高榕佑

一、法官是人不是神——在世俗和教會(huì)雙重權(quán)威下的角色沖突

（一）靈魂受限的“國(guó)王護(hù)衛(wèi)”

在中世紀(jì)擔(dān)任法官不僅需要世俗意義上的實(shí)力、技藝，還需要在道德上符合基督教教義，避免上帝與教會(huì)的責(zé)難。但是作為世俗君主統(tǒng)治序列中的一員，刑事法官的職責(zé)是維護(hù)君主的利益。無(wú)論法官行使職權(quán)的依據(jù)是成文法或其他宗教著作等“形式規(guī)范”，還是君主的某些“正當(dāng)化私利”，他都是那位擋在世俗君主之前揮舞利劍除惡揚(yáng)善的先鋒者，“世俗之劍”是其動(dòng)用刑罰權(quán)從而懲罰犯罪的生動(dòng)比喻。[1]參見(jiàn)佀化強(qiáng)：《形式與神韻》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2012 年版，第56 頁(yè)。然而，揮劍之人盡管是為震懾世俗“惡”之存在，但劍畢竟是一種利器，所到之處一定會(huì)有流血出現(xiàn)。掌劍之人未必會(huì)畏懼世俗“血”，因?yàn)樗罂梢哉f(shuō)我只是執(zhí)行國(guó)王的命令，一個(gè)兢兢業(yè)業(yè)遵守本職工作的人不懼怕可能出現(xiàn)的任何狀況，何況因我出現(xiàn)的還是罪犯之血。然而，上帝的真理、箴言必然讓握劍之人如履薄冰、膽戰(zhàn)心驚：“凡動(dòng)劍的，必死于劍下”，[2]《馬太福音》26 章52?！坝脛⑷说?，必被劍殺”。[3]《啟示錄》13 章10。這也就意味著，法官一方面必須執(zhí)行世俗君主的命令，另一方面還需接受靈魂的審判，難以逃避血罪的懲罰。

所謂“血罪責(zé)任”，主要是指在基督教文化中，刑事審判法官因作出死刑判決，沾染人之鮮血，觸犯血的禁忌，故被視為“謀殺者”而被認(rèn)為“道德上有罪”，最終承擔(dān)血罪責(zé)任。[4]參見(jiàn)［美］詹姆士·Q·惠特曼：《合理懷疑的起源—刑事審判的神學(xué)起源》，佀化強(qiáng)、李偉譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2012 年版，第45-72 頁(yè)。這與佛教中因果報(bào)應(yīng)相似：“已作的因在未得果前不會(huì)自行消失，善因必產(chǎn)生樂(lè)果，惡因必產(chǎn)生苦果”，[5]方立天：《佛教生態(tài)哲學(xué)與現(xiàn)代生態(tài)意識(shí)》，載《文史哲》2007 年第4 期，第23 頁(yè)。世俗種下的“惡”就算到了天上也只會(huì)產(chǎn)生令自己痛苦的果實(shí)。因而當(dāng)時(shí)的教會(huì)為避免信徒違背上帝，充當(dāng)國(guó)王的“劊子手”，明令禁止神職人員邁入世俗法庭的大門，亦不得擅自在世俗法官面前陳述案情。[6]參見(jiàn)佀化強(qiáng)：《形式與神韻》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2012 年版，第58 頁(yè)。這也意味著，一個(gè)在教會(huì)里如魚得水尚且可以稱之為靈魂充盈的人，在世俗君主面前是毫無(wú)用武之處的，而擔(dān)任守衛(wèi)國(guó)王重托的法官，在維護(hù)世俗正義之時(shí)可能需要放棄個(gè)人靈魂被上帝拯救的機(jī)會(huì)，無(wú)論何種情況都注定是不完整的人生。

為解決法官世俗職責(zé)與血罪責(zé)任的沖突，路徑之一是將法官的世俗工作和靈魂之事分開，教會(huì)對(duì)刑事法官靈魂審查的例外制度依此建立。但當(dāng)時(shí)基督教世界里，沒(méi)有人可以脫離世俗和教會(huì)，更不能將二者分離開來(lái)，因?yàn)闆](méi)有教會(huì)，就連世俗君主的正當(dāng)性都無(wú)法證明，更何況法官呢？

（二）政治性案件審判下良心原則的“背叛者”

如果法官忠于教會(huì)和靈魂的約束，不輕易地判決重罪或者死刑，將有罪判決的道德壓力轉(zhuǎn)嫁給其他人，是否他就能獨(dú)善其身呢？答案是否定的。13 世紀(jì)，英格蘭確立陪審團(tuán)制度，12 個(gè)平民被派來(lái)代替法官進(jìn)行判決。[7]參見(jiàn)魏曉娜：《一場(chǎng)奇幻的思想之旅——評(píng)侶化強(qiáng)〈形式與神韻〉》，載《政治與法律評(píng)論》2015 年第1 期，第302 頁(yè)。這12 位平民看似充當(dāng)分擔(dān)血罪責(zé)任的“替罪羊”，實(shí)則也難以解決法官所面臨的“兩者擇一”選擇障礙，原因主要有二：其一，陪審員也是世俗之人，和法官受限于同樣的教義約束，也具有規(guī)避血罪責(zé)任的需求。其二，在政治性犯罪案件中，犯罪往往涉及印刷“誹謗性質(zhì)”的出版物及言論自由等內(nèi)容，其矛頭直接對(duì)準(zhǔn)君主統(tǒng)治甚至整個(gè)世俗制度。為嚴(yán)厲懲罰諸如此類犯罪，法官需要將基督教文化形成的重要原則拋之腦后，即前文所提的血罪觀念，并指引陪審團(tuán)做出“籠統(tǒng)判決”宣告有罪。

即便陪審團(tuán)制度能夠“轉(zhuǎn)嫁”法官的血罪責(zé)任，基督教文化的另一重要原則也會(huì)再次使法官面臨世俗職責(zé)與宗教道德的抉擇，即良心原則。一般意義上的良心原則要求每一位宗教徒必須依照自己的內(nèi)心知悉行事，不得違背個(gè)人良心，只有這樣才能做到與上帝溝通。易言之，在法官內(nèi)心可能明知被告人無(wú)罪卻宣告有罪的情況下，“轉(zhuǎn)嫁”血罪的行為仍是對(duì)其個(gè)人良心的違反和背叛。并且，當(dāng)越來(lái)越多被指控叛國(guó)的案件送到陪審團(tuán)面前，危機(jī)之中的陪審團(tuán)為了避罪只能無(wú)視明顯有罪的證據(jù)，頻頻在重罪案件中做出籠統(tǒng)的“無(wú)罪”判決。[8]參見(jiàn)魏曉娜：《一場(chǎng)奇幻的思想之旅——評(píng)侶化強(qiáng)〈形式與神韻〉》，載《政治與法律評(píng)論》2015 年第1期，第302 頁(yè)。這種結(jié)果無(wú)法讓法官在世俗君主面前交差，沒(méi)有君主會(huì)容忍一個(gè)政治上攻擊自己的人“逍遙法外”。由此，法官要么將無(wú)罪判決上訴，將血罪危險(xiǎn)轉(zhuǎn)移至上級(jí)法院，但這會(huì)招致上級(jí)法官的強(qiáng)烈反對(duì)，而難以成行；要么背叛個(gè)人良心，引導(dǎo)陪審團(tuán)宣布有罪，進(jìn)而使本屬于自身的血罪責(zé)任通過(guò)陪審團(tuán)之口掩蓋。[9]因?yàn)楸举|(zhì)上還是法官?zèng)Q定有罪，陪審團(tuán)只可能被迫服從，但陪審團(tuán)的良心最終卻推動(dòng)了不服從義務(wù)的出現(xiàn)。但作為平民利益代表者的陪審團(tuán)可能不會(huì)輕易服從世俗君主的指令隨意將平民指控有罪，從而堅(jiān)定地服從個(gè)人良心，法官難以在“對(duì)抗”中取勝。[10]在與法官的“對(duì)抗”中，陪審團(tuán)也不愿意被迫成為血罪責(zé)任的承擔(dān)者。13 世紀(jì)以來(lái)，隨著法官轉(zhuǎn)移責(zé)任承擔(dān)的頻率增多和陪審團(tuán)的不斷斗爭(zhēng)，陪審團(tuán)創(chuàng)造并演化了“廢止權(quán)”，具體是指對(duì)法官?gòu)?qiáng)加的判決“say no”，這一過(guò)程中加深了對(duì)判決形成過(guò)程的控制，影響了判決結(jié)果的表達(dá)，使法官謹(jǐn)言慎行，從而逐漸化身為捍衛(wèi)公民自由的堡壘。然而，不管“無(wú)罪”判決是否最終改變，法官都難以完全依照個(gè)人良心行事，或多或少會(huì)成為良心的背叛者。

總體而言，中世紀(jì)歐洲法官想盡辦法避免道德譴責(zé)，減少良心上的罪過(guò)，以實(shí)現(xiàn)宗教意義上的忠誠(chéng)，卻在無(wú)法避免要向世俗低頭，很難同時(shí)服從世俗國(guó)王和上帝。這是因?yàn)閲?guó)王總要借助宗教的力量證成自身統(tǒng)治的合法性，卻又不能完全照抄宗教教義，現(xiàn)實(shí)世界中的統(tǒng)治總要有一些特別之處才能贏得廣泛支持，這種“特別”和“差異”就造成共同服從的喪失。

二、法官角色沖突下裁決的三項(xiàng)具體矛盾

如前文所述，法官受制于世俗與教會(huì)，“雙王”各自的利益需求可能產(chǎn)生沖突，需要法官做出抉擇。在法庭之上，法官的“自由裁決”由于種種因素倍加受限，筆者總結(jié)為三對(duì)矛盾關(guān)系，下文將對(duì)此進(jìn)行詳細(xì)探討。

（一）公共身份與私人身份混同

法官首先是人，在生活中他們可能以私人身份從私密渠道知悉案件事實(shí)，也可能依靠私人知識(shí)和生活經(jīng)驗(yàn)直接獲取某些信息，如果利用這些信息促使審判完成，這實(shí)際上就在履行證人的職責(zé)，就“發(fā)現(xiàn)事實(shí)”而言是有利的，但違背了“法官以公共身份殺人不是罪”的神學(xué)原則。該原則以避罪為目標(biāo)，強(qiáng)調(diào)法官當(dāng)以“公共身份”進(jìn)行裁判，[11]參見(jiàn)佀化強(qiáng)：《形式與神韻》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2012 年版，第75 頁(yè)。與身份區(qū)分相對(duì)應(yīng)，良心原則也區(qū)分了私下良心和公共良心，法官必須根據(jù)公共司法程序中所獲得的知悉形成自己的良心。[12]ST.Thomas Aquinas, Summa Theologica, Translated by the Fathers of English Dominican Province, New York：Benziger Brothers, 1948, p.120.“私人”和“公共”不同身份的轉(zhuǎn)換必須憑借某種東西予以區(qū)分，而法庭這一物理場(chǎng)所的創(chuàng)設(shè)就是最好的選擇。“也正是這扇法庭之門，才將空間、世界一分為二，穿過(guò)這扇法庭大門，法官由一個(gè)自然人轉(zhuǎn)換成一個(gè)以司法者面孔出現(xiàn)的法律擬制人?！盵13]佀化強(qiáng)：《形式與神韻》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2012 年版，第80 頁(yè)。法官不能將門外世界的東西帶進(jìn)門內(nèi)，即使眾所周知的事也不能省略證據(jù)和程序而直接認(rèn)定。進(jìn)言之，如果法官事先知道某些信息，他只能將這些信息分享和公布，使之經(jīng)過(guò)刑事訴訟程序各階段“加工”塑造，利用“司法工藝”將信息變?yōu)榭杀焕玫淖C據(jù)。也許這也是英美法系要求將法學(xué)作為一門技藝掌握的原因，因?yàn)樾淌掳讣兄匾牟皇鞘孪戎朗裁?，而是怎么將“所知”變?yōu)楣采矸莸摹八薄?/p>

法庭作為區(qū)分不同身份的唯一合法空間，其作用還體現(xiàn)在藐視法庭罪、偽證罪的處罰傳統(tǒng)中，[14]參見(jiàn)佀化強(qiáng)：《形式與神韻》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2012 年版，第85 頁(yè)。對(duì)于法庭之上發(fā)生犯罪，法官具有較強(qiáng)的庭審指揮權(quán)，承擔(dān)調(diào)節(jié)庭審進(jìn)度、維持庭審秩序的職責(zé)，西方刑事訴訟的四大司法傳統(tǒng)也與此相關(guān)：審判中心主義、傳聞規(guī)則、審前調(diào)查程序、歐洲大陸的卷宗制度。[15]參見(jiàn)佀化強(qiáng)：《形式與神韻》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2012 年版，第87-88 頁(yè)。目前，我國(guó)推行的以審判為中心訴訟制度改革、庭審實(shí)質(zhì)化司法改革體現(xiàn)出對(duì)上述法律傳統(tǒng)的借鑒，但改革實(shí)踐的推進(jìn)應(yīng)重視西方法律傳統(tǒng)的形成背景，并充分結(jié)合中國(guó)本土司法環(huán)境。例如，傳聞證據(jù)規(guī)則的形成與發(fā)展以宗教影響下法官身份區(qū)分為背景，為法官行使世俗審判權(quán)提供強(qiáng)力保護(hù)盾牌。

相比之下，中國(guó)并沒(méi)有受到過(guò)基督教文化的浸潤(rùn)，傳聞規(guī)則和對(duì)質(zhì)權(quán)沒(méi)有如此深入的演變和發(fā)展，不宜忽視本土司法環(huán)境的特殊要素而動(dòng)輒主張比照域外建立對(duì)質(zhì)權(quán)制度。[16]參見(jiàn)易延友：《“眼球?qū)ρ矍虻臋?quán)利”——對(duì)質(zhì)權(quán)制度比較研究》，載《比較法研究》2010 第1 期，第52-68 頁(yè)。本文并非批判對(duì)質(zhì)權(quán)制度的引進(jìn)和借鑒，而是在提示任何“美好的”制度都并非想象的那樣美好。就此問(wèn)題而言，中國(guó)的法庭之門沒(méi)有起到應(yīng)有的身份轉(zhuǎn)換功能，而是加深了公共身份的法官“因公喪私”的憂慮。公共身份下的法官可能受各方因素的干擾和阻礙，在判決時(shí)不得不考慮私下接觸的有關(guān)案件事實(shí)的信息，[17]這里的私下信息筆者總結(jié)為審判委員會(huì)的交流，司法機(jī)關(guān)會(huì)商溝通，甚至被害人家屬見(jiàn)面等都是法庭之外的活動(dòng)。而這部分信息的法律屬性則不明晰，可能作為證據(jù)、法律適用意見(jiàn)甚至其他影響案件走向的因素出現(xiàn)。為了轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)、規(guī)避責(zé)任，在并不存疑的案件中，他們形成了“依賴惰性”，不利于法官獨(dú)立公共身份的確立。因此，對(duì)質(zhì)權(quán)制度及證人出庭制度的完善，離不開法官“松綁”問(wèn)題的解決。

（二）事實(shí)認(rèn)定和道德慰藉難以兼顧

當(dāng)法官為了慰藉靈魂而避罪時(shí)，其可能難以認(rèn)真對(duì)待事實(shí)認(rèn)定問(wèn)題。然而事實(shí)認(rèn)定卻是刑事司法的核心，在事實(shí)認(rèn)定責(zé)任與靈魂慰藉需求難以兼顧的情況下，陪審團(tuán)制度得以產(chǎn)生。最早的陪審團(tuán)是中世紀(jì)審判中分?jǐn)偂把镓?zé)任”的產(chǎn)物，[18]參見(jiàn)佀化強(qiáng)：《形式與神韻》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2012 年版，第382 頁(yè)。讓陪審團(tuán)對(duì)案件事實(shí)進(jìn)行認(rèn)定并解決事實(shí)問(wèn)題，而法官則只需要依照法律宣布判決結(jié)果。這樣一來(lái)，即便是死刑案件，法官大可以說(shuō)是陪審團(tuán)事實(shí)認(rèn)定的結(jié)果，而我只是順著他們的意思表達(dá)出來(lái)。

陪審團(tuán)分擔(dān)血罪責(zé)任的合法性僅在于君主命令，這看似有效的方案實(shí)則蘊(yùn)含著“危機(jī)”，因?yàn)榕銓張F(tuán)成員也是受到靈魂審查的個(gè)體，同樣需要避免“血罪責(zé)任”。尤其重要的是，他們對(duì)法官具有某種天然的陌生感：陪審團(tuán)的候選人往往來(lái)自底層群眾，并代表著不同行業(yè)的利益，他們與法官很難聯(lián)結(jié)為一個(gè)共同利益體。隨著時(shí)間的推移，法官難以再對(duì)陪審團(tuán)耳提面命，且隨著陪審團(tuán)在事實(shí)認(rèn)定權(quán)力方面的漫長(zhǎng)斗爭(zhēng)，法官的強(qiáng)勢(shì)地位逐漸弱化，成為陪審團(tuán)的咨詢機(jī)構(gòu)或發(fā)音器：法官告知的法律內(nèi)容，只有在陪審員內(nèi)心完全對(duì)其真實(shí)性、合法性確定后，才能成為其裁判的基礎(chǔ)和依據(jù)。[19]參見(jiàn)佀化強(qiáng)：《形式與神韻》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2012 年版，第430 頁(yè)。不僅如此，1792 年英國(guó)議會(huì)出臺(tái)Fox Libel Act[20]參見(jiàn)Everlasting Cold：《“我沒(méi)有任何那個(gè)意思！”主仆，陪審團(tuán)與誹謗罪》，載知乎2018 年10 月20日，https://zhuanlan.zhihu.com/p/47227968，2023 年6 月18 日訪問(wèn)。還確立了有利于陪審團(tuán)的兩大核心原則：一是陪審團(tuán)享有做出籠統(tǒng)判決的權(quán)力；二是法官對(duì)陪審團(tuán)做出的無(wú)罪判決不得審查。[21]參見(jiàn)佀化強(qiáng)：《形式與神韻》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2012 年版，第557 頁(yè)。法官重新面臨事實(shí)認(rèn)定和道德慰藉無(wú)法兼顧的挑戰(zhàn)。法官完全讓陪審團(tuán)進(jìn)行事實(shí)認(rèn)定從而避免自身血罪責(zé)任的目的落空了。

歐洲大陸自上而下的上訴制度設(shè)計(jì)成為另一解決方案。當(dāng)事人不服判決后，則將一審情況以書面的形式提交給上級(jí)法官，由他通過(guò)對(duì)下級(jí)法官記錄的全部材料就法律和事實(shí)全部問(wèn)題進(jìn)行審查，一個(gè)全面且擁有絕對(duì)權(quán)威的上級(jí)，既可以通過(guò)同樣擔(dān)當(dāng)權(quán)威的專家、智者認(rèn)定事實(shí)，也可以攜著統(tǒng)一的法律和事無(wú)巨細(xì)的強(qiáng)制性規(guī)則，形成嚴(yán)格的科層等級(jí)制度，祛除血罪影響。該機(jī)制的有效運(yùn)行需要防范“上級(jí)作惡”，最終走向自我毀滅，逐漸消逝。[22]參見(jiàn)佀化強(qiáng)：《形式與神韻》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2012 年版，第567 頁(yè)。慶幸的是，陪審團(tuán)這一人類法律制度中最值得驕傲的璀璨明珠永久保存下來(lái)，陪審員對(duì)不正義法律的反對(duì)和推卸血罪責(zé)任機(jī)制的抗議，演變?yōu)椴环牧x務(wù)，抵制著任何產(chǎn)生權(quán)威主義的可能。

（三）無(wú)罪生效或避罪失效

在法律與事實(shí)問(wèn)題如何合理分工的爭(zhēng)議之下，蘊(yùn)藏著更大的危機(jī)，即普通法上訴制度的構(gòu)建，也就是對(duì)政治性案件中陪審團(tuán)做出的無(wú)罪判決能否上訴？[23]參見(jiàn)佀化強(qiáng)：《形式與神韻》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2012 年版，第504 頁(yè)。這一危機(jī)來(lái)源于歐洲大陸和英格蘭選擇的不同避罪機(jī)制，其中歐洲大陸偏向?qū)?quán)威的絕對(duì)服從，很容易構(gòu)建一種“案件向上生長(zhǎng)”的上訴制度和司法體系，上級(jí)對(duì)下級(jí)的絕對(duì)領(lǐng)導(dǎo)排斥責(zé)任流動(dòng)的可能，因此不易產(chǎn)生前述危機(jī)，文章第三部分將詳盡論述。因此，這部分主要就英格蘭在上訴制度構(gòu)建中的內(nèi)容進(jìn)行闡釋。

英格蘭18 世紀(jì)50 年代之前的法官秉持傳統(tǒng)觀點(diǎn)，認(rèn)為特殊案件應(yīng)由法官根據(jù)陪審團(tuán)的裁決進(jìn)行法律問(wèn)題裁判，同時(shí)以特殊案件當(dāng)事人要為詆毀政府而負(fù)責(zé)為基礎(chǔ)，認(rèn)為“人們對(duì)法官和政府做出正面的評(píng)價(jià)是良好且必要的”，[24]佀化強(qiáng)：《形式與神韻》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2012 年版，第505 頁(yè)。也就是說(shuō)只有陪審團(tuán)接受法官推卸的事實(shí)認(rèn)定責(zé)任，代表統(tǒng)治利益的法官才不會(huì)招來(lái)厭惡。然而，這種“一廂情愿”很快迎來(lái)陪審團(tuán)地奮力抵抗。最初是William Owen案所引發(fā)的爭(zhēng)議，[25]See State Trials,18, p.1203.該案主要說(shuō)明的是事實(shí)問(wèn)題中“犯罪目的”應(yīng)當(dāng)允許陪審團(tuán)進(jìn)行判斷，改變以往“真實(shí)”不能作為正當(dāng)化事由的陰謀，并將案件范圍逐漸擴(kuò)展到謀殺案、死刑案件中，最終強(qiáng)化了陪審團(tuán)依據(jù)自己的良心進(jìn)行裁決，并將意圖、目的等歸為事實(shí)事項(xiàng)，給法官控制陪審團(tuán)并要求其做出具體判決的陷阱當(dāng)頭一棒。[26]參見(jiàn)佀化強(qiáng)：《形式與神韻》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2012 年版，第506-516 頁(yè)。

其次，1763-1783 年John Wilkes 和Junius 系列案引發(fā)了更大的風(fēng)波，[27]See State Trials,20, p.899.支持兩方的論者以案說(shuō)法，針鋒相對(duì)，其中不乏有法學(xué)家、政治學(xué)家、社會(huì)激進(jìn)人士，他們或著書立說(shuō)，或在法庭之上節(jié)節(jié)抗辯，更為重要的是，這期間的爭(zhēng)論已經(jīng)引起了上、下議院的關(guān)注和質(zhì)疑。在筆者看來(lái)，其實(shí)這一階段的論戰(zhàn)抑或稱為斗爭(zhēng)焦點(diǎn)主要可歸結(jié)為兩點(diǎn)：第一，為維護(hù)司法民主，應(yīng)當(dāng)擴(kuò)張公民參與司法裁判的權(quán)利，陪審團(tuán)恰恰是公民權(quán)益的最佳代表者。就如同一位參與者所述“公共誹謗案是政府與某些具體人之間發(fā)生的爭(zhēng)議。因此，除非恰恰是來(lái)自該群體中的人組成陪審團(tuán)才能做到公正，而法庭卻不是如此”。[28]佀化強(qiáng)：《形式與神韻》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2012 年版，第526 頁(yè)。質(zhì)言之，“我不能讓對(duì)手決定我的命運(yùn)”，也就是說(shuō)刑事訴訟程序一方是政府，法官作為政府機(jī)構(gòu)的一員，不可能絕對(duì)保持中立性裁決案件，特別是政治性案件，因此我們需要一個(gè)能代表我們利益的12 人——陪審團(tuán)，但就連陪審團(tuán)你們也要萬(wàn)般刁難，我們只能起身反抗，這也是現(xiàn)代英美立憲主義和民主制度的起源。第二，既然陪審團(tuán)對(duì)事實(shí)問(wèn)題裁決，“依照的就是人類顯而易見(jiàn)的常識(shí)，是不能被形而上學(xué)的遁詞和無(wú)根據(jù)的形式所能夠推翻的”。[29]佀化強(qiáng)：《形式與神韻》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2012 年版，第526 頁(yè)。這說(shuō)明陪審團(tuán)的認(rèn)知能力并不遜色于法官，即使法官在法律問(wèn)題上具有專業(yè)優(yōu)勢(shì)，又怎么能直接使其變?yōu)閷?duì)任何問(wèn)題都有權(quán)指示呢？況且法律不過(guò)也是對(duì)日常經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)和抽象，脫離生活實(shí)踐的法律也將不復(fù)存在，無(wú)論如何法官越界干擾陪審團(tuán)判決的行為都說(shuō)不通。

最后，William Shipley 案與Fox Libel Act 一起讓這場(chǎng)持續(xù)多年的爭(zhēng)論分出勝負(fù)。[30]See State Trials,21, p.885-891.人無(wú)比珍貴的權(quán)利和道德意義上的良心最終以一個(gè)成文法的形式得到確認(rèn)，明確陪審團(tuán)地位的同時(shí)，永久地將法官重新推向自己親手打造的“地牢”，并定格在“法律助手”之角色。[31]參見(jiàn)佀化強(qiáng)：《形式與神韻》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2012 年版，第559 頁(yè)。法官曾經(jīng)引以為傲意圖推卸血罪責(zé)任的制度，又重新禁錮了自己的手腕，但筆者認(rèn)為這并非全然是一個(gè)壞消息，因?yàn)榉ü僭?jīng)不得不面臨的艱難抉擇：要么將陪審團(tuán)所作無(wú)罪結(jié)果公布，要么上訴審查無(wú)罪判決承擔(dān)避罪失效風(fēng)險(xiǎn)，如今已然成為歷史。一時(shí)失敗的結(jié)局又在漫長(zhǎng)的歷史演變中為鑄造輝煌的英美司法制度不斷增益。

三、化解矛盾：兩種避禍機(jī)制及法官差異性職權(quán)行使方式的生成

基督教文化中的血罪觀念可謂是懸在法官頭上的鋒利之劍，時(shí)刻提醒法官避罪的最好辦法就是不涉及死刑和重罪判決。然而，在“服從上帝還是服從人”的爭(zhēng)論尚無(wú)結(jié)果之前，現(xiàn)實(shí)總是那么殘酷。如果說(shuō)13 世紀(jì)之前由于神明裁判的存在，創(chuàng)立避禍機(jī)制的需求似乎并不急切；那么以1215 年為分界點(diǎn)，考慮到不同的現(xiàn)實(shí)因素，歐洲大陸和英格蘭走上兩條不同避禍機(jī)制的道路，產(chǎn)生的連鎖反應(yīng)便形成了差異性的法官角色。

（一）歐陸法官

歐洲大陸由于王權(quán)的虛弱沒(méi)有形成強(qiáng)大的中央司法集權(quán)，世俗權(quán)力仍然被統(tǒng)合在教會(huì)權(quán)威之下。不僅如此，限制王權(quán)的呼聲又此起彼伏，據(jù)考，11 世紀(jì)末開始，有許多獨(dú)立王國(guó)的法律都明確規(guī)范著王權(quán)的運(yùn)作，強(qiáng)調(diào)王權(quán)是有限的權(quán)力，國(guó)王個(gè)人不可為所欲為。例如，在北歐出現(xiàn)的斯堪的納維亞的第一部官方法律匯編《日德蘭法書》是這樣開頭的：“國(guó)家應(yīng)根據(jù)法律建立”。[32]高尚：《中世紀(jì)歐洲王權(quán)有限性的歷史檢視》，載《浙江工商大學(xué)學(xué)報(bào)》2006 年第2 期，第22 頁(yè)。也就是說(shuō)，世俗權(quán)力自身已經(jīng)開始出現(xiàn)某種“分裂”。[33]筆者所說(shuō)的分裂是同處世俗世界中的“法”與“王”出現(xiàn)矛盾，盡管不能忽略教會(huì)法的存在，但像教義等教會(huì)規(guī)范終究是屬于教會(huì)權(quán)力之下的討論范疇。與此同時(shí)，教會(huì)權(quán)力一方卻在加強(qiáng)自己的力量，10-11 世紀(jì)教皇格里高利一世改革正是將天主教會(huì)的一元化神權(quán)統(tǒng)治的理論推向極致的代表作。[34]參見(jiàn)劉城：《中世紀(jì)歐洲的教皇權(quán)與英國(guó)王權(quán)》，載《歷史研究》1998 第1 期，第99 頁(yè)。在此背景下，世俗司法制度的建立就必須以傳統(tǒng)羅馬教會(huì)法為基礎(chǔ)，他們采用教會(huì)法中“單獨(dú)調(diào)查事實(shí)”的模式，以“公共惡名”創(chuàng)制了“隱形原告”，作為“殺人機(jī)器”的啟動(dòng)者，“以證人代替法官、以證人證言代替司法事實(shí)裁判”，并且建立發(fā)達(dá)的“案卷移送制度”，將事實(shí)問(wèn)題、法律問(wèn)題的裁決職責(zé)讓渡給專家抑或借由上訴制度推卻給上級(jí)。[35]參見(jiàn)佀化強(qiáng)：《形式與神韻》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2012 年版，第562 頁(yè)。這樣的制度體系下，下層法官只能期待上層法官的良心符合自然法要求和上帝命令，審判法官則寄希望于審前書面卷宗制作的完美無(wú)瑕，公民生死則由此種機(jī)械性的、完全依靠權(quán)威心意的判決誕生體系所決定。

一旦權(quán)威心意與法官個(gè)人良心背離，法官個(gè)人良心得不到“舒展”、無(wú)法“緩解”之時(shí)，只能采取“顛覆暴動(dòng)”的革命方式予以摧毀，然后繼續(xù)這個(gè)輪回。[36]參見(jiàn)佀化強(qiáng)：《形式與神韻》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2012 年版，第564 頁(yè)。法官能做的只有依照厚厚的書面卷宗，總攬事實(shí)問(wèn)題和法律問(wèn)題于一身，將良心和個(gè)人知悉牢牢地關(guān)在內(nèi)心深處。即使法律早已不適，他們只能等待一場(chǎng)經(jīng)歷立法、修法程序的漫長(zhǎng)改進(jìn)，這種法官角色可被稱為“沉默型”法官，“沉默型”意味著在當(dāng)時(shí)的司法體系中越是深刻地掩藏自己，按部就班行事，越會(huì)獲得青睞。對(duì)于歐洲大陸的法官而言，“司法現(xiàn)實(shí)引力太沉重了，任何飛揚(yáng)的思想在這里都會(huì)怦然墜地，”法官只要做一個(gè)沒(méi)有感情的機(jī)器。最后，就如同作者擔(dān)憂的那樣“如果這一制度持續(xù)下去，繼續(xù)扼殺‘下級(jí)的創(chuàng)新和改善’，司法制度將失去修復(fù)能力，個(gè)體不再知道在沒(méi)有外部和上級(jí)管控的情況下如何做出‘自己的判決’.....從而淪為法律上失能，最終司法失能”。[37]佀化強(qiáng)：《形式與神韻》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2012 年版，第568 頁(yè)。

（二）英格蘭法官

法官這一角色應(yīng)當(dāng)是鮮活、極具創(chuàng)造性和感染力的。因?yàn)槿魏我徊糠啥疾荒芡蒲莶⒑?jiǎn)單套用于現(xiàn)實(shí)案例，法官將以其常識(shí)性判斷和對(duì)法律的領(lǐng)悟和理解能力，對(duì)癥下藥，要是僅僅按照模板復(fù)制粘貼，機(jī)器和現(xiàn)代人工智能的效率比人更適合這份工作。況且是否運(yùn)用法律解決好世俗問(wèn)題，在那時(shí)的西方社會(huì)環(huán)境下還要受到教會(huì)審查，因此謹(jǐn)慎地解讀法律并有效運(yùn)用，能夠起到雙重效果。

與彼岸的歐洲大陸不同，盡管13 世紀(jì)的英格蘭由于王室的優(yōu)勢(shì)地位和早已建立的中央司法集權(quán)形成獨(dú)具特色的法官避罪機(jī)制——陪審團(tuán)接替法官承擔(dān)血罪責(zé)任。然而不久，英格蘭的清教徒們就讓法官精心設(shè)置的陷阱永遠(yuǎn)的變成套在他們頭上的“枷鎖”。他們與羅馬天主教決裂，將宗教和世俗國(guó)家合一，重構(gòu)了基督教“圣靈等于良心”的“原教旨主義”，發(fā)展出獨(dú)特的“良心至上”神學(xué)原則。[38]參見(jiàn)佀化強(qiáng)：《形式與神韻》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2012 年版，第563-564 頁(yè)。正因如此，陪審團(tuán)也不再是任人擺布的工具，他們的角色也開始轉(zhuǎn)變，對(duì)于他們而言，法律只有和上帝的旨意完全相符時(shí)才是必須遵循的良法，每一個(gè)虔誠(chéng)的信徒都能與上帝“直接溝通”，每個(gè)人的良心判斷便是上帝裁決世俗事件的結(jié)果。

申言之，英國(guó)國(guó)家和法律秩序的獲致并非法律強(qiáng)制，而是法律契合個(gè)人良心的結(jié)果。[39]佀化強(qiáng)：《形式與神韻》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2012 年版，第565 頁(yè)。任何法官企圖借助世俗權(quán)威控制陪審團(tuán)裁決的想法都必將落空，陪審團(tuán)不僅要認(rèn)真審讀法庭大門內(nèi)的每個(gè)部分，也有權(quán)運(yùn)用和闡釋他們的法律，履行正義且全面的程序。因此，陪審團(tuán)有權(quán)在接受法官指示的基礎(chǔ)上，就自身對(duì)案情的了解和犯罪事實(shí)的認(rèn)定獨(dú)立做出判決，法官在有限的法律問(wèn)題內(nèi)提出自身的獨(dú)立意見(jiàn)，二者形成一種良性的交換機(jī)制：如果陪審團(tuán)受到來(lái)自法官的壓力，陪審員就會(huì)表現(xiàn)出一定的抵制；另外，也只有極少數(shù)法官運(yùn)用他們手中約束陪審團(tuán)的權(quán)力。

回過(guò)頭來(lái)，我們?cè)俅螌徱曈⒏裉m人視為可以實(shí)現(xiàn)正義的路徑：第一，隨機(jī)挑選陪審團(tuán)成員，更廣泛的代表人民，最大限度排除被強(qiáng)迫的可能；第二，運(yùn)用常識(shí)判斷所有情節(jié)和證據(jù)，無(wú)需詳細(xì)說(shuō)明理由，因?yàn)樽杂尚淖C下無(wú)法說(shuō)清究竟哪一條起到了最關(guān)鍵的作用；第三，一審程序陪審團(tuán)負(fù)責(zé)事實(shí)問(wèn)題，二審上訴法院只需審判爭(zhēng)議的法律問(wèn)題。[40]參見(jiàn)佀化強(qiáng)：《形式與神韻》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2012 年版，第569-570 頁(yè)。在強(qiáng)調(diào)陪審團(tuán)作用的同時(shí)，相對(duì)弱化了法官角色，法官只能在涉及法律問(wèn)題的領(lǐng)域發(fā)言，且必須聆聽陪審團(tuán)和控辯雙方的意見(jiàn)。要想贏得陪審團(tuán)的認(rèn)可，法官必須利用其畢生所學(xué)法律知識(shí)，全面而中立的闡釋法律問(wèn)題，時(shí)刻做好“改變甚至推翻不合時(shí)宜法律的準(zhǔn)備”，法官也不應(yīng)該動(dòng)用任何權(quán)威組織或第三方的力量，企圖壓制和改變陪審團(tuán)，想要完成偉大的司法事業(yè)，必須給自己冠以“創(chuàng)造型”標(biāo)簽，靈活變通，隨時(shí)洞察法庭門內(nèi)的一切。

四、完善我國(guó)刑事法官職權(quán)行使的啟示

本文并非站在后人的視角批判先前的法律制度，也不是崇尚域外法律制度，主張“拿來(lái)”；而是在復(fù)雜的歷史演變進(jìn)程中，觀察人類法律制度的共同“景觀”，盡管存在不同的文化土壤和宗教傳統(tǒng)，一些具有共通性的事物仍然值得我們思考。佀化強(qiáng)教授《形式與神韻》一書將中世紀(jì)刑事訴訟、良心與基督教三者關(guān)系展示于世，以譜系學(xué)的眼光反轉(zhuǎn)于“世俗”和“教會(huì)”之間，讓部分常見(jiàn)的刑事訴訟概念真正浮現(xiàn)全貌。正是解決這些問(wèn)題所運(yùn)用的研究方法和回答以及歐陸法官發(fā)展的經(jīng)驗(yàn)歷史啟示筆者進(jìn)一步思考如何定位我國(guó)刑事法官以及如何更好地完善我國(guó)刑事法官的職權(quán)行使。

（一）正確處理同人民陪審員的關(guān)系

在英格蘭，刑事訴訟的發(fā)展歷史可以被視為陪審團(tuán)和法官二者關(guān)系、地位的變化史：當(dāng)陪審團(tuán)角色完成從“血罪責(zé)任承擔(dān)者”到“自由堡壘”的轉(zhuǎn)變，英格蘭“以陪審團(tuán)為核心，法官擔(dān)任助手”為核心的審判模式得以立法形式最終確立。然而，在中國(guó)并沒(méi)有完整意義上陪審團(tuán)參與審判的傳統(tǒng)，像歷史上出現(xiàn)的“馬錫五”審判方式，這一方式更像是法官直接融合于人民大眾之中，它不存在物理意義上法庭這一場(chǎng)所，糅合法律與事實(shí)，以化解矛盾和糾紛為核心。我們真正開始意識(shí)到陪審員制度的重要性是進(jìn)入21 世紀(jì)，從十屆全國(guó)人大常委會(huì)第十一次會(huì)議審議通過(guò)《關(guān)于完善人民陪審員制度的決定》開始，人民陪審員制度的完善和改革一直被作為我國(guó)司法改革的重要內(nèi)容之一。[41]參見(jiàn)賈志強(qiáng)：《人民陪審員參審職權(quán)改革的中國(guó)模式及反思》，載《當(dāng)代法學(xué)》2018 年第2 期，第143頁(yè)。然而，改革的進(jìn)程中暴露了一些問(wèn)題，諸如人民陪審員“陪而不審”、陪審率高但功能性不強(qiáng)、[42]參見(jiàn)陳學(xué)權(quán)：《刑辯律師激活人民陪審員制度研究》，載《西北大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2022 年第5期，第107-119 頁(yè)。陪審員選任固定化等。與此同時(shí)，對(duì)于共同構(gòu)成庭審系統(tǒng)中的法官而言，也難以找到自身的方向。如何平衡陪審員和法官二者關(guān)系逐漸成為學(xué)者重點(diǎn)關(guān)注的方向。[43]參見(jiàn)施鵬鵬：《陪審制研究》，西南政法大學(xué)2007 年博士學(xué)位論文，第163-200 頁(yè)；李昌林：《從制度上保證人民陪審員真正享有刑事裁判權(quán)——論人民陪審員制度的完善》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2007 年第1 期，第148-153頁(yè)；劉仁琦：《人民陪審員參審職權(quán)改革的實(shí)體與程序基礎(chǔ)——以庭審實(shí)質(zhì)化的推進(jìn)為切入點(diǎn)》，載《法學(xué)》2020年第6 期，第95-109 頁(yè)等。就本文的主題而言，以西方基督教世界中陪審團(tuán)發(fā)展的部分經(jīng)驗(yàn)為借鑒，筆者主張應(yīng)當(dāng)著重注意以下三個(gè)方面：其一，基督教世界里陪審團(tuán)和法官的斗爭(zhēng)具有世俗意義上的政治內(nèi)涵：反對(duì)專制權(quán)威，主張司法民主；其中主張司法民主促進(jìn)公眾參與司法與我國(guó)人民陪審員制度所追求的目的具有一致性，轉(zhuǎn)化為中國(guó)語(yǔ)言就是發(fā)展社會(huì)主義協(xié)商民主，實(shí)現(xiàn)人民當(dāng)家作主。在法官對(duì)陪審員進(jìn)行提示和引導(dǎo)時(shí)，應(yīng)當(dāng)做好說(shuō)理和闡述，不預(yù)設(shè)任何主觀判斷，而不是先入為主地將已經(jīng)認(rèn)定的部分拿給陪審員進(jìn)行“背書”，甚至不區(qū)分案件情況，強(qiáng)制性地設(shè)置問(wèn)題清單。就制度構(gòu)建而言，對(duì)未盡到提示和說(shuō)明義務(wù)的法官可以在立法上設(shè)置相應(yīng)的懲戒內(nèi)容，對(duì)法官考評(píng)予以減分，并對(duì)此違法行為建立程序性制裁措施等。再比如在法律層面明確人民陪審員的選任應(yīng)當(dāng)隨機(jī)，而不能固定，對(duì)違反隨機(jī)選任陪審員的行為給予相應(yīng)制裁。據(jù)筆者觀察，西部地區(qū)某省省會(huì)的中級(jí)人民法院，刑事審判合議庭的人民陪審員均為固定的二人。[44]也有學(xué)者在學(xué)理上指出了這種“編外法官”的現(xiàn)象。參見(jiàn)陳學(xué)權(quán)：《刑辯律師激活人民陪審員制度研究》，載《西北大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2022 年第5 期，第111 頁(yè)。盡管當(dāng)前公民參與司法的意識(shí)還不強(qiáng)，但既然我們是人民民主專政的國(guó)家，每個(gè)公民都有參與決定自己事物的權(quán)利同時(shí)也意味著義務(wù)。作為法庭的指揮者，法官應(yīng)當(dāng)隔絕可能干擾人民陪審員的因素，并結(jié)合人民陪審員的意見(jiàn)，依據(jù)自己的內(nèi)心做出判斷。

其二，關(guān)于事實(shí)問(wèn)題和法律問(wèn)題的區(qū)分，不應(yīng)過(guò)多強(qiáng)調(diào)人民陪審員在事實(shí)認(rèn)定層面的規(guī)則，而忽略法官對(duì)于人民陪審員判斷的整合和法律適用。有種觀點(diǎn)認(rèn)為，陪審員的裁決優(yōu)勢(shì)和價(jià)值主要是制度性建構(gòu)的結(jié)果，他們不是天然、優(yōu)秀的事實(shí)認(rèn)定者，繼而主張重構(gòu)評(píng)議規(guī)則，[45]樊傳明：《人民陪審員評(píng)議規(guī)則的重構(gòu)》，載《比較法研究》2019 年第6 期，第184 頁(yè)。筆者認(rèn)為，該觀點(diǎn)仍需商榷。因?yàn)槭聦?shí)認(rèn)定本身就是一個(gè)向前追溯的過(guò)程，是否在那時(shí)的那個(gè)地點(diǎn)出現(xiàn)過(guò)某種行為，只有被告人本人，以及擁有關(guān)于“當(dāng)下被指控行為”所涉及、需要的具體的特殊的“經(jīng)驗(yàn)”、“專業(yè)知識(shí)”、技藝等相同或類似背景知識(shí)的“同儕”——現(xiàn)代陪審團(tuán)適宜判斷。[46]佀化強(qiáng)：《形式與神韻》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2012 年版，第589-599 頁(yè)。法官或是立法者一旦設(shè)定事實(shí)認(rèn)定的具體規(guī)則，就可能使人民陪審員意見(jiàn)發(fā)揮防止司法偏見(jiàn)的功能喪失殆盡，因?yàn)槟强赡軐?dǎo)致人民陪審員為了迎合他人的評(píng)價(jià)尺度和標(biāo)準(zhǔn)，不能完全遵循自己的內(nèi)心，看似某些指引類的規(guī)則反而容易造成規(guī)則依賴，就如同法官當(dāng)時(shí)將血罪責(zé)任分?jǐn)偟脚銓張F(tuán)身上一樣，法官設(shè)置規(guī)則也是其均攤責(zé)任的體現(xiàn)之一。因此法官應(yīng)當(dāng)堅(jiān)守法律守護(hù)人的立場(chǎng)，只對(duì)自己的那部分負(fù)責(zé)，不可越權(quán)指揮，更不能設(shè)置規(guī)則壓制。

其三，堅(jiān)定以審判為中心的司法改革，明確人民陪審員的“陪審”定位。與傳統(tǒng)大陸法系中的參審制不同（大陸法系也早已吸收陪審團(tuán)的優(yōu)勢(shì)，進(jìn)行改革），我國(guó)以立法的形式確立了人民陪審員制度，所謂陪審就是同法官一起共同審理，而不只是處在觀看者的角度近距離體驗(yàn)司法劇場(chǎng)，而共同審理的前提之一就是平等，這個(gè)平等有兩點(diǎn)含義，第一，與法官平等的審視法庭之門內(nèi)發(fā)生的事，法官不應(yīng)心存優(yōu)越，而應(yīng)憑借專業(yè)的法律知識(shí)適時(shí)積極引導(dǎo)、提示。第二，意見(jiàn)輸出和責(zé)任承擔(dān)的平等，法官引導(dǎo)陪審員做出判斷的同時(shí)也需要將自己專業(yè)領(lǐng)域的想法和理解予以告知，雙方應(yīng)當(dāng)遵循一種交往理性的道路，制造良好的司法產(chǎn)品，任何一方的流動(dòng)都不應(yīng)受到阻礙。在司法終身責(zé)任制的捆綁下，法官很多情況下也只能依照規(guī)則和“權(quán)威”行事，一旦進(jìn)一步擴(kuò)大人民陪審員的權(quán)力，就要同時(shí)為法官松綁，畢竟權(quán)力和責(zé)任必須對(duì)應(yīng)。但也應(yīng)當(dāng)警惕的是，為避免人民陪審員權(quán)力無(wú)限擴(kuò)大，使案件落入“烏合之眾”之手，可以適時(shí)將審判選擇權(quán)交給被告人一方，畢竟面臨生命和財(cái)產(chǎn)被剝奪的危險(xiǎn)時(shí)，只有本人才最清楚哪種選擇更對(duì)自己有利。[47]參見(jiàn)佀化強(qiáng)：《形式與神韻》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2012 年版，第603 頁(yè)。除此之外，還要進(jìn)一步堅(jiān)定庭審實(shí)質(zhì)化改革，厘清庭前會(huì)議和庭審的不同功能，法官應(yīng)當(dāng)盡可能地減少行政因素的干擾，最大限度地將案件事實(shí)以外的一切排除在法庭之外，法官應(yīng)當(dāng)重視律師針對(duì)人民陪審員適用提出的意見(jiàn)，發(fā)揮律師監(jiān)督作用，保持自身“司法者”的角色定位。

（二）理順?biāo)痉ㄅ袥Q的說(shuō)理邏輯

就判決的說(shuō)理部分而言，囿于刑事訴訟程序的慣性，刑事訴訟判決書難見(jiàn)詳細(xì)的說(shuō)理過(guò)程，似乎大多是對(duì)先前程序中材料的重現(xiàn)，以事先確定好的模板為樣本，套用于各類案件。如果說(shuō)因?yàn)楦嘁罁?jù)經(jīng)驗(yàn)和常識(shí)的作用，事實(shí)認(rèn)定問(wèn)題無(wú)法真正說(shuō)明哪一材料、哪一瞬間讓陪審團(tuán)得到了有罪或無(wú)罪的結(jié)果，但法律問(wèn)題則不然，法官應(yīng)當(dāng)憑借自身掌握的法律知識(shí)與技巧，將在法學(xué)院接受的正規(guī)法學(xué)教育應(yīng)用于實(shí)踐中，這也是為什么我們動(dòng)輒在英美國(guó)家看到堪比學(xué)術(shù)論文的高質(zhì)量司法判決。其實(shí)，除了相對(duì)明確的事實(shí)與法律問(wèn)題之區(qū)分，作為一門技藝的法學(xué)必然與精致的修辭和說(shuō)理契合，還有其他更重要的原因，那就是基督教文化中“血罪責(zé)任”和“良心原則”的雙重約束。一般而論，我國(guó)學(xué)者大多把刑事判決不說(shuō)理的原因歸結(jié)到外部因素，[48]參見(jiàn)莊緒龍：《裁判文書“說(shuō)理難”的現(xiàn)實(shí)語(yǔ)境與制度理性》，載《法律適用》2015 年第11 期，第83-92頁(yè)；凌斌：《法官如何說(shuō)理：中國(guó)經(jīng)驗(yàn)與普遍原理》，載《中國(guó)法學(xué)》2015 年第5 期，第99-117 頁(yè)。例如有學(xué)者提出法官因?yàn)椤安荒?、不敢、不?huì)”導(dǎo)致說(shuō)理缺失，除了缺乏說(shuō)理技巧這一主觀因素外，強(qiáng)調(diào)更多的是外部給予的壓力，主要表現(xiàn)為文化環(huán)境、公民意識(shí)、行政干涉、績(jī)效考核等。然而，任何法官都不是與生俱來(lái)具備說(shuō)理技能的，英美法官受到“血罪責(zé)任”的束縛，除了將之推卸給陪審團(tuán)之外，由于陪審團(tuán)的不斷抵抗，他們進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)自己對(duì)法律的絕對(duì)服從，為了滿足自身不再產(chǎn)生負(fù)罪感，只能謀求精致而嚴(yán)密地解釋法律，以證明自身的判斷完全來(lái)自法律，從而不再承擔(dān)血罪責(zé)任。另一方面，“良心原則”及其內(nèi)容的塑造，從根本上旨在說(shuō)明形成個(gè)人知悉過(guò)程的重要性，法官必須遵從自己的內(nèi)心，將所有意見(jiàn)的形成過(guò)程完整展示，無(wú)論處于少數(shù)還是多數(shù)，因?yàn)橹挥羞@樣才是遵從上帝的命令，感知上帝的存在。

在建設(shè)社會(huì)主義現(xiàn)代化法治國(guó)家的目標(biāo)之下，法治越來(lái)越發(fā)揮著舉足輕重的作用。筆者建議，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)加強(qiáng)審判中心主義改革，法官將目光聚焦于庭審之上，以進(jìn)入法庭的材料為依據(jù)，讓自己的說(shuō)理落在“精而細(xì)”的范圍內(nèi)，積極提升自己的說(shuō)理技巧。法學(xué)教育還應(yīng)發(fā)揮培養(yǎng)具有高超說(shuō)理能力的法官接班人，積極發(fā)揮人民陪審員在事實(shí)認(rèn)定中的關(guān)鍵作用。適時(shí)修改立法，避免二審擴(kuò)大審理范圍；完善法官助理和書記員的配套制度，引導(dǎo)法官增強(qiáng)職位的角色感和責(zé)任感；在提升效率的同時(shí)，可以采用多次校對(duì)的形式嚴(yán)把質(zhì)量關(guān)，真正樹立司法為民的理念。

（三）當(dāng)好法庭指揮的第一責(zé)任人

在法庭之門的內(nèi)部，法官擁有控制一切程序運(yùn)行節(jié)奏和發(fā)生的權(quán)力，法官就好比一艘船上的舵手，掌握著法庭的命脈。如上文所言，法官一旦進(jìn)入法庭這一物理場(chǎng)所，就將私人身份完全排除，只依托公共身份進(jìn)行判斷。特別是法官只負(fù)責(zé)法律問(wèn)題這一信條的出現(xiàn)，使法官完全成為以適格主體行公共法律之事的執(zhí)掌者，而庭審指揮權(quán)（也稱為訴訟指揮權(quán)）就是專屬于法官的權(quán)力形態(tài)。法官的庭審指揮權(quán)在我國(guó)尚未受到充分的重視，在知網(wǎng)以關(guān)鍵詞搜索發(fā)現(xiàn)，僅有14 篇文章提及，對(duì)刑事庭審指揮權(quán)的專門研究則更少，究其原因還是上文提過(guò)的“良心原則”沒(méi)有適用的空間。在我國(guó)，“良心”也就是心證形成過(guò)程的展現(xiàn)并不重要，而最終結(jié)果是否符合規(guī)則或權(quán)威才是法官關(guān)注的重點(diǎn)，追求強(qiáng)制性的結(jié)果使法官易將公共身份和私人身份混同，法官在庭審上的一切行為皆服務(wù)于這個(gè)中心點(diǎn)。

反觀在英格蘭，法官必須轉(zhuǎn)化成公共身份才能進(jìn)入法庭之門，并且依據(jù)程序之內(nèi)的一切材料和規(guī)范定案，任何可能造成“門外”事物流入的行為都會(huì)被嚴(yán)厲制止，法官控制庭審中訴訟行為的先后，從而令內(nèi)心做出最符合事實(shí)的結(jié)論。司法儀式在這里不僅是象征，更是法官不可缺少的“防衛(wèi)武器”，正是“儀式把守著神圣的大門，其功能之一就是通過(guò)儀式喚起的敬畏感保留不斷發(fā)展的社會(huì)必不可少的那些禁忌；儀式，換句話說(shuō)就是對(duì)神圣的戲劇化表現(xiàn)。因而，具有“正義的行頭”的司法儀式就成為了人們感知司法、司法權(quán)的直接載體。[49]參見(jiàn)佟金玲：《司法儀式研究》，吉林大學(xué)2011 年博士學(xué)位論文，第4 頁(yè)。

在不斷強(qiáng)調(diào)庭審實(shí)質(zhì)化的今天，筆者倡導(dǎo)應(yīng)當(dāng)重視法官在法庭之上的訴訟指揮權(quán)，這首先體現(xiàn)在原則優(yōu)先，即樹立程序正義的絕對(duì)優(yōu)先地位。法官應(yīng)當(dāng)一視同仁，對(duì)任何可能出現(xiàn)的干擾法庭和庭審的行為予以否定，依照嚴(yán)重性程度分類采取措施；賦予被采取措施一方提出異議、表達(dá)意見(jiàn)的權(quán)利，健全救濟(jì)保障機(jī)制。其次，以法律的形式完善訴訟指揮權(quán)的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，堅(jiān)持法律保留原則，可以采用專門設(shè)章的方法整合現(xiàn)有的較為瑣碎的規(guī)定，提升訴訟指揮權(quán)的法律地位，促使法官習(xí)慣行使。最后，應(yīng)當(dāng)激活被告人和辯護(hù)律師的監(jiān)督作用，作為被告人程序性權(quán)利的一部分，被告人對(duì)法官訴訟指揮權(quán)提出異議時(shí)，法官應(yīng)當(dāng)及時(shí)釋明和說(shuō)理，并暢通其救濟(jì)渠道。在未來(lái)法官應(yīng)當(dāng)習(xí)慣并合理應(yīng)用訴訟指揮權(quán)，這不僅有利于增強(qiáng)庭審的連貫性和透明度，更有益于司法公信力的形成。

結(jié) 語(yǔ)

回望西方刑事訴訟發(fā)展與宗教的關(guān)系，可以發(fā)現(xiàn)，那些被認(rèn)為最富有理性思維和科學(xué)眼光的制度，比如證據(jù)調(diào)查程序、自由心證、傳聞規(guī)則或直接言詞原則，都被看似“非理性”的宗教所塑造，甚至像美國(guó)憲法第六修正案等內(nèi)容直接起源于宗教，也正是基督教傳統(tǒng)中的“血罪觀念”和“良心原則”孕育了英美陪審團(tuán)制度，成為人類法律史上永恒的瑰寶。自陪審團(tuán)制度誕生以來(lái)，法官就與之隨時(shí)處于一種不斷交鋒的狀態(tài)，隨著時(shí)間的推移，世俗王權(quán)不斷衰弱，法官作為“國(guó)王代理人”亦隨之式微；陪審團(tuán)的最終勝利不但贏得了在法官面前的主動(dòng)權(quán)，也宣布著專制權(quán)威失敗的必然結(jié)局。沒(méi)有“靠山”的法官除了妥協(xié)，也只能在法庭這座“隔絕世間的高墻”內(nèi)做好自己份內(nèi)的職責(zé)，依托程序裝置和規(guī)范，將事實(shí)轉(zhuǎn)化為法律語(yǔ)言，憑借不斷地精研法律，細(xì)致打磨司法判決，以求“血罪”不再降臨。他們把內(nèi)心的真實(shí)想法公之于眾，順從自己的內(nèi)心，最大限度了解上帝的本意，希望來(lái)世得到靈魂的救贖。在已然祛魅的新世界，不應(yīng)以對(duì)錯(cuò)來(lái)直接判斷宗教對(duì)刑事訴訟所產(chǎn)生的影響，而我國(guó)也應(yīng)在本土化的道路上反思、重構(gòu)法官的角色，進(jìn)一步改革和發(fā)展人民陪審員制度，提升司法判決的說(shuō)理效果，利用“精而細(xì)”的思想限縮焦點(diǎn)范圍，發(fā)揮法庭這一形式要素對(duì)于刑事訴訟程序的實(shí)質(zhì)作用，鼓勵(lì)法官擔(dān)任法庭“總指揮”，讓法官真正擁有獨(dú)立且專注的司法人格。