李居全

（肇慶學(xué)院 政法學(xué)院，廣東 肇慶526061）

近幾年來，在我國(guó)刑法學(xué)界，關(guān)于盜竊行為方式的秘密性與公開性問題，受到普遍關(guān)注，爭(zhēng)論的焦點(diǎn)也很多。本文鑒于篇幅有限，不全面討論各個(gè)焦點(diǎn)問題，僅從盜竊行為概念這一個(gè)角度進(jìn)行分析，以與學(xué)界同仁商榷。

一、概念的意義

（一）概念的統(tǒng)一性對(duì)于人類交流的意義

人是社會(huì)動(dòng)物，為了最大限度地滿足自己的需求，人與人之間必須展開協(xié)作。而協(xié)作只能建立在相互交流的基礎(chǔ)之上。交流的本質(zhì)是信息的傳遞。信息是人的大腦對(duì)于客觀對(duì)象的描述，是由各種相關(guān)概念所構(gòu)成的。

概念是客觀對(duì)象在人腦中的反映，人類對(duì)客觀事物的認(rèn)識(shí)，都是先形成對(duì)該客觀事物的概念，然后再通過對(duì)概念的運(yùn)用來進(jìn)行判斷和推理。“概念是思維機(jī)體的細(xì)胞，是思維最基本的形式，因此，思維對(duì)自然界中到處盛行的對(duì)立中的運(yùn)動(dòng)的反映，就只能在形成概念的基礎(chǔ)上來進(jìn)行。”[1]概念之所以是思維機(jī)體的細(xì)胞，是因?yàn)楦拍罹哂蟹诸惖墓δ埽侨四X將復(fù)雜而又籠統(tǒng)的客觀世界，劃分成若干類的客觀存在物。一個(gè)概念的外延所囊括的客觀事物，就是這個(gè)概念從完整的客觀世界中切割出來的一個(gè)類，即概念的對(duì)象物。概念的這一分類功能，正是信息傳遞的基礎(chǔ)。人對(duì)于客觀世界的改造不可能是整體進(jìn)行的，只能是從局部開始逐漸進(jìn)行，因而交流的內(nèi)容也不是以整個(gè)客觀世界為對(duì)象，而只是以經(jīng)過概念分類后的某個(gè)局部的、具體的事物為對(duì)象，也就是某個(gè)具體的概念所反映的對(duì)象。人類就某個(gè)客觀對(duì)象所進(jìn)行的交流，只有通過相互傳遞與該對(duì)象相關(guān)的概念信息才得以實(shí)現(xiàn)。然而有效的概念信息交流的前提，必須是主體之間各概念的同一性，即各概念必須具有相同的外延——各參與交流的主體大腦中的同一概念所反映的對(duì)象必須相同。

法律是社會(huì)主體即公民的行為規(guī)范，其調(diào)整對(duì)象是普通公民的行為，而不只是法學(xué)專家的行為。法律的制定與頒布，其實(shí)也是一種交流，是立法者與公民之間的交流[2]，尤其是在法治社會(huì)里，為了保障公民的自由，立法者必須用法律的形式明確告訴公民什么事能為，什么事不能為。法律既然是立法者與公民之間的信息交流，那么立法者在法律中所使用的概念與社會(huì)普通公民在長(zhǎng)期的社會(huì)實(shí)踐中所形成的概念，必須是相統(tǒng)一的，否則立法者就不能將其意志傳遞給公民，法律也就會(huì)失去法律的意義。

(二）不同語系人群之間的概念差異

在不同的人類群體中，因改造客觀世界的社會(huì)活動(dòng)的經(jīng)歷不同，其概念對(duì)于客觀對(duì)象的劃分也會(huì)有所不同，比如說“長(zhǎng)度”這個(gè)概念，在社會(huì)歷史實(shí)踐中英語人群將長(zhǎng)度劃分為英尺、英寸等概念，而漢語人群則將其劃分為市尺、市寸等概念。一個(gè)英國(guó)人與一個(gè)中國(guó)人就長(zhǎng)度問題進(jìn)行交流，要么都使用英制單位，要么都使用市制單位，否則雙方無法進(jìn)行交流。

概念，作為大腦對(duì)客觀對(duì)象的反映，自身是不具備傳遞能力的，一個(gè)人大腦的想法是不可能自己跑到另一人的大腦里去的，它必須借助一種形式或者媒介才能傳遞，而這種形式或者媒介就是語詞。語詞是概念的語言表達(dá)形式[3]，也是人類交流過程中概念信息的載體。大腦對(duì)客觀對(duì)象的反映是看不見摸不著的，因此，概念的差異通常也表現(xiàn)為語詞意思上的差別。從一門語言中的外來語我們可以看出，不同語言人群中的概念發(fā)展是不平衡的。之所以使用外來語，是因?yàn)楸菊Z言中本身沒有該詞匯，因而也沒有該詞匯所表達(dá)的概念。例如，英文中的“romantic”（浪漫，羅曼蒂克）[4]779，860，漢語中本來是沒有的，而之所以沒有，是因?yàn)槲覀儾辉小袄寺边@個(gè)概念。再比如說“功夫”這個(gè)概念及其語詞，在英語人群中原本也是沒有的。因此，我們?cè)谧霰容^研究的時(shí)候，不能忽略不同語言中的語詞差異。

“盜竊”，在我國(guó)普通公民的意識(shí)中，就是“用不合法的手段秘密地取得”[4]268，不管我們對(duì)于“秘密”做何解釋，“自己認(rèn)為秘密”也好，“他人認(rèn)為秘密”也好，但絕不可能將其解釋為“以公開方式”，因?yàn)椤懊孛堋迸c“公開”作為概念它們是矛盾關(guān)系，作為語詞它們互為反義詞。然而，漢語中的這種“盜竊”概念，在其他語系中是否存在？這個(gè)問題本文將在第二部分詳細(xì)論述。

二、“盜竊”概念比較研究

夏勇教授說：“沒有一部刑法不規(guī)定盜竊（竊盜、偷竊、偷盜）罪”[5]。這話未免說得太絕對(duì)了，至少不夠嚴(yán)謹(jǐn)。嚴(yán)格地說，英美法系刑法中基本沒有規(guī)定“盜竊（竊盜、偷竊、偷盜）罪”，德國(guó)刑法中也沒有規(guī)定。

英美法系刑法中沒有規(guī)定“盜竊罪”，主要是因?yàn)樵谟⒄Z中幾乎就沒有“用不合法的手段秘密地取得”這一“盜竊”概念①在英語口語中，人們有時(shí)會(huì)用sneak或nick來表達(dá)“盜竊”的意思，但他們都不是正式用語。。如前所述，語詞是概念的載體，首先，我們來看看與漢語中“盜竊”概念最接近的幾個(gè)英文單詞。第一個(gè)，Larceny，準(zhǔn)確意思是“以據(jù)為己用為目的將他人的財(cái)物取走且情節(jié)嚴(yán)重”的行為②“The felonious taking and carrying away of the personal goods of another with intent to convert them to the taker's use.”參見語言學(xué)會(huì)編輯的《牛津英語詞典》第6卷L-M(The Oxford English Dictionary Volume VI L-M)，牛津大學(xué)出版（Oxford University Press），1933年版，第71頁。，完全不涉及“秘密”方式問題；第二個(gè)，Theft，意義是“將他人的財(cái)物拿走且情節(jié)嚴(yán)重”的行為③“The felonious taking away of the personal goods of another.”參見語言學(xué)會(huì)編輯的《牛津英語詞典》第11卷T-U(The Oxford English Dictionary Volume VI L-M)，牛津大學(xué)出版（Oxford University Press），1933年版，第265頁。，與Larceny一樣不涉及“秘密”方式問題；第三個(gè)，Steal，意義是“不誠(chéng)實(shí)地或者秘密地拿”④“To take dishonestly or secretly.”參見語言學(xué)會(huì)編輯的《牛津英語詞典》第10 卷Sole-Sz(The Oxford English Dictionary Volume V Sole-Sz)，牛津大學(xué)出版（Oxford University Press），1933年版，第884頁。，“或者”是選擇關(guān)系，也就是說只要是“不誠(chéng)實(shí)”即使是非秘密地拿也屬于Steal，因此，它與漢語中純“秘密地取得”這一“盜竊”概念的外延是不同的。然而在英漢詞典中，無論是Steal還是Larceny抑或Theft，都被譯成為“盜竊”。正是我國(guó)翻譯家們的這個(gè)不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆g，導(dǎo)致了我國(guó)刑法學(xué)者們的誤解，誤以為英美法系中也有盜竊罪；誤以為在英美法系中“‘秘密性’并不成其為盜竊罪的一個(gè)問題”[5]。

基于以上英語語境，英美法系的刑法中不可能有“盜竊罪”。英國(guó)刑法中通常被我們翻譯成“盜竊罪”的犯罪實(shí)際上是Theft（侵占罪）。英國(guó)1968 年《侵占犯罪法》第1條第（1）款明確規(guī)定：以永久剝奪他人財(cái)物為目的，不誠(chéng)實(shí)地侵占他人財(cái)物的，構(gòu)成侵占罪（theft）⑤“A person is guilty of theft if he dishonestly appropriates property belonging to another with the intention of permanently depriving the other of it;and‘thief’and‘steal’shall be construed accordingly.”其中“appropriate”是指未經(jīng)他人同意將他人之物據(jù)為己用，因而翻譯為“侵占”比較貼切，但應(yīng)區(qū)別于我國(guó)刑法典中侵占罪中的侵占。。由此可見，英國(guó)法律對(duì)于Theft 罪的定義與該詞的普通含義基本一致，這說明其立法者與社會(huì)普通民眾所使用的概念是一致的。

德語中的盜竊概念是用“stehlen”⑥悄悄拿走別人的東西并據(jù)為己有（unbemerkt etw.nehmen，das einem anderen geh?ren，u.es behalten）(葉本度主編譯：《朗氏德漢雙解大詞典》，外語教學(xué)與研究出版社，2010年版，第1708頁。）一詞表達(dá)的。然而在德國(guó)刑法中卻沒有“盜竊（stehlen）”這個(gè)概念，《德國(guó)刑法典》中文版中的所謂“盜竊”，在德國(guó)刑法典原文中并非stehlen⑦如徐久生、莊敬華譯《德國(guó)刑法典》，將德國(guó)刑法第242條中的“Diebstahl”翻譯為“盜竊”。，而是Diebstahl。Dieb-stahl 是指“非法拿?。ūI竊）別人的東西”①das verbotene Nehmen(Stehlen)von Dingen，die anderen geh?ren（葉本度主編譯：《朗氏德漢雙解大詞典》，外語教學(xué)與研究出版社，2010年版，第411頁。），而“非法拿取”包括盜竊但不限于盜竊，也就是說“非法拿取”既包括秘密非法拿取，也包括公開非法拿取?！胺欠萌　钡耐庋哟笥诒I竊，屬于盜竊的上位概念。因此德國(guó)刑法典中的Diebstahl 嚴(yán)格地說不是“盜竊罪”，而是“非法拿取罪”。由此，德國(guó)刑法對(duì)于Diebstahl罪的定義與該詞的普通含義也是基本一致的，說明德國(guó)的立法者與社會(huì)普通民眾所使用的概念事實(shí)上也是一致的。然而在日本和中國(guó)，刑法學(xué)者們都將Diebstahl 理解為“盜竊罪”，其原因仍在于翻譯家們的誤導(dǎo)，如日本人編寫的Grosses Deutsch-Japanisches W?rterbuch（《德日大辭典》）就是將Diebstahl翻譯為“盜み，竊盜，盜難，竊盜罪”[6]，我國(guó)國(guó)內(nèi)編寫的《德漢詞典》也是將Diebstahl翻譯為“偷竊，偷竊行為”[7]。這就造成了目前學(xué)界普遍認(rèn)為德國(guó)刑法中也規(guī)定了盜竊罪的誤解。

我們知道，日本現(xiàn)行刑法典是于1907 年按照1871 年德意志刑法典制定的。日本現(xiàn)行刑法典第235 條規(guī)定:“竊取他人財(cái)物的，構(gòu)成竊盜罪……”②日本刑法典第235條原文：“他人の財(cái)物を竊取した者は、竊盜の罪とし……”，其中行為方式為“竊取”。在日語中，“竊取”是指“以秘密的方法盜取”[8]。因此日本刑法中的“竊盜罪”實(shí)質(zhì)上不同于德國(guó)刑法中的Diebstahl（非法拿取罪），日本刑法中的“竊盜罪”應(yīng)該具備秘密性要素。然而日本刑法學(xué)界則普遍認(rèn)為公然的行為也能構(gòu)成盜竊罪，如西田典之認(rèn)為：“竊取，本來是秘密取得的意思，但公然實(shí)行也可以成立本罪。”[9]日本刑法學(xué)之所以普遍認(rèn)可“公然盜竊”，原因有二：一是翻譯家的誤導(dǎo)。如前所述，日本翻譯家將Diebstahl 翻譯成了“竊盜罪”，然而刑法學(xué)家在學(xué)習(xí)外國(guó)刑法之前都必須先學(xué)習(xí)外語，學(xué)習(xí)外語的工具書則都是翻譯家們所編寫的。眾所周知，在外語學(xué)習(xí)中越是簡(jiǎn)單對(duì)應(yīng)的詞匯越容易掌握，而翻譯家們又并非法學(xué)家，他們對(duì)概念的要求沒有那么嚴(yán)謹(jǐn)，因此，為了達(dá)到詞匯的簡(jiǎn)單對(duì)應(yīng)目的，通常會(huì)找一個(gè)最為接近的詞來翻譯，于是Diebstahl 理所當(dāng)然地被翻譯成了“竊盜”。二是日本刑法乃至刑法學(xué)受德國(guó)刑法及刑法學(xué)影響太大。正如西原春夫所言，“本來日語中就沒有明確的有關(guān)法律關(guān)系的詞匯，而這些法律詞匯主要是從外語翻譯過來的。事實(shí)上，不僅‘法律用語’是如此，而且甚至日語不適宜于‘法的思考’?！绻麡O端地說，我認(rèn)為在世界范圍內(nèi)不符合法的思考的語言是日語， 而最符合法的思考的是德語?！盵10]在這種情況下，日本刑法學(xué)者按照德國(guó)刑法對(duì)Diebstahl 的定義來理解“竊盜罪”則是情有可原的。

三、盜竊行為的主觀要素與盜竊罪的主觀要件的區(qū)別

（一）行為構(gòu)造中主觀要素的意義

雖然犯罪即行為③也有少數(shù)學(xué)者提出告別“犯罪即行為”這個(gè)命題，告別的理由主要是因?yàn)樾袨榈挠幸庑栽诶碚撋喜荒芙忉尅斑^失行為”，在實(shí)踐中不能解決“汽車司機(jī)疲勞駕駛案”及“瓷器店暈倒”案。（烏爾斯·金德霍伊澤爾著，徐凌波、蔡桂生譯：“論犯罪構(gòu)造的邏輯”，《中外法學(xué)》2014 年第1期)。事實(shí)上，“過失行為”這個(gè)概念是不存在的。所謂的“過失行為”，實(shí)際上是從行為的外部所作的一種評(píng)價(jià)，其所謂的“過失”并非行為的構(gòu)成要素。很明顯“過失行為”一說是受過失犯罪的影響，認(rèn)為犯罪是行為，既然有過失犯罪就應(yīng)該有過失行為。這種說法混淆了犯罪與行為之間的差異。關(guān)于汽車司機(jī)疲勞駕駛案，汽車司機(jī)K為了能行駛更多的路程而在夜間疲勞駕駛。一段時(shí)間后他睡著了，車撞上了迎面開來的貨車，并導(dǎo)致了交通事故，造成人員傷亡。金德霍伊澤爾將有意識(shí)的疲勞駕駛與無意識(shí)的夢(mèng)中駕駛絕對(duì)分開，認(rèn)為事故是夢(mèng)中駕駛所致，與疲勞駕駛無關(guān)。這個(gè)觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的，因?yàn)閴?mèng)中駕駛只是因果鏈條中的一個(gè)環(huán)節(jié)，而且它不是原因，相對(duì)于疲勞駕駛而言它屬于結(jié)果，相當(dāng)于槍擊事件中“子彈飛行”環(huán)節(jié)。如果我們不能說被害人不是被開槍的人打死的，而是被子彈打死的，那么我們也就不能說事故不是疲勞駕駛引起的，而是由夢(mèng)中駕駛引起的。即使按照金德霍伊澤爾的避免義務(wù)違反說，也需要成立汽車司機(jī)的駕駛與事故發(fā)生之間的因果關(guān)系，否則不能歸責(zé)于汽車司機(jī)。汽車司機(jī)明知疲勞仍然繼續(xù)駕駛這一有意識(shí)的疲勞駕駛行為，正是導(dǎo)致夢(mèng)中駕駛的原因。因此，應(yīng)該非難的是汽車司機(jī)的有意識(shí)的疲勞駕駛行為，而不是無意識(shí)的夢(mèng)中駕駛狀態(tài)。汽車司機(jī)在實(shí)施疲勞駕駛行為時(shí)對(duì)于事故的過失心理態(tài)度，并非包含在疲勞駕駛行為的意識(shí)之中，而是從行為外部對(duì)于行為所作的評(píng)價(jià)，屬于犯罪的主觀要件，而不是行為的主觀要素。同理，一個(gè)人在一家瓷器鋪突然暈倒并因此打碎了一只貴重的花瓶，由于不存在有意識(shí)的原因行為，因而在刑法上只能評(píng)價(jià)為意外事件。，但犯罪與行為畢竟是兩個(gè)不同的概念，分別反映了兩種不同的事物。無論是根據(jù)哪一種犯罪構(gòu)成模式，行為都是犯罪的構(gòu)成要素之一，而不是犯罪的全部構(gòu)成要素，僅此就可以說明犯罪與行為是兩個(gè)不同的概念。正因?yàn)榉缸锱c行為屬于不同的概念，因而它們各自的構(gòu)造也不相同。在犯罪構(gòu)成要件的劃分上，行為屬于客觀要件要素這是無爭(zhēng)議的。然而無論在哪個(gè)犯罪論體系中，目前處在通說地位的行為理論都認(rèn)為行為的構(gòu)造包含主、客觀兩個(gè)方面的要素，如大陸法系的有體性和有意性，英美法系的身體狀態(tài)和自覺性（Voluntariness）①英美刑法學(xué)中，無論何種行為理論，包括“行為自覺性的消極理論”，都不否定行為的自覺性要素的存在。（參見拙文“論英美刑法學(xué)中行為的構(gòu)造”，《岳麓法學(xué)評(píng)論》2000年第1卷，第185-196頁。）。也就是說，犯罪客觀要件（行為）中也包含有主觀要素，這種主觀要素屬于客觀構(gòu)成要件要素，而不屬于犯罪構(gòu)成的主觀要件。

行為的主觀要素，無論是大陸法系的所謂有意性②有學(xué)者提出行為有意性不要說，認(rèn)為“將有意性作為行為的特征并不具有現(xiàn)實(shí)意義”，從而主張將無意識(shí)的舉止也納入行為范疇之內(nèi)（參見張明楷著《刑法學(xué)》（上），法律出版社2016年第五版，第143頁）。首先，在理論上，犯罪是行為這個(gè)命題所建立的理論基礎(chǔ)是：1、行為具有原因力，能引起客觀世界的變化，從而具有侵害的可能性；2、行為受意志支配，而意志則是可以通過對(duì)刑罰的權(quán)衡作出自由選擇的，權(quán)衡刑罰之苦大于犯罪之樂，那么行為人就會(huì)選擇放棄犯罪行為的意志。由此，行為又具有被威懾的可能性。而無意識(shí)的身體狀態(tài)因不具有被威懾的可能性，因而對(duì)于刑法來說是毫無意義的。其次，即使是使用三階層犯罪構(gòu)成模式，無論何種情況下，構(gòu)成要件符合性的判斷都是必不可少的，即便是不滿12歲的人殺人，至少因果關(guān)系的判斷是必須的，而因果關(guān)系的內(nèi)容則屬于構(gòu)成要件的內(nèi)容，我們不可能繞過構(gòu)成要件符合性而直接作責(zé)任判斷。最后，認(rèn)為“知道自己患有癲癇病駕車肇事”與“不知道自己患有癲癇病駕車肇事”是“完全相同”的情形的觀點(diǎn)，與烏爾斯·金德霍伊澤爾所犯的是同樣的錯(cuò)誤（參見上頁注釋③），忽略了因果過程中的原因與結(jié)果的關(guān)系。刑法非難的不是癲癇病發(fā)作時(shí)的所謂“駕駛”，而是明知自己患有癲癇病仍然駕車的行為，癲癇病發(fā)作只是這個(gè)有意識(shí)行為所引起的因果鏈條上的一個(gè)環(huán)節(jié)。如果不對(duì)明知自己患有癲癇病仍然駕車的行為作構(gòu)成要件符合性判斷，何以對(duì)行為人對(duì)待結(jié)果的心理態(tài)度做責(zé)任判斷？，還是英美法系中的自覺性，都絕不是空洞無物的，而是應(yīng)該有其實(shí)質(zhì)內(nèi)容的。在一定程度上行為的主觀要素決定了行為的性質(zhì)。首先，根據(jù)目前通說的行為理論，人的行為是在一定目的支配下的身體狀態(tài)。也就是說，人的身體無時(shí)無刻不是處在一種客觀狀態(tài)中的，但我們不能說人時(shí)時(shí)刻刻都在實(shí)施行為。那么，什么身體狀態(tài)（有體性）可以被界定為行為呢？這就只能看其身體狀態(tài)是否是由特定目的所支配的。從這個(gè)角度看，行為的主觀要素決定行為的存在。其次，在復(fù)雜的社會(huì)實(shí)踐中，人的行為種類繁多，為了交流上的方便，人類使用概念將人的行為劃分成各種不同的類型?？梢赃@么說，一門語言中有多少個(gè)非同義的動(dòng)詞，那么這個(gè)語言族群就將行為劃分為多少個(gè)行為概念，因?yàn)楦拍町吘故怯谜Z詞來表達(dá)的，如殺人、傷害、強(qiáng)奸、詐騙、盜竊，等等。這么多的行為概念相互之間存在著質(zhì)的差異，而這種差異在很大程度上決定于行為的主觀要素。之所以這么說，是因?yàn)樾袨閷?shí)質(zhì)上是人類基于對(duì)因果規(guī)律的認(rèn)識(shí)，為達(dá)到特定目的而展開的一個(gè)因果過程。而這個(gè)過程不僅要以主觀認(rèn)識(shí)為基礎(chǔ)，而且還需要先形成特定的主觀目的，更需要這種特定的主觀目的去支配身體的狀態(tài)。不同的主觀目的決定了行為的不同性質(zhì)，如殺人行為與傷害行為，盡管身體狀態(tài)相似，也不管是否發(fā)生死亡結(jié)果，關(guān)鍵的區(qū)別在于支配身體狀態(tài)的主觀目的是希望行為對(duì)象死亡還是受到傷害。因此，行為的主觀要素不僅決定了行為本身的存在，而且還決定此行為與彼行為之間的區(qū)別。

（二）正確區(qū)分犯罪的主客觀要件

行為的主觀要素與犯罪的主觀要件都屬于犯罪行為人主觀方面的內(nèi)容，但除了它們?cè)诜缸飿?gòu)成中地位不同以外，他們的概念本身也各不相同。犯罪的主觀要件，實(shí)質(zhì)上是行為人實(shí)施犯罪行為時(shí)對(duì)于犯罪結(jié)果的一種心理態(tài)度，這種態(tài)度除了追求該犯罪結(jié)果發(fā)生以外，還包括對(duì)犯罪結(jié)果的放任，漠不關(guān)心，不重視等態(tài)度，而這種放任，漠不關(guān)心或不重視等態(tài)度卻并不是行為的主觀心理要素。如在過失犯罪的情況下，行為的主觀要素必定是行為人追求各該過失犯罪的犯罪結(jié)果以外的其他結(jié)果，否則行為人導(dǎo)致危害結(jié)果發(fā)生的身體狀態(tài)就不能被評(píng)價(jià)為“行為”，因?yàn)闊o目的的身體狀態(tài)不是行為，因而也不能成為犯罪的客觀構(gòu)成要件要素。

行為的目的有時(shí)候比較簡(jiǎn)單，但有時(shí)候卻是一個(gè)比較復(fù)雜的系統(tǒng)。行為目的本身也體現(xiàn)了行為人對(duì)結(jié)果的一種態(tài)度，即行為人對(duì)于犯罪結(jié)果的追求態(tài)度，而這種態(tài)度與犯罪構(gòu)成主觀要件是競(jìng)合關(guān)系，如殺人行為希望死亡結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度，既是行為的目的，也是犯罪的直接故意。這種競(jìng)合關(guān)系使得這種心理態(tài)度既是行為的構(gòu)成要素即客觀構(gòu)成要件要素，也是犯罪構(gòu)成的主觀要件。不只是犯罪故意如此，就連部分犯罪目的也是如此。眾所周知，犯罪目的分為法定犯罪目的和非法定犯罪目的。所謂非法定犯罪目的，顧名思義，就是法律沒有明確規(guī)定的犯罪目的。那么，這種非法定的犯罪目的從何而來？不能由學(xué)者或者法官主觀臆斷。事實(shí)上，非法定的犯罪目的就是從行為的主觀要素中提取的。盡管行為可能由各種動(dòng)機(jī)所引起，但就單個(gè)行為概念而言，行為可分為單目的行為和復(fù)合目的行為，如殺人行為就是單目的行為，盡管殺人的動(dòng)機(jī)可能各種各樣，但希望他人死亡這個(gè)目的足以滿足殺人行為的主觀要素。而盜竊行為則屬于復(fù)合目的行為，直接支配盜竊行為的意志是希望在不被他人察覺的情況下轉(zhuǎn)移他人的財(cái)產(chǎn)，然而僅希望在不被他人察覺的情況下轉(zhuǎn)移他人的財(cái)產(chǎn)尚不足以成其為盜竊行為，因?yàn)槟且灿锌赡苁怯奕斯?jié)開玩笑的玩笑行為，因?yàn)橐蚤_玩笑為目的在不被他人察覺的情況下轉(zhuǎn)移他人財(cái)產(chǎn)的行為明顯是不具有盜竊性質(zhì)的。因此，在不被他人察覺的情況下轉(zhuǎn)移他人財(cái)產(chǎn)的行為若要具備盜竊性質(zhì)，其行為還必須受非法占有目的所支配。也正因?yàn)楸I竊行為性質(zhì)本身具備非法占有目的這一主觀要素，刑法無需再為盜竊罪規(guī)定“非法占有目的”。這是非法定目的犯的犯罪目的存在的理論基礎(chǔ)①據(jù)此來看，我國(guó)刑法學(xué)中爭(zhēng)論的關(guān)于偽造貨幣罪是否目的犯問題不難解決。“偽造”并非復(fù)合目的行為，就偽造行為的性質(zhì)而言，主觀要素除了意志以外并無其他目的，而我國(guó)刑法也并沒有為其犯罪構(gòu)成規(guī)定一個(gè)目的。因此在我國(guó)，偽造貨幣罪不是目的犯。。

綜上，盜竊行為中行為人“自認(rèn)為秘密”是行為的主觀要素，因而屬于犯罪構(gòu)成的客觀構(gòu)成要件要素，簡(jiǎn)單地說，屬于客觀要件中的主觀要素。不僅如此，連盜竊罪中的“非法占有目的”也屬于犯罪構(gòu)成客觀構(gòu)成要件要素。因此，“自認(rèn)為秘密”的說法，并沒有混淆犯罪構(gòu)成中主觀要素與客觀要素的區(qū)別，而恰好是該要素在犯罪構(gòu)成中的正確定位。

四、刑法中行為概念的意義

（一）簡(jiǎn)單罪狀中的概念必須是眾所周知的概念

我們知道，刑事立法中對(duì)于部分犯罪構(gòu)成要件的描述使用的是簡(jiǎn)單罪狀。應(yīng)該說，法律條文涉及到是非曲直，同時(shí)涉及到責(zé)任追究，因而在用語的使用上都是最為嚴(yán)謹(jǐn)?shù)?，?duì)于罪狀的描述也應(yīng)該是最為準(zhǔn)確的，盡可能避免產(chǎn)生歧義。然而立法者之所以會(huì)使用簡(jiǎn)單罪狀，是因?yàn)榱⒎ㄕ叽_信簡(jiǎn)單罪狀中所使用的語詞，既能夠精確地表達(dá)立法者所要表達(dá)的概念，也能夠精確地把立法者所要傳遞的法律信息傳遞給它的調(diào)整對(duì)象，不至于影響法律的實(shí)施。而能擔(dān)此重任的語詞及其概念，必定是人們?nèi)粘Ｉ钪斜娝苤模逦?，不易產(chǎn)生歧義的語詞和概念，“只有在某一罪行是眾所周知而不需要在刑法分則條文中專門敘述其特征的情況下，才可以使用簡(jiǎn)單罪狀?！盵11]54而盜竊則正是這種概念，所以刑事立法上對(duì)于盜竊罪使用了簡(jiǎn)單罪狀[11]54②我國(guó)《刑法》第264條所規(guī)定的盜竊罪的罪狀雖然使用了較多的字?jǐn)?shù)，即：“盜竊公私財(cái)物，數(shù)額較大的，或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的”，但這只是為了符合刑法第13條關(guān)于犯罪的量的規(guī)定性而增加的情節(jié)要素而已，而在質(zhì)的規(guī)定性上盜竊罪狀仍然是簡(jiǎn)明的。。社會(huì)大眾對(duì)于生活中各種常見概念的認(rèn)知，來源于他們所受的語文教育，而語文教育中各個(gè)概念的語詞含義則來源于各該國(guó)的通用詞典，如漢語教學(xué)中所通用的《現(xiàn)代漢語詞典》，因而我國(guó)一般社會(huì)民眾對(duì)于“盜竊”的理解應(yīng)該是與《現(xiàn)代漢語詞典》一致的。

（二）公開盜竊論不利于刑法機(jī)能的實(shí)現(xiàn)

刑法具有行為規(guī)制機(jī)能（或稱規(guī)范[12]或規(guī)律[13]機(jī)能）。盡管學(xué)界對(duì)于刑法的行為規(guī)制機(jī)能在刑法中的地位有不同的理解，但對(duì)于刑法具有這一機(jī)能的觀點(diǎn)是基本一致的。所謂行為規(guī)制機(jī)能，就是指刑法通過對(duì)犯罪的否定評(píng)價(jià)（評(píng)價(jià)機(jī)能），來影響公民的自由意志選擇，使之作出“不選擇犯罪”的意思決定（意思決定機(jī)能），其中評(píng)價(jià)機(jī)能是手段，決定機(jī)能是目的。然而，手段要能服務(wù)于目的，就必須保持刑法評(píng)價(jià)中的犯罪行為的概念與普通公民所認(rèn)知的概念是一致的。如果刑法與公民的認(rèn)知之間沒有共同的概念信息，就不能形成有效的交流。沒有有效的交流，公民就得不到正確的信息。沒有正確的信息，公民就不可能做出正確的意思決定，從而刑法的意思決定機(jī)能就不能實(shí)現(xiàn)?！肮_盜竊”超出了公民的認(rèn)識(shí)范圍，不利于刑法的意思決定機(jī)能的實(shí)現(xiàn)。

(三）公開盜竊論違反罪刑法定原則

罪刑法定原則的重要意義在于保障人民的自由。為了保障人民自由，刑法必須事先明確告訴人民什么是犯罪及犯罪后應(yīng)該受到什么樣刑罰處罰?！安粚儆谛谭魑囊?guī)定的行為，即便其法益侵害再嚴(yán)重，也不可能科處刑罰。”[14]56“國(guó)民通過刑法用語了解刑法禁止什么行為。在了解的過程中，國(guó)民當(dāng)然會(huì)想到用語可能具有的含義”[14]51從而預(yù)測(cè)自己行為在刑法上的性質(zhì)及其法律后果。對(duì)于“盜竊”，國(guó)民所能想到的當(dāng)然是他們?cè)谡Z文學(xué)習(xí)中所學(xué)到的《現(xiàn)代漢語詞典》中所解釋的含義，即“用不合法的手段秘密地取得”。盡管語言在人們的生活和生產(chǎn)實(shí)踐中會(huì)不斷發(fā)展，但“盜竊”一詞在《現(xiàn)代漢語詞典》中的該詞條被修訂之前，只能是“秘密地取得”，而不只是“其原本含義也是秘密竊取”[15]949。如果將國(guó)民根據(jù)刑法用語所預(yù)想不到的“公開盜竊”[15]949解釋為刑法用語“盜竊”所包含的內(nèi)容，就超出了國(guó)民的預(yù)測(cè)可能性，從而就會(huì)妨害國(guó)民的自由。

縱然刑法的適用是離不開解釋的，罪刑法定原則也不會(huì)完全排斥刑法的解釋，但在罪刑法定原則之下，絕對(duì)不允許類推解釋，因?yàn)椤邦愅平忉尩慕Y(jié)論，必然導(dǎo)致國(guó)民不能預(yù)測(cè)自己的行為性質(zhì)后果，”[14]51國(guó)民面對(duì)刑法的類推解釋是沒有自由可言的①“法官一旦形成了她對(duì)法律條文的理解，其結(jié)果就會(huì)有人失去了自由、財(cái)產(chǎn)、孩子，甚至生命?！保≧obert M.Cover：Violence and the Word，The Yale Law Journal，1986，Vol.95:1601）。罪刑法定原則下，刑法的解釋不能超出刑法用語可能具有的含義，而“可能具有的含義”的判斷依據(jù)，則是“一般語言用法，或者立法者標(biāo)準(zhǔn)的語言用法?！盵14]58如對(duì)于“盜竊”來說，若依一般語言用法或者立法者標(biāo)準(zhǔn)的語言用法，則不能超過《現(xiàn)代漢語詞典》中的“用不合法的手段秘密地取得”這一含義。將所要解釋的概念提升到更上位的概念作出的解釋，則是類推解釋，比如將“竊取”②根據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋，“竊取”是偷竊的意思，而“偷竊”則是盜竊的意思。解釋為“違反被害人的意志，將他人占有的財(cái)物轉(zhuǎn)移為自己或第三人（包括單位）占有”[15]949，因?yàn)椤斑`反他人意志將他人財(cái)物轉(zhuǎn)移為自己占有”的不只是竊取，幾乎所有財(cái)產(chǎn)犯罪行為都具有這一特征，尤其是搶奪行為。事實(shí)上“違反他人意志將他人財(cái)物轉(zhuǎn)移為自己占有”的行為就是各財(cái)產(chǎn)犯罪行為的上位概念，刑法正是根據(jù)財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移的方式不同才將財(cái)產(chǎn)犯罪行為區(qū)分為盜竊、詐騙、搶劫、搶奪等下位概念。同時(shí)，將“公開盜竊”解釋為盜竊，不只是讓一般國(guó)民感到特別意外，就連大多數(shù)中國(guó)刑法學(xué)者都感到意外，這也充分表明該解釋結(jié)論超出了國(guó)民的預(yù)測(cè)可能性，由此也可以說這種解釋屬于類推解釋[14]59。中國(guó)已逐漸進(jìn)入法治時(shí)代，即便不能將所謂“公開盜竊”的情形解釋為搶奪，那也不能用類推解釋的方法來填補(bǔ)“處罰上的空隙”[15]949，因?yàn)橥ㄟ^類推方法來填補(bǔ)的漏洞，屬于真正的刑法漏洞，而這種真正的刑法漏洞只能由立法機(jī)關(guān)通過修改刑法來填補(bǔ)[13]56。因?yàn)?，在罪刑法定原則下，“不屬于刑法明文規(guī)定的行為，即便其法益侵害再嚴(yán)重，也不可能科處刑罰?！盵14]56如果僅僅為了彌補(bǔ)刑法處罰上的空隙而適用類推解釋，那是對(duì)罪刑法定原則的違反，是對(duì)國(guó)民自由的侵害。將國(guó)民根據(jù)刑法用語所預(yù)想不到的事項(xiàng)解釋為刑法用語所包含的事項(xiàng)，會(huì)超出國(guó)民的預(yù)測(cè)可能性，從而導(dǎo)致國(guó)民實(shí)施原本不認(rèn)為是犯罪的行為卻受到了刑罰處罰[14]51，這樣才會(huì)真正造成不公正現(xiàn)象。

五、結(jié)論

概念是人類在長(zhǎng)期社會(huì)實(shí)踐中，對(duì)整個(gè)客觀世界進(jìn)行切割、分類所形成的最基本的思維形式，是思維機(jī)體的細(xì)胞，是相互交流的基礎(chǔ)。概念的統(tǒng)一是有效交流的前提。法律的制定和頒布是立法者與調(diào)整對(duì)象之間的交流，因此，法律中所使用的概念必須與它所調(diào)整的對(duì)象之間保持統(tǒng)一，否則法律不能得到有效地實(shí)施。不同語言的族群之間，因不同的社會(huì)歷史實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，對(duì)客觀世界的認(rèn)識(shí)必然有所不同，所使用的概念也一定會(huì)有所差異，因此，我們?cè)诮梃b他國(guó)經(jīng)驗(yàn)時(shí)，必須要考慮這些差異，不能盲目吸收。中華文明中的“盜竊”概念，在有些國(guó)家是沒有的，翻譯家們的牽強(qiáng)附會(huì)，在法學(xué)研究中不能當(dāng)然地接受。我國(guó)的刑事立法并沒有日本當(dāng)時(shí)的時(shí)代背景，日本刑法學(xué)可以將錯(cuò)就錯(cuò)，而我們則不能盲從。

盡管行為是犯罪的基本構(gòu)成要件要素，但行為與犯罪畢竟是兩個(gè)不同的事物，它們的構(gòu)造也各不相同，不僅犯罪有其主觀構(gòu)成要件，行為也有其主觀構(gòu)成要素。行為在犯罪構(gòu)成中屬于客觀要件，那么行為的主觀要素當(dāng)然也隨之歸屬于客觀要件，不能因?yàn)樾袨榈闹饔^要素與犯罪的主觀要件發(fā)生競(jìng)合而否定行為的主觀要素在犯罪構(gòu)成中的地位。區(qū)分行為的主觀要素與犯罪的主觀要件，不等于混淆犯罪構(gòu)成中主觀要素與客觀要素的區(qū)別。

立法者為了與調(diào)整對(duì)象之間保持概念的統(tǒng)一，在語詞的選用上有較高的要求，確保能夠精確地把立法者所要傳遞的法律信息傳遞給它的調(diào)整對(duì)象。然而刑法中之所以使用簡(jiǎn)單罪狀，是因?yàn)榱⒎ㄕ叽_信簡(jiǎn)單罪狀中所使用的語詞，既能夠精確地表達(dá)立法者所要表達(dá)的概念，也不至于影響法律的實(shí)施。能夠被用于簡(jiǎn)單罪狀的行為概念，必定是人們?nèi)粘Ｉ钪斜娝苤?，清晰的，不易產(chǎn)生歧義的概念，而“盜竊”則正是這種概念。由此，刑法學(xué)家對(duì)于盜竊行為的解釋，不能超越人們?nèi)粘Ｉ钪斜娝苤膬?nèi)容，否則不僅會(huì)阻礙刑法的行為規(guī)制機(jī)能的發(fā)揮，而且也違反刑法中的罪刑法定基本原則。

（本文是許富仁博士生前與本人合作的一篇文章，由許博士提議，本人執(zhí)筆完成的。許富仁博士是一位非常敬業(yè)的學(xué)者，退休后仍繼續(xù)從事刑法學(xué)研究，即使在他生命的最后兩個(gè)月里，躺在病床上也不時(shí)通過微信與我討論學(xué)術(shù)問題，其治學(xué)精神令我十分感動(dòng)。今將本文獻(xiàn)給許富仁博士，以表達(dá)我對(duì)他的懷念之情。）