郭 強 徐 鵬

湖北謙牧律師事務(wù)所，湖北 武漢 430061

破產(chǎn)管理人，是指在破產(chǎn)程序開始后，由人民法院根據(jù)法律規(guī)定，指定接管債務(wù)人企業(yè)并且依法管理、處置其財產(chǎn)的特殊機構(gòu)。破產(chǎn)管理人制度的建立是為了更加專業(yè)、效率地管理債務(wù)人的財產(chǎn)，從而達(dá)到保護(hù)債權(quán)人合法利益的目的。

而破產(chǎn)管理人作為特殊機構(gòu)，存在一定的特殊性，也具有不同于其他主體的相應(yīng)特征。第一，破產(chǎn)管理人是法定的，《企業(yè)破產(chǎn)法》對破產(chǎn)管理人制度的任命、職責(zé)作出了明確的規(guī)定；第二，破產(chǎn)管理人是臨時性的，其職責(zé)始于法院裁定受理破產(chǎn)，終結(jié)于破產(chǎn)程序結(jié)束；第三，破產(chǎn)管理人是中立性的，不得偏袒其他主體，或者與某一主體存在不當(dāng)利益關(guān)系從而損害債權(quán)人的利益；第四，破產(chǎn)管理人是獨立性的，不受機構(gòu)或個人的影響，獨立履行法定職責(zé)。

此外，《全國人大常委會2022年度立法工作計劃》公布的計劃初次審議的法律案中，《企業(yè)破產(chǎn)法（修改）》位列第四件，而破產(chǎn)管理人作為破產(chǎn)程序的主要推動者和破產(chǎn)事務(wù)的具體執(zhí)行者，其修改和完善方向是今后需要重點關(guān)注的對象。從《企業(yè)破產(chǎn)法》實施以來，破產(chǎn)管理人制度隨著我國市場經(jīng)濟的蓬勃發(fā)展，在市場主體的退出機制和救治機制中起到愈加重要的作用，同時隨著時間也暴露出當(dāng)前破產(chǎn)管理人的制度建設(shè)仍有不足，不能滿足現(xiàn)今破產(chǎn)實踐需要，以及對于債權(quán)人利益的充分保護(hù)。

一、破產(chǎn)管理人制度的不足

（一）選任方式存在瑕疵

《企業(yè)破產(chǎn)法》第二十二條規(guī)定：“管理人由人民法院指定。債權(quán)人會議認(rèn)為管理人不能依法、公正執(zhí)行職務(wù)或者有其他不能勝任職務(wù)情形的，可以申請人民法院予以更換?！迸c大多數(shù)大陸法系國家相同，我國選任破產(chǎn)管理人的主體是人民法院；確立破產(chǎn)程序中人民法院的主導(dǎo)地位，對于提高破產(chǎn)程序的效率有重要作用。但編制管理人名冊，分級管理、定期考評以及選任等都由人民法院來進(jìn)行，債權(quán)人無權(quán)要求選擇破產(chǎn)管理人，且債權(quán)人會議只有異議權(quán)來請求人民法院更換管理人，使人民法院的自由裁量權(quán)過大，可能會影響到實現(xiàn)債權(quán)人的利益公平。

同時，破產(chǎn)程序要兼顧公正和效率，而破產(chǎn)管理人在破產(chǎn)程序中處于各方利益的聚焦點，需要盡快、準(zhǔn)確地選定。我國破產(chǎn)程序采用受理開始主義，始于法院作出受理裁定，同時一并指定管理人；但根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件指定管理人的規(guī)定》，對于金融機構(gòu)及重大復(fù)雜案件的公開競爭選任的情況，需要經(jīng)過公告、參與、組成評審委員會評審等環(huán)節(jié)，導(dǎo)致從受理到法院選定管理人的期間存在較長的真空期。按理說從破產(chǎn)程序開始之時，債務(wù)人對破產(chǎn)財產(chǎn)處分、管理的權(quán)利已經(jīng)產(chǎn)生變動，此時無法及時產(chǎn)生管理人，會影響對債務(wù)人財產(chǎn)管理活動的連續(xù)性［1］，使債務(wù)人有機會做出非法侵占等損害債權(quán)人利益的違法行為；同時對已經(jīng)開始而尚未終結(jié)的關(guān)于債務(wù)人的民事訴訟或者仲裁，以及債權(quán)人與債務(wù)人均未履行完畢合同的處理，不及時選任也會造成相應(yīng)的影響。

（二）任職資格機制不完善

2018年《全國法院破產(chǎn)審判工作會議紀(jì)要》提出“作為破產(chǎn)程序的主要推動者和破產(chǎn)事務(wù)的具體執(zhí)行者，管理人的能力和素質(zhì)不僅影響破產(chǎn)審判工作的質(zhì)量，還關(guān)系到破產(chǎn)企業(yè)的命運與未來發(fā)展”。破產(chǎn)管理人的能力、素質(zhì)和態(tài)度，會對破產(chǎn)工作的進(jìn)行以及債權(quán)人權(quán)利保障帶來很大影響，實踐中有的管理人因為素質(zhì)不過關(guān)犯基本錯誤導(dǎo)致債權(quán)人利益受損，有的則不會盡職盡責(zé)地投入到工作中，不盡力為債權(quán)人爭取權(quán)益。作為破產(chǎn)程序中各方利益的聚焦點，完善管理人的準(zhǔn)入制度以及選任資格，顯得尤為重要。

《企業(yè)破產(chǎn)法》第二十四條規(guī)定了破產(chǎn)管理人選任的積極資格和消極資格，《最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件指定管理人的規(guī)定》對選任資格進(jìn)行了細(xì)化，同時增加了可操作性。積極資格規(guī)定了可以擔(dān)任破產(chǎn)管理人的主體包括有關(guān)部門、機構(gòu)的人員組成的清算組或者依法設(shè)立的律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所、破產(chǎn)清算事務(wù)所等社會中介機構(gòu)，對于清算組作為破產(chǎn)管理人是否合理有待商榷。同時，雖然對于選任的救濟等方面追加了規(guī)定，但選任流程的規(guī)定仍屬于原則性偏強，可操作性偏弱；缺乏在資格條件、審查程序等方面可實際操作的指引，會導(dǎo)致各地人民法院對于編制管理人名冊等工作執(zhí)行和標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一、不規(guī)范。

（三）對管理人的監(jiān)督仍有欠缺

監(jiān)督管理人，一方面是從外在對其職務(wù)行為的實時監(jiān)督，另一方面是從內(nèi)在以職業(yè)倫理角度監(jiān)督。

對于管理人在破產(chǎn)程序中的職務(wù)行為，受人民法院與債權(quán)人委員會、債權(quán)人會議監(jiān)督；其中人民法院對于確認(rèn)管理人撤銷權(quán)、確認(rèn)管理人債權(quán)表、許可管理人繼續(xù)或停止債務(wù)人經(jīng)營等具有廣泛而決定性的作用；債權(quán)人會議主要是審查通過管理人對債務(wù)人財產(chǎn)的管理、變價、分配方案；債權(quán)人委員會則主要是對不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、借款、擔(dān)保等《企業(yè)破產(chǎn)法》所列舉的范圍實施監(jiān)督，然后向債權(quán)人會議提交決定，對于監(jiān)督方式和范圍、標(biāo)準(zhǔn)存在一定的限制。而法院由于本身的工作量以及對管理人申請事項等的專業(yè)性，無法及時、全面地監(jiān)督，而債權(quán)人會議同樣因為其本身的非常設(shè)性，且缺少具體的監(jiān)督標(biāo)準(zhǔn)，也無法做到及時的監(jiān)督。

對于內(nèi)在的職業(yè)倫理，我國規(guī)定了管理人應(yīng)盡勤勉義務(wù)與忠實義務(wù)，《企業(yè)破產(chǎn)法》第二十一條規(guī)定：“管理人應(yīng)當(dāng)勤勉盡責(zé)，忠實執(zhí)行職務(wù)”。但對于該義務(wù)的具體內(nèi)容，以及不履行義務(wù)如何承擔(dān)責(zé)任，是否勤勉盡責(zé)、忠實履行職務(wù)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)都尚未清晰確定，可能導(dǎo)致管理人自身對勤勉義務(wù)和忠實義務(wù)的認(rèn)識不夠，利害關(guān)系人同樣也無法評價。只有《公司法》第一百八十九條第三款有承擔(dān)責(zé)任的規(guī)定：“清算組成員因故意或者重大過失給公司或者債權(quán)人造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！痹趯嵺`中因違反該義務(wù)而損害債權(quán)人的利益時，債權(quán)人依此尋求救濟的判斷標(biāo)準(zhǔn)、尺度不一，導(dǎo)致舉證難度增大，也難以作出統(tǒng)一處罰。

二、破產(chǎn)管理人制度的完善

（一）完善法院選任方式

近年來我國破產(chǎn)案件數(shù)量有所增多，人民法院作為選任主體，其高效率的優(yōu)點對于處理破產(chǎn)案件至關(guān)重要。首先，在法院作為選任主體的基礎(chǔ)上，可以增加由法院指定臨時管理人的制度［2］。臨時管理人制度可以解決人民法院從接受破產(chǎn)申請到裁定受理，和受理到公開競爭選任之間的真空期。在接受申請的同時確定臨時破產(chǎn)管理人，在受理之日再確定正式管理人。同時，臨時破產(chǎn)管理人的職務(wù)范圍內(nèi)應(yīng)和正式破產(chǎn)管理人作出區(qū)分，臨時破產(chǎn)管理人應(yīng)偏向于為受理破產(chǎn)后續(xù)工作做準(zhǔn)備，可以從立法端設(shè)定為更注重收集、查明債務(wù)人的財產(chǎn)。此種情形下，也可以根據(jù)破產(chǎn)清算、重整、和解三種不同程序具體細(xì)化臨時管理人的職責(zé)或?qū)⑴R時管理人分為上述三種類型，對后續(xù)工作更有利。如未出現(xiàn)特別情況，在人民法院受理破產(chǎn)案件之后，臨時管理人可以直接轉(zhuǎn)化為正式的破產(chǎn)管理人。

其次，可以增加債權(quán)人和債務(wù)人對破產(chǎn)管理人選任的參與度，增加相應(yīng)的推薦機制或反饋機制。增加這種機制雖然會對推動破產(chǎn)程序的效率產(chǎn)生一定的影響，但可以更加保障債權(quán)人的利益。如在申請破產(chǎn)時或通知時，債權(quán)人和債務(wù)人以及債務(wù)人的出資人可以推薦破產(chǎn)管理人人選，法院可以經(jīng)過綜合考量進(jìn)行確定，于裁定受理之日公布。也可以在受理破產(chǎn)案件后，在法定期限內(nèi)通知債務(wù)人及其出資人、主要債權(quán)人并讓其決定推薦人選。若人民法院沒有采用而是自行確定人選，則應(yīng)說明理由，并允許債權(quán)人和債務(wù)人對此提出反饋，人民法院可以據(jù)此受理并裁定更換。

（二）確立合理的選任資格機制

可以從制度規(guī)范破產(chǎn)管理人的職業(yè)能力。職業(yè)能力的標(biāo)準(zhǔn)可以通過統(tǒng)一培訓(xùn)、設(shè)立破產(chǎn)管理人考試來考核，然后頒發(fā)憑證，以憑證執(zhí)業(yè)來統(tǒng)一和規(guī)范。對于破產(chǎn)管理人的培訓(xùn)，可以先根據(jù)不同類型的破產(chǎn)中介機構(gòu)來分類，現(xiàn)有《企業(yè)破產(chǎn)法》第二十四條第一款規(guī)定了清算組、律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所、破產(chǎn)清算事務(wù)所等幾類破產(chǎn)中介機構(gòu)，鑒于其派出人員的專業(yè)性、對于破產(chǎn)行業(yè)的契合度有所不同，以及破產(chǎn)管理事務(wù)的綜合性、交叉性，可以以此分別確定不同的培訓(xùn)標(biāo)準(zhǔn)，區(qū)分培訓(xùn)內(nèi)容和培訓(xùn)時長，尤其對于專業(yè)相關(guān)執(zhí)業(yè)人員以外的人選，需要嚴(yán)格進(jìn)行培訓(xùn)。在相關(guān)人員完成培訓(xùn)后，要參加統(tǒng)一破產(chǎn)管理人考試，以通過破產(chǎn)管理人考核來證明其專業(yè)能力和專業(yè)技能，準(zhǔn)許其執(zhí)業(yè)［3］。

此外，可以對上述二十四條第一款以及《最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件指定管理人的規(guī)定》中規(guī)定的積極資格進(jìn)行細(xì)化，對選任主體提出更明確的標(biāo)準(zhǔn)?？梢钥紤]取消清算組，因清算組成員是從政府有關(guān)部門、金融資產(chǎn)管理公司等范圍中指定，人民銀行及金融監(jiān)督管理機構(gòu)也可以參加，取消清算組可以進(jìn)一步保障現(xiàn)有破產(chǎn)管理人的中立性和獨立性；同時可以增加一些個人管理人和公職管理人，現(xiàn)有規(guī)定中個人管理人的范圍為已被編入機構(gòu)管理人名冊的社會中介機構(gòu)中具備相關(guān)專業(yè)知識并取得執(zhí)業(yè)資格的人員，可見個人需要依附于中介機構(gòu)，對此，可以放寬加入獨立的個人破產(chǎn)管理人，來處理一些如中小企業(yè)破產(chǎn)等相對簡單的案件，節(jié)省資源和開銷。對于公職管理人，除在無法及時選任等特殊情況下對現(xiàn)有管理人制度進(jìn)行補充外，也可以樹立規(guī)范的標(biāo)準(zhǔn)，以起到帶頭的作用。

（三）加強對管理人工作的監(jiān)督

加強對破產(chǎn)管理人的監(jiān)督，可以從三個方面進(jìn)行：第一，可以通過設(shè)立全國破產(chǎn)管理人協(xié)會來推進(jìn)破產(chǎn)管理人行業(yè)自治。全國破產(chǎn)管理人協(xié)會負(fù)責(zé)制定協(xié)會的職責(zé)、破產(chǎn)管理人的行業(yè)規(guī)范，通過指導(dǎo)地方各級破產(chǎn)管理人協(xié)會，來指引和規(guī)范破產(chǎn)管理人的業(yè)務(wù)以及紀(jì)律要求。第二，破產(chǎn)管理人協(xié)會可以協(xié)助法院監(jiān)管、更新管理人名冊。法院的任務(wù)繁重，在編制管理人名冊后，想及時掌握、追蹤到管理人的動態(tài)難度很大，導(dǎo)致對于后續(xù)名冊刪減、更新不及時，從而對破產(chǎn)案件的處理造成影響。第三，破產(chǎn)管理人協(xié)會可以協(xié)助法院監(jiān)管、追蹤管理人，將進(jìn)度和意見及時提交給法院決定。

具體規(guī)定破產(chǎn)管理人的義務(wù)和責(zé)任?？梢詫ⅰ镀髽I(yè)破產(chǎn)法》第二十一條及一百三十條破產(chǎn)管理人的勤勉義務(wù)和忠實義務(wù)的具體內(nèi)容和違反義務(wù)承擔(dān)的相應(yīng)責(zé)任進(jìn)行進(jìn)一步規(guī)定：對于勤勉義務(wù)，應(yīng)設(shè)定為保護(hù)債權(quán)人利益的義務(wù)，即管理人在破產(chǎn)案件中，應(yīng)謹(jǐn)慎、盡責(zé)地承擔(dān)維護(hù)債權(quán)人利益和債務(wù)人財產(chǎn)的責(zé)任，可以根據(jù)破產(chǎn)管理人在履行自身職務(wù)時是否盡到了自己的職責(zé)來進(jìn)行判斷。違反該義務(wù)造成債權(quán)人財產(chǎn)損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任；對于忠實義務(wù)，應(yīng)設(shè)定為防范管理人不規(guī)范履行職責(zé)的義務(wù)。在破產(chǎn)程序開始之后，債務(wù)人的財產(chǎn)即歸于破產(chǎn)管理人管控，一方面?zhèn)鶛?quán)人、債務(wù)人無法及時掌握財產(chǎn)動態(tài)，另一方面人民法院也難實時監(jiān)督，故此時需要管理人忠誠、盡力地履行自身職務(wù)。違反該義務(wù)的，管理人應(yīng)當(dāng)返還所受利益并承擔(dān)懲罰性的賠償責(zé)任。

可以增設(shè)行政機關(guān)監(jiān)督破產(chǎn)管理人。專設(shè)行政機關(guān)，相較于人民法院和債權(quán)人會議、債權(quán)人委員會，易于實時監(jiān)督破產(chǎn)管理人，而且專業(yè)性相較于人民法院更強，站在宏觀視角也有利于公平分配，可以有效減輕人民法院的壓力以及保障全體債權(quán)人的利益。同時，對于人民法院日常的繁重任務(wù)不能夠及時有效地監(jiān)督的問題，專設(shè)行政機關(guān)可以提高監(jiān)督的力度，也能間接提升破產(chǎn)程序的效率。

三、結(jié)語

作為破產(chǎn)程序的核心，加快完善破產(chǎn)管理人制度，無論是對債權(quán)人的權(quán)利保障還是對市場經(jīng)濟的繁榮發(fā)展都有至關(guān)重要的影響?，F(xiàn)我國對于破產(chǎn)管理人制度的規(guī)定，多屬于原則性規(guī)定，雖經(jīng)過《最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件指定管理人的規(guī)定》《全國法院破產(chǎn)審判工作會議紀(jì)要》等文件加以細(xì)化和指導(dǎo)，但仍處于建設(shè)破產(chǎn)管理人制度的初期階段。通過完善破產(chǎn)管理人選任方式、選任資格與職務(wù)監(jiān)督等方面探索破產(chǎn)管理人的制度路徑，能夠為破產(chǎn)管理人制度發(fā)展提供可行之路，以制度建設(shè)來進(jìn)一步科學(xué)規(guī)范和指引破產(chǎn)管理人以及破產(chǎn)程序，讓其法律效力得到更好的發(fā)揮。