沈運峰

(浙江工商大學(xué)法學(xué)院 浙江杭州市 310018 )

一、問題提出：罪錯少年矯治的“養(yǎng)豬”困境

未成年人犯罪已然成為中國犯罪治理體系中的重大問題。全國人大常委會修訂的《中華人民共和國未成年人保護法》(以下簡稱《未成年人保護法》)與《中華人民共和國預(yù)防未成年人犯罪法》(以下簡稱《預(yù)防未成年人犯罪法》)都將“教育”視為預(yù)防未成年人犯罪的主要手段。立法者寄希望于強化國家、社會、家庭對未成年人的“教育”職能，從而在根本上遏制未成年人犯罪發(fā)生，矯正處于國家強制措施控制中的罪錯少年①。從中國罪錯少年矯治的立法實踐來看，以“教育”為“要義”的規(guī)范分布于《未成年人保護法》《預(yù)防未成年人犯罪法》《中華人民共和國社區(qū)矯正法》(以下簡稱《社區(qū)矯正法》)，以及《中華人民共和國監(jiān)獄法》(以下簡稱《監(jiān)獄法》)之中。以“教育”為核心的罪錯少年綜合性矯正制度已然初步形成。

罪錯少年違法犯罪導(dǎo)致的非正義狀態(tài)出現(xiàn)是對他們科以刑罰的根本原因。刑罰代表一種矯正正義。矯正正義通常由法院或者其他被賦予了準司法權(quán)的機關(guān)來實施〔1〕。司法部門通過對社會規(guī)則破壞者科以刑罰來恢復(fù)社會秩序。刑罰帶有強烈的報應(yīng)與社會防衛(wèi)特征。刑罰的目標直接指向遏制未成年人違法犯罪行為，修復(fù)他們所破壞的社會關(guān)系。因此，傳統(tǒng)意義上刑罰權(quán)所指涉的“教育”并不以受教育權(quán)利的實現(xiàn)為宗旨。相反，罪錯少年被視為對現(xiàn)有教學(xué)秩序的破壞，侵害了其他未成年人的受教育權(quán)利，罪錯少年的受教育權(quán)利應(yīng)受到限縮。社會、學(xué)校、監(jiān)獄部門有理由以保護其他未成年人受教育權(quán)為理由，限制罪錯少年的受教育權(quán)利。

長期以來，刑罰制裁未成年的出發(fā)點在于：讓社會秩序恢復(fù)到被破壞之前的狀態(tài)，以此來矯正犯罪行為所造成的損害。罪錯少年刑事處分中“教育”的概念存在著兩種范疇的矯正正義，一是刑罰意義上的矯正正義，其目的在于修復(fù)犯罪所破壞的社會關(guān)系；二是補正受教育分配缺陷意義上的矯正正義，其目的是補正分配正義的不平等。傳統(tǒng)刑罰理論中“教育”概念忽略了罪錯少年受教育權(quán)先天匱乏的問題。

第一種矯正正義是一種形式標準，以現(xiàn)有社會制度所確立的分配正義為基準。第二種矯正正義是一種實質(zhì)標準，以補正罪錯少年受教育權(quán)利先天匱乏為標準。當(dāng)受教育權(quán)在分配正義層面出現(xiàn)問題，矯正正義調(diào)整的范圍應(yīng)由形式正義擴展至實質(zhì)正義。因此，罪錯少年教育存在兩種向度：第一種向度是以現(xiàn)有分配正義為基準，以刑罰報應(yīng)范式限制罪錯少年的受教育權(quán)利，將對罪錯少年的教育解釋為使他們不再犯罪的刑事矯正措施；第二種向度是以補正罪錯少年受教育權(quán)先天匱乏為標準，將對罪錯少年的教育解釋為公平地賦予他們受教育之機會。

第二種向度的受教育權(quán)利被選擇性地忽視了。忽視的代價是刑罰之下的“教育”概念越來越脫離“教育”本真含義。受教育權(quán)與未成年人的發(fā)展息息相關(guān)，教育既能讓年輕人有更好的機會接受更高的教育和理想的工作，同時影響人們的健康、預(yù)期壽命、社會地位以及參與犯罪活動和監(jiān)禁的比率〔2〕。受教育權(quán)之于社會公平，既能在源頭上促進社會公平正義，也可能會加劇社會的不平等?？梢韵胍姷氖?，若一個孩子被剝奪了受教育的機會，那么我們有理由懷疑他是否有能力適應(yīng)現(xiàn)代社會生活。因此，現(xiàn)代國家為了構(gòu)建一個成熟的社會體系，必將承諾為每一個兒童提供受教育的機會，這種機會是一項平等提供給所有人的基本權(quán)利〔3〕。兒童只有享有了受教育權(quán)，才有可能在個體意義上享有其他人權(quán)。受教育權(quán)作為基本權(quán)利在現(xiàn)代的勃興構(gòu)建了未成年人成長為現(xiàn)代社會成熟公民的“管道性權(quán)利”。國家通過“受教育權(quán)”賦予未成年參與社會生活的理性。“受教育權(quán)”就像一把打開權(quán)利“寶箱”的鑰匙，它既是一項基本權(quán)利，也是實現(xiàn)其他權(quán)利不可或缺的“先在”權(quán)利〔4〕。因此，受教育權(quán)是一項賦予權(quán)利的基本權(quán)利。質(zhì)言之，受教育權(quán)使得公民具備行使權(quán)利的能力，公民行使權(quán)利的過程可視為對自身相關(guān)生活的治理，當(dāng)社會所有成員都通過“法權(quán)”治理生活，權(quán)利之間的交互過程就構(gòu)成公眾對于社會生活的管理。受教育權(quán)將保證所有人都能獲得成為社會正式成員所需的技能和知識。受教育權(quán)作為一種賦權(quán)性權(quán)利成為現(xiàn)代國家普遍承認的“基本權(quán)利”，特別是對經(jīng)濟與社會意義上的弱勢群體，陷入困頓的成年人，嗷嗷待哺的未成年人，教育成為他們擺脫蒙昧狀態(tài)的有效權(quán)利路徑〔5〕。

罪錯少年群體中有大量受教育權(quán)未得到有效保障的未成年人進入刑事司法程序當(dāng)中②。究其原因是受教育權(quán)匱乏狀態(tài)導(dǎo)致了大量失學(xué)、輟學(xué)未成年人走向了違法犯罪道路。當(dāng)受教育權(quán)實現(xiàn)的不平衡狀態(tài)與未成年人犯罪之間建立社會學(xué)意義上聯(lián)系，受教育權(quán)在個體意義上不完備狀態(tài)構(gòu)成了未成年犯罪的重要社會因素〔6〕。受教育權(quán)利的匱乏使得部分罪錯少年未獲得適應(yīng)社會生活的理性與行為能力。若罪錯少年缺乏理性，他們承擔(dān)刑事責(zé)任的能力也是存疑的。刑罰的正當(dāng)性與受刑主體的理性能力高度相關(guān)，而受刑主體的理性能力又與其受教育權(quán)利高度相關(guān)。因此，刑罰的正當(dāng)性與受教育權(quán)利具有相關(guān)性。

事實上，受教育權(quán)利的匱乏使得刑罰的威懾效應(yīng)脫域于犯罪防治體系。刑罰的有效性與被執(zhí)行人的理性程度高度相關(guān)，刑罰無法有效威懾一個不具有理性能力的個體。當(dāng)未成年人缺乏教育賦予他們的判斷是非善惡的理性，刑罰的威懾效應(yīng)也是存疑的〔7〕。一方面，刑法并不能作為未受過系統(tǒng)教育未成年人理性選擇的依據(jù)；另一方面，刑罰作為一種“必要的惡”，在現(xiàn)實中并不以受教育程度決定如何懲罰未成年犯罪人。這就使得刑罰陷入了懲罰非理性主體的悖論當(dāng)中。若不能通過教育賦予罪錯少年以理性，重懲罰、輕教育的刑罰模式將使得少年司法陷入“養(yǎng)豬”困境，罪錯少年將不得不面臨“養(yǎng)大了再打”“養(yǎng)肥了再殺”的刑罰悖論當(dāng)中〔8〕。

二、刑事處分的余震：受教育權(quán)的應(yīng)然限制

刑罰所指向的矯正正義存在兩種模式：應(yīng)然范疇上的矯正正義與實然范疇上的矯正正義。刑事司法權(quán)力的一個明顯范式是定罪權(quán)與行刑權(quán)的分離。宣告刑一旦經(jīng)由法院裁判確立，就對罪犯產(chǎn)生了面向未來的應(yīng)然效力。但只有經(jīng)過事實層面的刑事執(zhí)行，宣告刑方能轉(zhuǎn)變?yōu)槊嫦颥F(xiàn)實的執(zhí)行刑。所以，法律意義上的刑罰存在應(yīng)然與實然的二分，刑罰是在兩個世界中完成的雙重懲罰：一個是在物質(zhì)世界，另一個是在反思的精神世界。一個通過判決書完成，另一個通過刑場、監(jiān)獄等完成〔9〕。刑罰應(yīng)然效力構(gòu)成刑罰實然效力的根據(jù)，刑罰的實然效力構(gòu)成刑罰應(yīng)然效力的現(xiàn)實敘事〔10〕。換而言之，刑罰對于罪錯少年存在兩種意義，應(yīng)然層面的宣告刑與實然層面的執(zhí)行刑。兩種刑罰共同構(gòu)成了刑罰的意義，從而讓人們在刑罰與行為人罪行之間建立起刑罰矯正正義的等價關(guān)系。可以預(yù)見的是，刑罰的兩種范式同時限制了罪錯少年的受教育權(quán)利。

刑罰對受教育權(quán)的應(yīng)然效力是指刑罰即便未被執(zhí)行，但是刑罰的追訴或宣告成為規(guī)范上剝奪未成年人受教育權(quán)的實體事由。例如，當(dāng)未成年人受到包括刑罰在內(nèi)的社會懲戒，其直接后果是引發(fā)了教育懲戒。最極端的情況是，罪錯少年因被刑事處罰而推定為不具有“可教育性”，對他們科以開除學(xué)籍、勒令退學(xué)處分，剝奪其受教育權(quán)〔11〕。罪錯少年一旦觸犯刑法，他們的受教育權(quán)將受到刑罰連帶影響，甚至在一些案件中，涉事罪錯少年只要進入了刑事程序，即便未被定罪量刑，他們也會被處以開除學(xué)籍或勒令退學(xué)處分③。開除學(xué)籍或勒令退學(xué)則意味著未成年人幾乎喪失了學(xué)生身份與資格，意味著受教育權(quán)被事實剝奪，意味著其成長與發(fā)展的權(quán)利和機會的整體性喪失〔12〕。質(zhì)言之，刑罰對受教育權(quán)利的應(yīng)然影響表現(xiàn)為，刑罰使罪錯少年在應(yīng)然上喪失了受教育的權(quán)利。

學(xué)校限制罪錯少年受教育權(quán)的內(nèi)在邏輯是罪錯少年影響了其他未成年人受教育的權(quán)利。教育部門為了保護其他未成年人受教育的權(quán)利，而不得不犧牲罪錯少年的受教育權(quán)利。在罪錯少年受教育的權(quán)利并不優(yōu)于一般未成年人的情況下，若罪錯少年的受教育權(quán)利與其他未成年人權(quán)利發(fā)生了沖突，依據(jù)矯正正義原理，行為人侵害了他人利益，法律應(yīng)糾正該錯誤，并使受損的社會關(guān)系恢復(fù)原狀〔13〕。當(dāng)部分未成年人有可能妨礙其他未成年人權(quán)利之時，對此類未成年人受教育權(quán)的限制便是合理的。因此，學(xué)校基于保障大多數(shù)未成年人受教育權(quán)的角度，限制部分未成年人受教育權(quán)利符合矯正正義理論的內(nèi)在邏輯。值得討論的地方在于，基于刑事處分限制權(quán)利的程度如何確定。

中國教育懲戒對于罪錯少年的處分可分為三種類型。首先，依據(jù)《中華人民共和國義務(wù)教育法》(以下簡稱《義務(wù)教育法》)，義務(wù)教育階段的未成年人不得適用開除處分。在義務(wù)教育階段未成年人的受教育權(quán)具有不可剝奪性④。其次，高等教育階段的學(xué)生可以處以剝奪受教育權(quán)利的處分⑤，但是學(xué)校做出教育懲戒必須符合比例原則。例如，在西北民族大學(xué)開除林逸杰學(xué)籍一案中，法官就對剝奪罪錯少年受教育權(quán)利持謹慎態(tài)度⑥。最后，不屬于義務(wù)教育階段與高等教育階段的未成年教育懲戒則稍顯模糊。在《未成年人保護法》中，規(guī)定未成年人的受教育權(quán)屬于法律特別保護的基本權(quán)利，無法律、法規(guī)授權(quán)不能實質(zhì)剝奪未成年人的受教育權(quán)。對此，不同地方性法規(guī)作出了各異的規(guī)定⑦。

總體而言，教育部門在應(yīng)然上剝奪未成年人受教育權(quán)利的限度以矯正正義為主要標準。必須在充分考慮罪錯少年對他人受教育權(quán)利損害程度、行為惡劣程度的基礎(chǔ)上，依照比例原則對罪錯少年受教育權(quán)限制作出審慎的判斷。特別是隨著未成年人犯罪“寬緩化”刑事政策鋪開，對于罪錯少年的懲罰更多是一種應(yīng)然層面的宣示。刑事部門普遍采用“酌定不起訴”“附條件不起訴”“緩刑”“假釋”等刑事措施削減未成年人刑罰的長度與烈度。罪錯少年實體刑罰雖然已被消減，但這并不意味著他們的受教育權(quán)利得到了根本改善。擺脫刑事強制措施的控制并不等于他們的受教育權(quán)利不受影響。學(xué)校基于保護其他學(xué)生受教育權(quán)，限制部分罪錯少年受教育權(quán)利是無奈之舉。兩害相權(quán)取其輕的結(jié)果是：這些被學(xué)校所“拋棄”的學(xué)生的受教育權(quán)大為減損。

教育部門為了解決同等法權(quán)主體間權(quán)利沖突，中國在普通中小學(xué)與未成年犯管教所之間建立教育“犯罪邊緣”青少年的工讀學(xué)校制度〔14〕。但近年來，工讀學(xué)校出現(xiàn)了“去工讀化”現(xiàn)象，多數(shù)工讀學(xué)校的學(xué)生在入學(xué)時并沒有“嚴重不良行為”，而只是因為學(xué)習(xí)成績差、與老師關(guān)系不好和輕微的不良行為〔15〕。更讓人擔(dān)憂的是，相比罪錯少年數(shù)量的持續(xù)增加，中國工讀學(xué)校的規(guī)模卻持續(xù)下降。據(jù)2010年統(tǒng)計，全國工讀學(xué)校只剩下67所，難以滿足罪錯少年受教育權(quán)的需求〔16〕。由于工讀學(xué)校制度的功能性萎縮，大量被“驅(qū)逐”出正常教育系統(tǒng)的罪錯少年中斷學(xué)業(yè)。一條從“犯罪到失學(xué)”，從“失學(xué)到再犯罪”的犯罪人“養(yǎng)成管道”已然會在刑事社會學(xué)意義上顯現(xiàn)⑧。

特別是那些犯罪行為輕微的罪錯少年，學(xué)校以刑罰追訴或宣告為事由科以開除學(xué)籍或勒令退學(xué)處分，在缺乏工讀學(xué)校等“中間”教育機構(gòu)的情況下，他們在事實上被剝奪了受教育的權(quán)利。在法理上，未成年人的社會懲戒與其受教育權(quán)利之間并不具有規(guī)范上的決定關(guān)系，刑事處分與未成年人的“可教育性”并不等值。甚至從功利主義角度來看，失學(xué)是一種比刑罰更為嚴厲的社會制裁。對個體而言，刑罰僅僅是剝奪人一段時間的自由，而失學(xué)則剝奪了未來人生的可能性。對社會而言，此類人群的受教育程度將顯著地影響全社會的犯罪率與監(jiān)禁率〔17〕。刑罰作為一種特殊的矯正正義，刑罰對受教育權(quán)限制的后果是，罪錯少年不僅被限縮了受教育權(quán)利，更重要的是限制了其回歸社會的可能性。

對此，美國少年司法的失敗教訓(xùn)值得中國重視。在美國未成年罪犯矯正歷史上，“重懲罰，輕教育”的刑事司法政策曾造成了相當(dāng)負面的影響〔18〕。在未成年人犯罪的重刑主義政策失敗后，學(xué)者總結(jié)了重刑主義在未成年人犯罪領(lǐng)域失敗的內(nèi)在原因：未成年人不具有完全的意志自由，重刑威懾政策的作用僅僅是對社會情緒的安撫，并不能真正地解決未成年人犯罪問題。對于罪錯少年正確的矯正措施應(yīng)是采取個別化的犯罪防治策略，只有在增益未成年人理性的前提下，刑罰功能方有實現(xiàn)的可能性〔19〕。在后續(xù)實證研究中，著名的6%定理就部分揭示了脫離教育系統(tǒng)的未成年人與美國累犯構(gòu)成之間的相關(guān)性。美國學(xué)者沃爾夫剛(Wolfgang)通過實證研究發(fā)現(xiàn)，未成年罪犯群體構(gòu)成了費城嚴重犯罪的主要基數(shù)，這些未成年罪犯雖只占到罪犯總?cè)藬?shù)的6%，卻實施了統(tǒng)一犯罪報告指數(shù)(UCR)中63%的犯罪，包括71%的兇殺案、73%的強奸罪、82%的搶劫罪，以及69%的嚴重襲擊。在沃爾夫剛看來，這些慢性犯罪者(Chronics Offenders)是犯罪矯治的重點對象。但是令人憂郁的是，慢性犯罪者似乎并沒有因監(jiān)獄的矯正工作而停止犯罪〔20〕。這些現(xiàn)象的背后原因是：罪犯在少年時就缺乏必要的社會教育與家庭教育，刑罰所謂的教育并未增益罪錯少年以理性，最終使得這一群體成為難以矯治的頑固犯罪人。

回到中國罪錯少年受教育權(quán)論域，雖然“注重教育”與“刑罰寬緩化”已然成為少年司法的主導(dǎo)刑事政策，但是刑罰與教育之間的內(nèi)在關(guān)系并未厘清，刑事措施引發(fā)的受教育權(quán)限制已然成為中國未成年人犯罪矯治的重大問題。一方面，學(xué)?；谧镥e少年受教育權(quán)不優(yōu)于一般學(xué)生的原理，為了保證學(xué)校正常的教學(xué)秩序，限制或剝奪了部分罪錯少年人的受教育權(quán)；另一方面，罪錯少年一旦喪失學(xué)校教育的資格，而工讀學(xué)校等“中間”教育機構(gòu)又難以接續(xù)他們的受教育權(quán)利。這些問題導(dǎo)致了罪錯少年在事實上“失學(xué)”，在實體意義上被剝奪受教育的權(quán)利，從而難以真正回歸社會。

三、被拘禁的權(quán)利：受教育權(quán)的實然限制

刑罰不但在應(yīng)然上成為實施教育懲戒的規(guī)范事由，刑罰本身的強制性也在實然上影響了罪錯少年的受教育權(quán)。刑罰部門固有的刑罰執(zhí)行方式實質(zhì)性地影響了罪錯少年受教育權(quán)的實現(xiàn)。即便未成年人刑事執(zhí)行的方式不同于一般監(jiān)獄部門，功能上更側(cè)重于教育康復(fù)，但從體制、機制上未脫離刑罰的典型模式：執(zhí)行部門將未成年人拘禁于特定的時空，通過剝奪未成年人行動自由的方式執(zhí)行刑罰〔21〕。刑罰所產(chǎn)生的時空拘束不可避免地影響了罪錯少年受教育權(quán)利的實現(xiàn)。其內(nèi)在原因是，刑罰所剝奪的自由行動權(quán)構(gòu)成了其他權(quán)利的實現(xiàn)基礎(chǔ)，被拘禁少年的受教育權(quán)只能依賴于監(jiān)管部門的供給，但刑事執(zhí)行范式與罪錯少年的受教育權(quán)之間并不完全兼容，甚至彼此沖突。

一般而言，未成年人管教部門矯治的罪犯年齡在14周歲到20周歲之間。這類群體正處于青少年時期，未成年人在生理上發(fā)生了明顯的變化，在心理上處于認知與情感發(fā)展的關(guān)鍵時期〔22〕。即便是寬緩化的刑罰模型也不適合未成年人的成長，監(jiān)禁模式不可避免地中斷并限制了罪錯少年的家庭教育、學(xué)校教育乃至社會教育，從而影響了他們的未來發(fā)展〔23〕。

中國教育資源分配依據(jù)不同的階段，主要存在兩種機制：義務(wù)教育階段的普惠教育與后義務(wù)教育階段的競爭性教育。義務(wù)教育階段，受教育權(quán)利的分配機制是普遍地同等享有。在2006年《義務(wù)教育法》出臺后，監(jiān)獄部門學(xué)校教育的經(jīng)費來源問題得到了部分解決。未成年管教部門開展的學(xué)校教育在財政意義上納入了國家教育系統(tǒng)后，全國意義上對罪錯少年的學(xué)校教育開始全面鋪開⑨。

后義務(wù)教育階段，中國教育資源分配采取社會競爭的方式，教育資源的分配機制由普遍享有模式變?yōu)闄C會平等模式。在實踐中，罪錯少年無法有效參與教育資源分配的機會競爭，使得這一群體在后義務(wù)教育階段的受教育權(quán)利受到了直接限制。后義務(wù)教育與犯罪行為具有高度相關(guān)性。因此，對罪錯少年后義務(wù)教育階段受教育權(quán)的限制并不合理。

從中國罪犯矯正的實證研究來看，罪錯少年在刑事執(zhí)行期間的教育資源的缺失直接影響教育改造的質(zhì)量。教育權(quán)利的限制不利于未成年人犯罪的防治。據(jù)《2017年我國未成年人犯罪研究報告》顯示，高中教育作為青少年犯罪率的“技術(shù)性”拐點，未成年人接受過高中教育之后，犯罪率出現(xiàn)了大幅下降〔24〕。該數(shù)據(jù)研究表明，后義務(wù)教育對防治未成年人犯罪意義重大，但從在中國受拘禁少年教育實踐來看，仍存在較多的問題：

(一)罪錯少年教育銜接存在機制不暢通，經(jīng)常性發(fā)生罪錯少年完成義務(wù)教育后無學(xué)可上的情況

具體包含兩個子問題，未成年人完成義務(wù)階段教育后的“復(fù)學(xué)”與“升學(xué)”問題?！皬?fù)學(xué)”問題是指罪錯少年的刑期短于受教育學(xué)期。當(dāng)罪錯少年刑期結(jié)束之后，難以在社會教育系統(tǒng)中繼續(xù)學(xué)習(xí)?！吧龑W(xué)”問題與“復(fù)學(xué)”問題正好相反，義務(wù)教育學(xué)期短于刑期。由于監(jiān)管部門提供的學(xué)校教育只限于義務(wù)教育階段，罪錯少年受刑期限制，完成義務(wù)階段教育之后，無法繼續(xù)升學(xué)。事實上，現(xiàn)有監(jiān)獄部門只提供義務(wù)階段的教育模式落后于中國教育事業(yè)的發(fā)展。雖然中國只規(guī)定了九年義務(wù)教育，但是在京津冀、長三角、珠三角等發(fā)達地區(qū)，高中免費教育已然全面鋪開〔25〕。問題的癥結(jié)在于刑罰作為一種矯正正義機制，天然限制了罪錯少年受教育權(quán)利的行使，受拘禁的罪錯少年并不能完全平等地參與教育資源的分配。

(二) 學(xué)校教育與勞動改造存在沖突，勞動嚴重擠占了罪錯少年的課業(yè)學(xué)習(xí)時間

在刑罰語境中，勞動改造成為一種重要的教育類型，甚至是優(yōu)位于學(xué)校教育的“教育類型”⑩。學(xué)校教育成了文化學(xué)習(xí)的載體，而未成年人勞動成為職業(yè)技能學(xué)習(xí)的載體。依照未成年人刑事執(zhí)行“教育優(yōu)先”原則，未成年人勞動制度同樣獲得了優(yōu)先的規(guī)范地位。刑罰理論中勞動改造是矯正正義的重要實現(xiàn)方式，勞動改造被視為是一種矯正罪犯的機制，罪犯通過勞動來彌補損害，并以此習(xí)得勞動技能。但這一原理未必在針對罪錯少年的刑罰中成立。首先，未成年人更需要的是接受國民教育而不是習(xí)得勞動技能；其次，監(jiān)獄部門的生產(chǎn)勞動具有逐利性，勞動有可能異化為監(jiān)管部門利用未成年人謀利的特殊教育形式。事實上，未成年人的“教育”與成年人的“教育”有著不同的內(nèi)涵，以成年罪犯的“教育”概念嵌套罪錯少年“教育”概念，無疑是偏離了少年司法中“教育”概念的本真含義。

(三)監(jiān)所內(nèi)教學(xué)質(zhì)量難以保證，罪錯少年教育真實辦學(xué)水平與國民教育序列差距較大

未成年罪犯教育主要有“獨立辦學(xué)”和“入所教學(xué)”兩種模式。由于獨立辦學(xué)成本較高，全國范圍內(nèi)普遍采用的是“入所教學(xué)”模式。隨之而來的問題是“入所教學(xué)”模式教師隨教隨走，教學(xué)往往采取“滿堂灌”的方式，教學(xué)主體與教學(xué)對象之間缺乏足夠的互動，教學(xué)效果既沒有達到義務(wù)教育的一般標準，也沒有基于學(xué)生個體需求的展開因材施教〔26〕。由于中國未成年管教所內(nèi)學(xué)校教育起步較晚，相關(guān)體制并未完善，教育效果只能著眼于“有學(xué)上”，并未構(gòu)建“學(xué)得好”的教學(xué)質(zhì)量控制機制。

(四)受拘禁罪錯少年被完全剝奪了家庭教育，監(jiān)所內(nèi)的教育活動缺乏家庭教育的支持

刑罰打破了父母對孩子的監(jiān)護關(guān)系，公權(quán)力授權(quán)的監(jiān)護主體無法在功能上完全取代自然監(jiān)護人。質(zhì)言之，監(jiān)獄開展的教育是一種缺乏家庭教育支持的教育模式，這嚴重妨礙了監(jiān)獄內(nèi)教育的實際效果。相關(guān)實證研究表明，家庭教育直接影響學(xué)校教育與社會教育的效果〔27〕。從犯罪預(yù)防的實證研究來看，家庭教育本身就有降低青少年和成年人再犯罪的社會功能，相反，學(xué)校教育、社會教育是這一結(jié)論的副產(chǎn)品〔28〕。這就引發(fā)了罪錯少年犯罪預(yù)防的悖論：刑罰的目的是為了防止罪錯少年再犯罪，但是刑罰對于罪錯少年家庭教育的剝奪反而是不利于罪錯少年教育活動的展開，甚至是影響了犯罪防治的實際效果。

現(xiàn)代教育已形成其獨特的范式體系。特別是現(xiàn)代學(xué)校教育，集合了高度的目的性、系統(tǒng)性與組織性，其運行具有內(nèi)在的理論邏輯〔29〕?，F(xiàn)代教育是國家實現(xiàn)分配正義的重要社會機制，國家通過賦予公民受教育權(quán)實現(xiàn)社會資源的再次分配。而刑罰屬于一種改造技術(shù)，通過對受刑者的規(guī)訓(xùn)使之不再犯罪〔30〕。賦予人類理性的教育活動與刑罰所內(nèi)含的改造技術(shù)存在根本沖突，二者在應(yīng)用的對象、追求的目標和實現(xiàn)條件等方面存在完全不同的規(guī)定性〔31〕。監(jiān)獄內(nèi)開展的教育活動必然會因刑罰對時空的禁錮而受限，特別是未成年人在缺乏理性的情況下，刑罰成為一種無謂的痛苦過程，除了能撫慰社會情緒之外，并不能在根本上矯治罪錯少年。這就意味著未經(jīng)教育賦予理性，罪錯少年并不具有刑罰意義上的責(zé)難可能性與刑事可罰性。

四、如何紓解罪錯少年刑罰與受教育權(quán)矛盾

罪錯少年受教育權(quán)在權(quán)利同等性與權(quán)利實現(xiàn)上存在內(nèi)在矛盾。權(quán)利面對紛繁復(fù)雜的真實世界必然需要一整套分配機制。在應(yīng)然上要求權(quán)利具有同等性，但是在權(quán)利實踐中每個個體所享受的教育資源并不相同。因此，受教育權(quán)在實踐層面的同等性并不是一種結(jié)果的同等性，而是一種機會的同等性。受教育權(quán)的機會同等性受到兩種因素的影響，自然不公平與社會不公正。由于社會的高度復(fù)雜性，兩者出現(xiàn)了互為因果的現(xiàn)象。自然差異與社會制度相互作用，從而引起權(quán)利實現(xiàn)的差異性〔32〕。權(quán)利的同等性并不意味著消除所有個體差異，受教育不平等真正要克服的是社會制度造成的受教育機會不平等。

罪錯少年受教育權(quán)差異性的障礙主要有三個方面：第一，在規(guī)范上，社會懲戒引發(fā)教育懲戒使得受到刑事宣告的個體被認定為失去教育價值，罪錯少年被剝奪受教育的權(quán)利；第二，在刑事執(zhí)行過程中，刑罰限制了罪錯少年權(quán)利行使的行動自由，牽連性地影響了受教育權(quán)的實現(xiàn)；第三，在社會學(xué)意義上，罪錯少年的受教育權(quán)所面對的困境具有歷時性與共時性。罪錯少年受教育權(quán)的保障應(yīng)當(dāng)著眼于消除積累于未成年人成長過程中受教育權(quán)利實質(zhì)不平等，方能真正賦予罪錯少年以理性。

以上三重障礙可歸為矯正正義問題與分配正義問題，究其本質(zhì)是少年司法領(lǐng)域內(nèi)的正義標準沖突。受教育權(quán)具有預(yù)防乃至矯治犯罪的社會功能，若個體的受教育權(quán)得到充分保障，在犯罪學(xué)意義上受到良好教育的個體就能遠離犯罪。與之相反，個體的受教育權(quán)利不能得到充分保障，刑罰不可避免地成為一種受教育狀況的篩選機制，將大量未受到良好教育的個體送往監(jiān)獄。當(dāng)一個未受到良好教育的罪錯少年置于國家刑罰機器的控制之下，未成年人既在規(guī)范上被限制了受教育的權(quán)利，又在監(jiān)禁中喪失了受教育機會。當(dāng)他們回歸社會的時候，我們難以期望他們以正確的方式開啟自己的人生。當(dāng)這一類個體在社會中大量出現(xiàn)，我們有理由認為少年司法無法完全阻斷“罪錯少年”成為“成年違法者”。

刑罰所代表的矯正正義不同于一般意義上的矯正正義，刑罰所調(diào)整的社會關(guān)系以現(xiàn)有社會制度確定的分配規(guī)則為準繩。因此，少年司法中的“教育優(yōu)先”并不涉及對罪錯少年“先天”教育缺陷的補正。刑罰既不能“治愈”罪錯少年受教育權(quán)匱乏的歷史狀態(tài)，也不能讓受拘禁的未成年人享受同等的受教育權(quán)利。完善罪錯少年受教育權(quán)的首要措施是先行補正罪錯少年受教育權(quán)利在分配正義上的缺陷，通過矯正正義對分配正義的調(diào)整改善現(xiàn)行社會制度對特殊群體受教育權(quán)的歧視性政策。

矯正正義如何調(diào)整分配正義，羅爾斯認為，分配正義存在著兩種最基本的原則，分別是均等自由原則(The Equal Liberty Principle)與差異原則(The Difference Principle)。所謂均等自由原則是指每個人都應(yīng)享有與他人自由權(quán)利相兼容的最廣泛的基本自由。依照這一原則，自由都是要求一律平等的，因為在一個正義的社會中公民擁有相同的基本權(quán)利。所謂差異原則是指當(dāng)社會應(yīng)當(dāng)允許不平等情況的存在，不平等可以存在的前提是：(1)機會均等情況下，社會與經(jīng)濟不同的地位與職務(wù)必須向全社會開放。(2)不平等有利于社會處境最差的人群〔33〕。依照羅爾斯的理論，權(quán)利的平等性是社會正義的常態(tài)，而權(quán)利的不平等則需要特殊的理由。對此，提出了至少兩種不同的平等機會的概念，這兩種概念對受教育權(quán)利有不同的含義，并引起了不同的爭論：第一種是精英主義的概念，在這種概念下，教育程度的不平等源自各自稟賦的不同。第二個是為保護特殊群體而允許教育不平等的概念，源自對社會弱勢群體的特殊關(guān)懷〔34〕。換而言之，羅爾斯認為教育資源的不平等僅僅存在兩種情況，分別是基于個體稟賦的不平等和基于弱勢群體保護的不平等。每個具有相似動機和稟賦的人都應(yīng)當(dāng)有大致平等的受教育機會，受教育權(quán)利不應(yīng)當(dāng)受到社會出身的影響〔35〕。受教育權(quán)利的平等性并不排斥結(jié)果的不平等性，在均等自由原則的前提下，依據(jù)差異原則個體稟賦造成受教育權(quán)利實現(xiàn)的差異是一種可以接受的不平等狀態(tài)。

相對于自然意義上的稟賦不平等，社會制度的不平等在本體上違反了均等自由原則，可以允許的例外情況是社會制度依據(jù)差異原則對弱勢群體進行合理的保護。差異原則的原理是自由競爭出現(xiàn)的不平等抵消了部分人的天賦與努力〔36〕。因此，社會需要構(gòu)建一種矯正性的正義制度，幫助弱勢群體實現(xiàn)他們同等享有的權(quán)利。正如馬克思的斷語，“權(quán)利永遠不能超出社會經(jīng)濟結(jié)構(gòu)及其經(jīng)濟結(jié)構(gòu)所制約的社會文化發(fā)展”〔37〕。權(quán)利的機會平等性受到社會結(jié)構(gòu)的擠壓。為了捍衛(wèi)均等自由原則，受教育權(quán)作為一種社會成員普遍享有的權(quán)利，當(dāng)權(quán)利同等實現(xiàn)受到了外在條件的干涉，正義理論允許“增加機會較少的人的機會”〔38〕。

由于受教育程度與未成年人犯罪具有社會相當(dāng)性，受教育機會的匱乏成為這部分未成年人走向犯罪道路的社會原因。但是他們的悲劇命運并未因為刑罰而有所改善。國家刑罰執(zhí)行機關(guān)一方面剝奪了父母對罪錯少年的監(jiān)護，學(xué)校對罪錯少年的教育；另一方面卻未確實履行國家親權(quán)義務(wù)，替代父母、學(xué)校、社會對未成年人履行教育義務(wù)，真正幫助罪錯少年實現(xiàn)其受教育權(quán)利。

事實上，國家對罪錯少年教育義務(wù)存在兩個維度：第一個維度是受教育權(quán)的一般國家義務(wù)，第二維度是受教育權(quán)的國家親權(quán)義務(wù)。兩個維度的義務(wù)并不具有替代關(guān)系。對于一般義務(wù)的履行并不等于國家親權(quán)義務(wù)的履行。兩種義務(wù)相比較，受教育權(quán)的國家親權(quán)義務(wù)更為重要。受教育機會的平等性不但要求國家創(chuàng)造公平的教育環(huán)境，更重要的是未成年人的監(jiān)護者能夠切實幫助他們實現(xiàn)該權(quán)利。由于刑罰切斷罪錯少年與家庭、學(xué)校、社會之間的紐帶，刑罰執(zhí)行部門有義務(wù)替代家庭、學(xué)校、社會的教育責(zé)任。

可見，教育不僅僅是刑罰實施的手段，還是作為刑罰有效性的必要前提。懲罰的有效性必須建構(gòu)在接受懲罰主體具有理性的基礎(chǔ)上，否則刑罰只是一種心理安慰。若置于刑罰控制之中的未成年人陷入更深的教育貧乏狀態(tài)，有理由懷疑刑事處罰的有效性。事實上，罪錯少年刑罰的有效性來自受教育權(quán)的實現(xiàn)有效性。受教育權(quán)與刑罰之間的悖論來自：罪錯少年因受教育權(quán)利的匱乏而犯罪，但刑罰又加深了他們受教育權(quán)利的匱乏狀態(tài)，從而否定了刑罰對罪錯少年的有效性。由此推之，受教育權(quán)利的匱乏構(gòu)成了未成年人走向犯罪道路的第一道“枷鎖”，而刑罰對于他們受教育權(quán)利剝奪與限制構(gòu)成了他們犯罪的第二道“枷鎖”。人是受到教育方能獲得理性的生物，人區(qū)別于動物的最大不同在于人會運用理性〔39〕。未成年人走向犯罪道路與他們持久地處于“不完全理性的狀態(tài)”具有社會相關(guān)性。理性的賦予有賴于受教育權(quán)的實現(xiàn)，而受教育權(quán)的實現(xiàn)又有賴于分配正義與矯正正義。因此，打破未成年人因理性缺失走向犯罪“循環(huán)”的治本之策是在分配正義層面賦予罪錯少年以同等的受教育機會，在矯正正義層面賦予他們“補償性”的受教育機會。罪錯少年可以基于他們的稟賦與理性，同等地獲取受教育的機會，基于差異原則獲得社會對弱勢群體的受教育權(quán)利的特殊保護。

具言之，罪錯少年受教育權(quán)包含雙層次的邏輯關(guān)系。刑罰執(zhí)行過程中刑罰并不能作為減損罪錯少年受教育機會的有效理由，矯正正義不但包含對現(xiàn)有社會制度的維護，還包括對分配正義缺陷的合理修正。即便未成年人的定罪量刑以現(xiàn)有分配正義體系為標準，不涉及對制度不公平的實質(zhì)評判，但在刑罰論領(lǐng)域，刑罰應(yīng)當(dāng)以增益罪錯少年理性為宗旨，矯正正義的實現(xiàn)需對分配正義作出實質(zhì)性糾正。刑罰執(zhí)行部門有義務(wù)使罪錯少年獲得依其稟賦與努力程度相適應(yīng)的受教育機會。刑罰執(zhí)行部門應(yīng)當(dāng)以“歷時性”的視角審視未成年人犯罪與其受教育權(quán)利匱乏的相關(guān)性，不但要排除刑罰執(zhí)行中的受教育權(quán)的障礙，還要排除受教育權(quán)利不平等的歷史積累，在實質(zhì)上實現(xiàn)罪錯少年受教育權(quán)利的機會同等性。

五、結(jié)論

犯罪論論域中罪錯少年受教育權(quán)利的貧乏程度不是減輕與免除刑事處罰的法律理由，但在刑罰論論域中罪錯少年受教育權(quán)的匱乏削弱了刑罰的正當(dāng)性。刑罰論以被處罰主體具有理性作為刑罰正當(dāng)性的邏輯基礎(chǔ)，當(dāng)罪錯少年的受教育權(quán)未得到根本性的改善，國家與社會并未真正賦予罪錯少年以理性，刑罰論對于罪錯少年受教育權(quán)利的漠視將在根本上動搖刑罰的正當(dāng)性基礎(chǔ)。只有打破刑罰論對罪錯少年受教育權(quán)固有限制，通過矯正正義理論糾正受教育權(quán)利的分配不平等，切實增益罪錯少年的理性，刑罰所內(nèi)含的“教育”概念才能真正幫助罪錯少年不再走向犯罪道路，真正回歸社會。

注釋：

①相關(guān)討論可參見：馮衛(wèi)國.中國監(jiān)獄法治建設(shè)回望與前瞻——從《監(jiān)獄法》的頒行到再修改[J].上海政法學(xué)院學(xué)報,2019(4):127-134；韓鑫.《監(jiān)獄法》修改相關(guān)問題研究[J].中國司法,2019(10):75-76；《監(jiān)獄法》修改大家談[J].中國監(jiān)獄學(xué)刊,2019(3):5-19.

②依據(jù)未成年人犯罪普查，受教育程度與犯罪之間具有高度相關(guān)性。在所調(diào)查的未成年犯中，小學(xué)文化占26%，初中文化占63.9%，中專或高中文化占9.9%，本科學(xué)歷占0.2%。由此可見，我國未成年犯的受教育程度普遍偏低，以中小學(xué)文化為主，其中未完成義務(wù)階段教育的未成年犯所占比例最高，比成年犯高出10.4個百分點。參見：路琦，等.2017年我國未成年人犯罪研究報告——基于未成年犯與其他群體的比較研究[J].青少年犯罪問題, 2018(6):32-33. 未成年人犯罪與受教育程度的相關(guān)性并不是我國特有的社會現(xiàn)象，在西方發(fā)達國家，相關(guān)研究也有系統(tǒng)性的描述，有研究表明歐洲少年司法部門中有學(xué)習(xí)障礙的罪錯少年占總數(shù)的70%。See Harriet，R.，Morrison and Beverly D.，Epps. Warehousing or Rehabilitation? Public Schooling in the Juvenile Justice System[J]. The Journal of Negro Education , 2002, 71(3):224.

③北京市西城區(qū)檢察院在2014年對近兩年受理的未成年人犯罪案件進行回訪，發(fā)現(xiàn)涉案的未成年高中生只有7人因?qū)W校不知其涉案而繼續(xù)正常上學(xué)外，3名主動退學(xué)，15名涉案學(xué)生，幾乎所有罪錯少年都被學(xué)校停課并被勸退。在校方知道涉案的22名未成年人中，退學(xué)率達81%，被校方勸退率達到了68%。參見：李寧，李丹. 涉案未成年高中生 近七成“被退學(xué)”[N]. 新京報, 2014-07-05(A11). 在教育實踐中，在這些被勸退的未成年人中，有相當(dāng)一部分是在偵查階段已然被所在學(xué)校作出了處理，幾乎所有被勸退的未成年人在被不起訴或者被宣判之前已經(jīng)被學(xué)校勸退。甚至有一些未成年人被公安機關(guān)第一次傳喚或者刑事拘留后，學(xué)校就會以違反校規(guī)為由作出立即停課并勸退的決定。一旦罪錯少年被勸退，就很難找到學(xué)校復(fù)學(xué)，涉罪未成年人被學(xué)校勸退后的復(fù)學(xué)率僅為23.07%。參見：徐盈雁，王媛媛. 六成涉罪未成年人被學(xué)校拒之門外[N]. 檢察日報,2014-05-29(04). 事實上，受到刑事追究未成年人的受教育權(quán)問題并不是孤立的。在2005年至2007年，四川省樂陵市人民法院處理了31 名涉及在校學(xué)生犯罪的案件，其中29 名未成年被告人被宣告緩刑和免刑。在后期的回訪中發(fā)現(xiàn)，在要求回學(xué)校復(fù)學(xué)的 24 名罪錯少年中僅有 3 人如愿，其余21名學(xué)生都因受到刑事程序而難以重返學(xué)校復(fù)學(xué)，刑事措施造成當(dāng)?shù)刈镥e少年的失學(xué)率為88%。參見：鄭春筍，劉剛，賈鳳勇. 失足少年復(fù)學(xué)難亟須破解——樂陵市法院對失足少年復(fù)學(xué)難問題的調(diào)查[J]. 山東人大工作, 2008(6) :45-46. 早在1997年，上海靜安區(qū)檢察院一項關(guān)于罪錯少年受教育權(quán)利的社會調(diào)查就表明，一旦未成年人進入刑事程序，無論是判處實刑，還是不予起訴或是判決緩刑，這些學(xué)生回歸社會以后便難以繼續(xù)之前的學(xué)業(yè)。其中，未在監(jiān)獄服刑的未成年人中，占總數(shù)47%的學(xué)生被原有的學(xué)校勸退。參見：陳迎平. 學(xué)校應(yīng)該怎么對待回歸社會的犯罪中學(xué)生[J]. 青少年犯罪問題, 1997(11):28.

④《中華人民共和國義務(wù)教育法》第27條規(guī)定，違反學(xué)校管理制度的學(xué)生，學(xué)校應(yīng)當(dāng)予以批評教育，不得開除。

⑤《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第52條規(guī)定，學(xué)生觸犯國家法律，構(gòu)成刑事犯罪的可以處以開除學(xué)籍處分。

⑥甘肅省高級人民法院，西北民族大學(xué)與林逸杰開除學(xué)籍二審行政判決書， 2018甘行終132號。

⑦《江蘇省普通高中學(xué)籍管理規(guī)定》第34條第2款規(guī)定，給予留校察看和開除學(xué)籍處分的，須報經(jīng)所屬教育行政部門確認。參見：江蘇省教育廳，蘇教規(guī)〔2016〕1號。《上海市普通高中學(xué)生學(xué)籍管理辦法》第46條規(guī)定，高中學(xué)生在校期間被司法部門判刑、勞動管教，或在留校察看期間，有嚴重違法犯罪行為，可給予開除學(xué)籍的處分。參見：上海市教育委員會，滬教委基〔2014〕22號。不同的是，《浙江省全日制普通高中學(xué)生學(xué)籍管理辦法》第30條第2款規(guī)定，學(xué)校不得開除未成年學(xué)生或勒令學(xué)生退學(xué)。參見：浙江省教育廳，浙教基〔2017〕43號。

⑧剝奪未成年人受教育權(quán)與未成年犯罪之間的社會相關(guān)性研究可參見：Simmons L.，End of the Line:Tracing Racial Inequality from School to Prison[J]. Race/Ethnicity: Multidisciplinary Global Perspectives, 2009, 2(2):215-241.

⑨在此之前，《預(yù)防未成年人犯罪法》第46條規(guī)定，對沒有完成義務(wù)教育的未成年犯，執(zhí)行機關(guān)應(yīng)當(dāng)保證其繼續(xù)接受義務(wù)教育。由于未規(guī)定監(jiān)獄教育經(jīng)費納入國民教育計劃，使得規(guī)范一直難以得到實際履行。直到2006年頒行的《義務(wù)教育法》第21條規(guī)定，對未完成義務(wù)教育的未成年犯和被采取強制性教育措施的未成年人應(yīng)當(dāng)進行義務(wù)教育，所需經(jīng)費由人民政府予以保障。

⑩依據(jù)《監(jiān)獄法》第75條之規(guī)定，勞動改造歸入對未成年人教育改造范疇中，而不是廣義上的刑罰執(zhí)行范疇。