yè)者勞動產(chǎn)生的價值由其本人和平臺按照規(guī)定比例獲取，二者形成利益結(jié)合體，其與工傷保險中雇主對雇員工作過程中的事故風險負全責的制度機理難以契合。因此針對新業(yè)態(tài)從業(yè)者職業(yè)傷害風險分擔，基于權(quán)利義務相對等的原則以及雙方對風險發(fā)生的原因力大小，不能將責任全部配置給一方，平臺與新業(yè)態(tài)從業(yè)者應當作為共同的繳費義務主體。同時，考慮到雙方抗風險能力以及平臺經(jīng)濟可持續(xù)發(fā)展，應注意正確把握平臺企業(yè)承擔責任的限度。筆者認為，平臺與從業(yè)者2：1的繳費比例較為合理。在繳費方式上，由于新業(yè)態(tài)從業(yè)者流動性強，收入按單計算且不穩(wěn)定，傳統(tǒng)行業(yè)從業(yè)者參保繳費方式較難適用。故可通過數(shù)據(jù)精算，將職業(yè)傷害保險費分攤到每單，要求平臺企業(yè)在支付每一單報酬中預先扣留保險繳費，月底統(tǒng)計并繳納平臺企業(yè)的保費和代扣從業(yè)者承擔的保費。平臺繳費費率按照其對應的行業(yè)基準費率和企業(yè)浮動費率規(guī)定執(zhí)行，以上年度統(tǒng)籌地區(qū)從業(yè)人員月平均工資為繳費基數(shù)。

（二）規(guī)范職業(yè)傷害保險中傷害之認定

在工傷保險制度的長期浸潤下，人們已經(jīng)形成基于“三工原則”認定工傷的思維定式，忽視了傳統(tǒng)勞動形態(tài)與新業(yè)態(tài)就業(yè)模式之間的差異。由于雇主對雇員工作全過程的控制，雇員的勞動并非是與雇主進行的財產(chǎn)交易，而是附著于人身的勞動力交易，帶有人身屬性。雇員在雇主可控的工作時間和地點受到損害可歸責于雇主。隨著工業(yè)化程度的不斷加深，風險無止境增生，工傷保險對風險的吸納范圍不斷拓展，基于工作安排直接或間接產(chǎn)生的傷害都被納入到工傷的范圍。但是，這些突破都以人格從屬性為前提。［15］究其實質(zhì)，是將工傷事故的相關(guān)支出計入產(chǎn)品成本，由產(chǎn)品的最終消費者承擔。我國工傷保險所能吸納的風險范圍取決于事故傷害的時間范圍、空間范圍及其與工作是否存在因果聯(lián)系，域外大多援引“起因性”和“遂行性”作為判斷基準，在兩項因素的互動關(guān)系上適用總量理論，一項因素不足可用另一項因素補強①關(guān)于“業(yè)務起因性”和“業(yè)務遂行性”的論述，參見鄭曉珊：《工傷保險法體系——從理念到制度的重塑與回歸》，北京：清華大學出版社，2014年版第129-225頁。。與標準勞動關(guān)系下勞動者工作時間相對固定不同，新業(yè)態(tài)用工按單計酬模式反向激勵從業(yè)者延長工作時間，加之其工作地點分散化，從時間與地點因素考量事故傷害的“遂行性”將導致認定標準極為寬松。此時工作原因便成為限縮職業(yè)傷害風險的重要抓手，但工作過程（工作時間與工作地點）與工作原因并非彼此獨立，特別是新業(yè)態(tài)勞動過程中從業(yè)者的行為信息均以數(shù)據(jù)的形式被平臺記錄下來，工作過程對工作原因具有很強的證明力。任何人在客戶端登錄應用軟件開啟接單模式，無論其是否接到訂單并實際履行都與工作相關(guān)聯(lián)。無論是以工作過程、工作原因還是二者疊加證明職業(yè)傷害，都將導致制度保障對象范圍過于寬泛，嚴重影響基金的可持續(xù)性和制度的穩(wěn)定性。因此，“三工原則”在認定新業(yè)態(tài)從業(yè)者職業(yè)傷害上面臨諸多挑戰(zhàn)，易使職業(yè)傷害保險的保障范圍無限擴大而引發(fā)道德風險，在實踐中較難操作。

新業(yè)態(tài)從業(yè)者工作模式呈現(xiàn)任務化特征，算法技術(shù)的應用將原本完整連續(xù)的勞動狀態(tài)縮短至單個勞務給付行為，在彼此獨立的工作任務之外，從業(yè)者更多處于接單狀態(tài)，可以利用等單時間從事私人事務。此時雖在工作時間中（系統(tǒng)處于登錄／接單狀態(tài)），但職業(yè)風險與工作沒有直接關(guān)聯(lián)，非職業(yè)傷害保險可涵蓋的風險范圍?；诖耍瑧攺墓ぷ鲿r間中抽離出“任務”（或“訂單”）要素，職業(yè)風險的“任務化”認定旨在呈現(xiàn)新業(yè)態(tài)職業(yè)傷害風險與訂單任務之間的因果關(guān)系，合理確定保障邊界。依據(jù)訂單任務建立職業(yè)傷害的認定標準具體應包含以下幾個要點：一是職業(yè)風險的起點為從業(yè)者手機客戶端接到平臺訂單的時間點，此時從業(yè)者進入訂單履行狀態(tài)，按照訂單信息前往指定地點取餐或者接送乘客，實際為平臺提供勞務并伴有職業(yè)風險發(fā)生。二是職業(yè)風險的終點為訂單任務完成，將餐品配送到顧客指定地點或?qū)⒊丝退瓦_至目的地，此時單個勞務給付行為結(jié)束。三是若系統(tǒng)同時匹配多筆訂單，訂單任務之間彼此交叉，如騎手在配送途中接到新訂單，則接到第一個訂單開始作為勞務給付行為起點，最后一單結(jié)束為勞務給付行為終點，連續(xù)接單狀態(tài)構(gòu)成整體性職業(yè)風險。在這一邏輯框架下，單個訂單任務與風險建立對應關(guān)系，多個平臺接單的兼職從業(yè)者在完成訂單任務的過程中發(fā)生職業(yè)傷害的，由此時勞務給付行為對應的訂單平臺承擔保障義務。鑒于從業(yè)者工作靈活，可隨時隨地開啟接單狀態(tài)，接單時并未真正提供勞務，僅表明準備提供勞務給付，故接單狀態(tài)不應納入風險范圍，因此上班風險非職業(yè)傷害保險的保障對象。而從業(yè)者關(guān)閉系統(tǒng)，結(jié)束接單狀態(tài)返回住所途中，路線相對固定，可以將風險保障范圍適度擴張至從業(yè)者結(jié)束接單后的一段時間，實現(xiàn)對從業(yè)者勞務給付過程的全保障。新業(yè)態(tài)從業(yè)者職業(yè)傷害風險認定的“任務化”，實則是以平臺化的思路解決平臺化的問題。任務訂單接收和完成時間均記錄在平臺系統(tǒng)中，平臺所存儲的數(shù)據(jù)能夠較好地為職業(yè)傷害認定提供證據(jù)支持。為提高效率，可賦予新業(yè)態(tài)從業(yè)者向經(jīng)常工作地的社保經(jīng)辦部門直接申請職業(yè)傷害認定的權(quán)利，同時平臺應提供訂單數(shù)據(jù)輔助申請。

（三）統(tǒng)一職業(yè)傷害保險之待遇范圍

在制度建立初期，職業(yè)傷害保險待遇應從低水平起步，將有限的保險資金集中于法益衡量上較為優(yōu)先的項目，重點考慮基本醫(yī)療和生活保障，給予家屬適當補償，待制度成熟后再逐步擴大保障內(nèi)容，提高待遇水平。應將職業(yè)傷害保險給付之具體內(nèi)容確定為醫(yī)療待遇（醫(yī)療費、康復費、輔助器具費用）、傷殘待遇（一次性傷殘補助金、傷殘津貼、生活護理費用）以及工亡待遇（一次性工亡補助金、喪葬補助金、供養(yǎng)親屬撫恤金）三部分。

⒈關(guān)于醫(yī)療待遇。醫(yī)療救治是從業(yè)者最迫切的保障需求，總體上可以參照工傷保險相關(guān)規(guī)定執(zhí)行，治療職業(yè)傷害所需費用符合相關(guān)目錄和服務標準的從職業(yè)傷害保險基金中支付。在制度建立初期，為避免基金收入無法覆蓋支出，可以要求各地方根據(jù)本地經(jīng)濟發(fā)展狀況設(shè)置每一年度醫(yī)療費用最高支付限額。對于醫(yī)療費支出超過年度最高支付限額的重疾、重殘患者，為避免醫(yī)療救治費用難以從保險中得到完全補償，可以在職業(yè)傷害保險基金中提取一定比例為此類傷者急需的醫(yī)療費用提供資金援助。為避免從業(yè)者在發(fā)生事故的第一時間得不到及時、必要的治療導致傷情加重或死亡，應在制度操作上制定醫(yī)療費用墊付、預付制度，采用即時結(jié)算的方式。同時，康復是醫(yī)療的重要一步，能夠減輕職業(yè)傷害所帶來的勞動、生活障礙，使從業(yè)者早日重歸工作崗位，職業(yè)傷害保險基金應支付由此產(chǎn)生的相應費用。因日常生活或就業(yè)需要，安裝輔助器具對遭受職業(yè)傷害的從業(yè)者來說具有重要意義，在職業(yè)傷害保險基金中應對該項目根據(jù)實際需求予以適當救濟。

⒉關(guān)于傷殘待遇。職業(yè)傷害保險具有損害填補功能的同時，也在一定程度上兼具生活保障之色彩，即應對無法工作致使生活陷入困境或受到威脅的從業(yè)者提供物質(zhì)上的幫助，以保障其體面生活。為了體現(xiàn)社會對從業(yè)者的關(guān)懷與撫慰，應由職業(yè)傷害保險基金出資，根據(jù)勞動能力鑒定委員會所確認的傷殘等級向傷者給予一次性現(xiàn)金補償待遇，作為其今后生活因職業(yè)傷害受到影響的補償。相較于傷殘補助金的一次性給付而言，職業(yè)傷害保險亦應為參保主體提供類似工傷保險給付內(nèi)容中具有社會保障給付年金性色彩的傷殘津貼，一方面實現(xiàn)對職業(yè)傷害所導致的勞動能力喪失的填補，另一方面此津貼是從業(yè)者主要的生活來源和依托。此項待遇的按月發(fā)放意味著經(jīng)濟發(fā)展、家庭生活消費需要隨之提高的風險由職業(yè)傷害保險基金承擔，蘊含真正的生存保障之意。對于確需生活護理的，其護理費用應由保險基金按月支付。

值得一提的是，在工傷保險制度中用人單位不僅要履行繳費責任，還要承擔一定的傷害補償責任，根本原因在于工傷保險未充分實現(xiàn)社會化，用人單位風險僅部分轉(zhuǎn)移。而職業(yè)傷害保險作為新業(yè)態(tài)從業(yè)者的專屬保險，可以一步到位實現(xiàn)充分社會化，平臺承擔繳費責任后就不再承擔保障責任，完全交由基金承擔。這種轉(zhuǎn)型不僅適應新業(yè)態(tài)經(jīng)濟特點之不存在傳統(tǒng)意義上的雇主，同樣也可盤活保險基金，充分發(fā)揮保險效用。在制度建設(shè)初期，國家應對這一制度的基金風險進行財政兜底，給予財政支持。

⒊關(guān)于工亡待遇。出于對工亡者近親屬的撫慰，確保家屬可以獲得生活保障，應給予工亡者近親屬一次性工亡補助金。工傷保險中此項待遇給付采用“一條線拉齊”的政策，統(tǒng)一以上一年度全國城鎮(zhèn)居民人均可支配收入為基數(shù)計算，以避免“同命不同價”的詰難。然而，一次性傷殘補助金和一次性工亡補助金在性質(zhì)上都是針對職業(yè)傷害的一次性現(xiàn)金補償，但在計算標準上，一次性傷殘補助金則以本人工資的一定比例作為參照，并未超越統(tǒng)籌地區(qū)的差異實現(xiàn)身體上的“同價”。因此，一次性工亡補助金應回到職業(yè)傷害補償?shù)谋局肌獡p失填補與生存保障之上。［16］在損失填補面向上，損失的概念是明確的，即從業(yè)者因職業(yè)傷害失去勞動能力，或者說以勞動賺取薪資供其生活所用之能力的缺失，故職業(yè)傷害事故所造成的勞動能力的滅失程度是可計算的。每一個從業(yè)者賺取薪資的能力皆有不同，補償?shù)臄?shù)額自然也會有所差異。在生存保障面向上，這種差異則源于對從業(yè)者及其遺屬基本生活乃至體面生活的保障。保障基本生活的成本受不同地區(qū)物價、生活水平的影響，不同城市之間自然會有所差異，這種差異難以用統(tǒng)一定價的方式予以抹平，否則總有一部分保障有余，而另一部分可能面臨生活物資嚴重不足。所以體面的生活與從業(yè)者遭受職業(yè)傷害事故之前的收入水平、生活水平緊密相關(guān)。當然，仍需堅持社會保障的再分配功能，給付總額不能過分高于或低于當?shù)氐囊话闵钏?，也即設(shè)有總額的上下限，在兩線之間保留因繳費而帶來的適度差別。除支付一次性工亡補助金外，為保障工亡者基本的喪葬活動以及其生前供養(yǎng)的近親屬基本生活，也應由保險基金支付一定資助。