張紅梅，王 鑫

（西南科技大學 法學院，四川 綿陽 621000）

一、引言

社會的進步使我們的生活豐富多彩，同時隨之而來的是各種不同的新型表達的產生，如人工智能生成物、劇本殺、音樂噴泉、直播帶貨以及如今盛行的網(wǎng)絡游戲直播等。諸如此類的新型表達的著作權保護問題已經(jīng)成為學界和司法實務普遍關心的問題，對無法涵蓋進傳統(tǒng)典型作品的新型表達是否應該受到著作權法的保護，以及如何利用著作權法進行保護成為我們不得不面對的問題。

在《著作權法》的第三次修訂中對作品的定義以及類型化都作了修訂，根據(jù)我國現(xiàn)行《著作權法》第三條的規(guī)定，作品是指文學、藝術和科學領域內具有獨創(chuàng)性并能以一定形式表現(xiàn)的智力成果；第九項規(guī)定了法定類型之外符合作品特征的其他智力成果。這一修改為作品以及作品類型的界定提供了新的思路，同時也意味著我國對于作品類型化的問題逐步轉向為開放性的模式，為將來可能會出現(xiàn)的新的表達方式作品預留了空間，使得著作權法在現(xiàn)實適用中的包容性更強，更能及時地回應社會出現(xiàn)的新情況。在現(xiàn)行法律的框架下，面對新型創(chuàng)作物的保護問題法院可以依據(jù)《著作權法》第三條的關于作品的定義條款與該條第九項的“其他作品”的兜底條款結合適用，將符合作品定義能夠構成作品但無法納入法定類型作品的新型創(chuàng)作物涵蓋入“其他作品”之中予以保護。[1]技術的發(fā)展以及數(shù)字化不斷的推進使得誰也無法預測新型創(chuàng)作物的類型以及發(fā)展方向，因此對其進行分析我們理應把握住是否構成作品這一主線，同時對于新型創(chuàng)作物是否滿足著作權法對于作品的規(guī)定以及著作權法保護應適用同一標準。

二、新型創(chuàng)作物的作品認定

1.作品認定的一般方法

現(xiàn)行著作權法對于作品的界定是在以前法律的基礎上作出了一定的修改，在面對新型創(chuàng)作物的著作權保護問題時首要思考的是新型創(chuàng)作物是能否構成著作權法意義中的作品，其次再考慮類型化的認定。我國《著作權法》對作品的界定如下：“本法所稱的作品是指文學、藝術和科學領域內具有獨創(chuàng)性并能以一定形式表現(xiàn)的智力成果?！蓖ㄟ^對該條款進行分析不難看出我國對于作品的認定應該具備以下條件：一是特定領域性，即應當屬于文學、藝術或科學領域內，并不涉及其他領域；二是具有獨創(chuàng)性；三是具有表達性，即屬于作者思想或情感的具體表現(xiàn)，屬于智力創(chuàng)作的結果。

（1）特定領域性：根據(jù)我國《著作權法》對作品的定義，首先作品應當是屬于文學、藝術與科學領域內的智力成果，并不涉及其他領域。對于專利而言其保護的是技術方案，適用于技術領域，商標法保護的是具有顯著性的工商業(yè)標記，適用于工商業(yè)領域，可以看出著作權制度與專利、商標在調整范圍、保護客體上不同，從而建立了不同類型的知識產權制度，當然不同的知識產權制度的安排建設有不同的價值追求。就專利法來說，其目的在于刺激新的技術方案的不斷產生，提高創(chuàng)新能力，保障社會技術進步，促進經(jīng)濟發(fā)展。商標法則保障商業(yè)生產經(jīng)營活動的平穩(wěn)、有序進行，保障消費者的合法權益，促進社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展。同樣的著作權法也具有一定的使命，即：“通過對權利人的權益進行保護，促進作品的傳播并鼓勵新的作品源源不斷的產生，從而促進社會文化的繁榮與發(fā)展?！焙翢o疑問，作品的特定領域性使著作權法所保護的客體范圍清晰明了，與其他知識產權制度所保護的客體劃清了界限。[2]

（2）獨創(chuàng)性：獨創(chuàng)性是作品構成要件中最重要的因素，不具備獨創(chuàng)性則不能稱之為作品，因此也不受著作權法的保護。同樣也正是因為能以某種形式表現(xiàn)的智力成果具有獨創(chuàng)性，對社會文化創(chuàng)新以及社會文化產量產生了增量與積極的效果，促進文化的進步與發(fā)展，才體現(xiàn)了其應受保護的價值。準確地把握獨創(chuàng)性的內涵需要注意以下幾點：首先，獨創(chuàng)性應當強調該創(chuàng)作物是獨立創(chuàng)作完成的，與抄襲以及非法取得他人智力成果劃清了界限，抄襲以及非法取得他人的創(chuàng)作物并不受著作權法的保護，甚至需要承擔一定的法律責任。[3]

其次，滿足獨創(chuàng)性的要件還需要作品的產生是基于一定的創(chuàng)作活動，即作者利用自己所掌握的知識、能力以及經(jīng)驗，通過付出時間以及智力勞動將自己主觀所想以一定表達方式展現(xiàn)于客觀的過程。[4]創(chuàng)作性可謂獨創(chuàng)性的核心，沒有創(chuàng)作就不會有新作品的產生。因為創(chuàng)作行為本身是一種事實行為，對新型創(chuàng)作物的獨創(chuàng)性判斷中，應關注創(chuàng)作物本身，只要該創(chuàng)作物為獨立完成并具有創(chuàng)造性，就可認定其具備獨創(chuàng)性。在大陸法系國家在進行獨創(chuàng)性的判斷時，會考慮作者是否將自己的思想、情感融入作品之中，作品是否具有作者的人格特征，這樣即便是借鑒他人作品而創(chuàng)作出的新作品，也因融入作者獨特的選擇與表達使其能區(qū)別于他人的作品從而可以獲得著作權的保護，可見在對于獨創(chuàng)性的認定方面大陸法系采用了更高程度的智力創(chuàng)造的標準。[5]從“鳳凰網(wǎng)賽事轉播案”與“西湖音樂噴泉”案中可以看出法院亦采取這種方式來認定獨創(chuàng)性。綜上可以發(fā)現(xiàn)我國對于獨創(chuàng)性的判斷從“獨立創(chuàng)作”與“具有一定的創(chuàng)造高度”兩個方面來考慮。

最后，在獨創(chuàng)性的認定過程中必須對不受保護的公共領域元素和內容予以排除。由于歷史的延續(xù)性、文化的繼承性，智力創(chuàng)造活動無法避免涉及對公共領域的利用，而作品最終也回歸到公共領域供公眾欣賞利用。著作權法同時也是一種利益平衡機制，需要綜合考慮各方利益，以達到私權保護與公共利益、專有領域與公共領域以及權利保護與權利限制的平衡。

（3）表達性：表達性是指作品應當是作者思想或情感的具體表現(xiàn)，即屬于智力創(chuàng)作的結果。我國著作權法中規(guī)定的“能以一定形式表現(xiàn)”即是關于作品表達性的規(guī)定，作品是通過智力創(chuàng)作性活動而產生的結果，并不是作者的思想情感，即使某種思想情感以某種方式表現(xiàn)出來，也不是保護的客體，也通常被稱之為“思想表達二分法”。同時“思想表達二分法”為各國以及國際公約所普遍接受，作品的價值在于以某種方式傳達一定的思想或情感，重點在于“如何傳達”，而不在于“傳達什么”。[6]

“能以一定形式表現(xiàn)”作為關于作品表達性的規(guī)定，能夠將除復制以外的其他體現(xiàn)作品的形式涵蓋進來?？v觀著作權法發(fā)展歷程，其一直都隨著技術的發(fā)展革故鼎新，同時著作權制度的出現(xiàn)就是因為技術的發(fā)展，因而也必然受到技術發(fā)展的影響，保護范圍隨著新形式的出現(xiàn)不斷擴大。隨著數(shù)字化不斷推進，除了復制以外還存在多種展現(xiàn)作品的方式，并且展現(xiàn)作品的方式會不斷地增加，修法后以一定形式表現(xiàn)代替可復制的要求，使得法律與技術發(fā)展之間保持較好的彈性，為技術發(fā)展的過程中新的表現(xiàn)形式的作品提供保護。

2.審慎地對新型創(chuàng)作物進行作品認定

首先，著作權制度的功能在于促進鼓勵先進文化的創(chuàng)作與傳播，對新型創(chuàng)作物是否納入《著作權法》的保護范疇需要審慎地進行利益衡量。立法者選擇對某種類型的作品予以保護是對社會不同主體利益綜合衡量的結果，另外需要注意的是并不是所有的智力創(chuàng)作成果都需要用著作權法去保護，也并不是所有的智力創(chuàng)作成果都能夠獲得著作權法的保護。同樣的，如果作品不能對社會產生積極的影響，不能促進文學藝術領域進步，就不應當受到著作權法的保護，其獲得著作權保護的正當性基礎就不存在。

其次，從法理上分析，激勵理論認為“沒有激勵則沒有足夠多的優(yōu)秀作品的產生”，因而知識產權制度也被看作激勵創(chuàng)新的動力源泉。然而這一認識所產生的背景在于物品的稀缺性，隨著社會發(fā)展大量的優(yōu)質作品的產生，使得稀缺性這一基礎不復存在，那么對作品創(chuàng)造的激勵是否應該有一定的限度，否則是否會產生過度激勵的問題。[7]換角度言之，著作權法并不是唯一的激勵機制，在某些領域即使沒有著作權法制度，也不會影響創(chuàng)新。法律并非任意的選擇，通過法律來規(guī)范特定的領域，立法者也會受到立法宗旨的約束以及指引，受到社會價值取向的影響。

最后，從比較法基礎上分析，在對著作權保護客體采取開放式的態(tài)度的美國、荷蘭、法國等國，在面對不斷涌現(xiàn)的新型創(chuàng)作物時采取更加包容的態(tài)度，但即使在這些對版權法客體更加包容的國家，面對新型創(chuàng)作物也會采取謹慎的態(tài)度，并不會必然地予以保護。[8]綜合考量各國相關案例的裁判結果可看出即使新型創(chuàng)作物滿足作品的一般構成要件，是否可以獲得保護仍需要結合實際，在私人權利與公共利益平衡的基礎上加以認定。對于某些智力成果構成作品，用著作權法加以保護不利于公共利益，則也不應該納入客體范圍內。除此之外還需要考慮納入受著作權保護客體對于相關當事人權益保護乃至相關產業(yè)發(fā)展的影響。

三、新型創(chuàng)作物的作品類型化分析

根據(jù)我國《著作權法》第三條規(guī)定，符合作品特征的智力創(chuàng)作成果可以作為作品得以保護，是否屬于典型作品并不是其構成要件。由于不同類型作品權利人所享有的權益以及保護期限的不同，在對新型創(chuàng)作物構成作品的基礎上以何種作品類型進行保護成為新的問題。因為著作權法保護客體的開放性，使得法官具有極大的自由裁量權，而如何在個案中對法官的自由裁量權予以合理的限制，防止在著作權客體認定問題上造成嚴重的混亂也是不得不面對的問題。在司法實踐中面對新型作品保護的類型化時，首先應在對現(xiàn)有作品法定類型分類的基礎上對法定類型作品適當?shù)臄U大理解，盡可能用作品的法定類型去涵蓋新型作品的類別；在法定類型無法將其涵蓋時才可以考慮適用兜底條款。

1.納入法定類型范圍內予以保護

對作品進行類型劃分有利于正確認識、分析、把握作品，是優(yōu)選的法律適用方式，所以對應受著作權法保護的作品提供救濟時首先應考慮其是否可以納入法定類型的范圍內，此時需要對法定類型分類標準在一定程度上予以擴大解釋，并根據(jù)具體情形結合文義解釋以及體系解釋等分析是否可以納入法定類型的范圍內，只有當通過擴大解釋法定類型后仍然無法將其涵蓋時，才能考慮歸類為“其他作品”。

法院對新型創(chuàng)作物提供保護時要遵循以下的思路：第一是否滿足作品的構成要件，第二綜合判斷是否應該予以保護，第三作品類型化的問題即如何保護的問題。需要注意的是，不同類型的作品的表達形式不同造成了獨創(chuàng)性標準不同，構成要件也不盡相同，因而在對新型作品納入典型作品的過程中應盡量對要素進行分解分析，探討是否符合法定類型的規(guī)定。由于新型作品與傳統(tǒng)法定的作品類型在表現(xiàn)形式上的差異性，因而在嘗試將新型作品納入傳統(tǒng)法定類型作品的過程中必然采取相對開放的做法，否則便無法對新型作品類型化，另外將新型作品類推為何種作品類型也需謹慎考量。在對新型作品類型化時需要注意以下幾個方面：首先對法定類型進行擴大解釋的時候應合理適當，仍需依照原作品類型的基本含義與標準，不能為了追求類型化而隨意地去擴張。其次因為我國著作權法對不同類型的作品的權益以及限制有所不同，因此在對新型作品歸類時需要考慮保護方式的協(xié)調性。最后在對新型作品類型化時應當遵循技術中立原則，如果僅僅是既有作品類型的創(chuàng)作方式有所創(chuàng)新，則對于這些與新技術伴生的創(chuàng)作物無須創(chuàng)設新的作品類型，可直接將其歸入相應的既有作品類型中。[9]

2.“其他作品”范圍內予以保護

我國《著作權法》第三條列舉了八種作品的法定類型，但無法及時對技術發(fā)展過程中涌現(xiàn)的新類型表達做出回應，設立新的作品類型成為現(xiàn)實需要。當然新作品類型的確立是一個漫長的過程，縱觀我國著作權法的發(fā)展歷程也表明對客體的擴張始終保持謹慎的態(tài)度。就拿實用藝術品來說，對于實用藝術品單獨予以分類的呼聲不絕于耳，但在此次修改中沒有單獨予以分類，也反映出了立法者在新類型作品設置上的克制與謹慎。同時新類型作品的設立也需要多方面的衡量與考慮。比如新類型作品應具有獨特性，與現(xiàn)有作品類型相比應具有明顯的差異；對于新類型作品的設立應當符合我國著作權法制度的整體構造，應當有利于立法目的的實現(xiàn)。

基于新類型作品設立的復雜程度，因而在司法實務中法官不應直接創(chuàng)設新的作品類型，針對具體個案應當首先對新型創(chuàng)作物是否滿足作品的構成要件進行判斷，其次綜合衡量是否應當予以保護，在滿足條件的基礎上歸類于“其他作品”，實現(xiàn)個案救濟的暫時性保護，定分止爭。待時機成熟之后再由立法者將其上升為新的作品類型。

四、總結

技術的發(fā)展催生了各種新型表達的產生，面對現(xiàn)存的以及不斷涌現(xiàn)的新型創(chuàng)作物的著作權保護問題已經(jīng)成為學界和司法實務普遍關心的問題。在司法實務中遇到新型創(chuàng)作物糾紛應該根據(jù)《著作權法》第三條的法律條文的規(guī)定以及行文順序，對創(chuàng)作物是否構成作品進行認定分析，對新型創(chuàng)作物的作品認定應采取審慎的態(tài)度。對于應當受著作權法保護的新型作品的類型化問題，可以在對現(xiàn)有作品法定類型擴張解釋的基礎上將其涵蓋進去，對于仍無法歸入法定類型的新型作品，則將其納入“其他作品”中個案救濟，進行暫時性的保護，法官在處理糾紛時無須創(chuàng)設新的作品類型，同時也不需要指明該新型作品具體屬于何種作品類型。經(jīng)過實踐與積累，待到條件成熟時再由立法者將其上升為新的作品類型。盡管作品類型的擴張進程緩慢，我國也一直采取謹慎的態(tài)度，但著作權法保護客體的包容性從未被否定。