行為解構(gòu)與危險溯源：“網(wǎng)絡(luò)暴力”的刑事治理

付玉明，劉昕帥

一、問題的提出

移動互聯(lián)時代，網(wǎng)絡(luò)棲居成為社會公眾樂意接受的生活方式。網(wǎng)絡(luò)空間充分延展了現(xiàn)實生活的樣化類型，便捷了信息交換和聲音傳播渠道，卻也潛藏引致網(wǎng)絡(luò)暴力、影響網(wǎng)民線下生活的技術(shù)風(fēng)險。2023年5月，楊某為在校內(nèi)車禍身亡的兒子討要說法，接受媒體采訪后遭遇大量網(wǎng)絡(luò)惡意評論，指責(zé)其為奪人眼球而特意打扮等，楊某選擇輕生后網(wǎng)暴者又將矛頭轉(zhuǎn)向其丈夫。(1)孫天驕、丁一：《網(wǎng)暴受害人，違法又失德》，《法治日報》2023年6月6日，第4版。該案一時間使網(wǎng)絡(luò)暴力受到公眾的極大關(guān)注，實際上，類似被網(wǎng)暴者精神崩潰或自殺死亡的案件不勝枚舉，且呈現(xiàn)愈演愈烈的發(fā)展趨勢。(2)趙精武：《異化的網(wǎng)絡(luò)評論——再論網(wǎng)絡(luò)暴力信息的階段化治理》，《北方法學(xué)》2023年第5期。如“劉學(xué)州網(wǎng)暴案件”“粉紅發(fā)色女孩鄭某網(wǎng)暴案件”和“四川醫(yī)生泳池網(wǎng)暴案件”等，(3)陳慧娟：《懲治網(wǎng)暴，維護公眾安全感秩序感》，《光明日報》2023年8月15日，第7版。無疑給網(wǎng)絡(luò)空間刑事治理帶來嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。網(wǎng)絡(luò)空間具有主體多元化、場地虛擬化和互動靈活化的特點，這意味著網(wǎng)絡(luò)言論不受時間和空間的束縛，即使輕微失范行為亦能在短時間內(nèi)聚量形成網(wǎng)絡(luò)暴力。(4)冷必元：《群體性網(wǎng)絡(luò)暴力累積危險行為的刑法治理》，《法治研究》2023年第5期。且因參與者眾多使得網(wǎng)絡(luò)暴力的刑事規(guī)制面臨法不責(zé)眾等困境，(5)劉憲權(quán)、周子簡：《網(wǎng)絡(luò)暴力的刑法規(guī)制困境及其解決》，《法治研究》2023年第5期。網(wǎng)絡(luò)暴力社會危害性的日益凸顯與刑事法治理的長期缺位易使網(wǎng)絡(luò)空間形成破窗效應(yīng)，亟待刑法予以回應(yīng)。

結(jié)合當(dāng)下網(wǎng)絡(luò)時代犯罪打擊整體趨勢，不難發(fā)現(xiàn)，網(wǎng)絡(luò)暴力案件是技術(shù)變革與犯罪形式演化之間的矛盾顯化。網(wǎng)絡(luò)于物理意義上實現(xiàn)從Web1.0到Web2.0，再到Web3.0的代際跨越，使得通過網(wǎng)絡(luò)犯罪不僅成為可能，且較傳統(tǒng)犯罪更為復(fù)雜。2023年7月7日，國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室發(fā)布《網(wǎng)絡(luò)暴力信息治理規(guī)定(征求意見稿)》，法律治理體系的完善已提上日程，其中刑事治理不可或缺。作為新型網(wǎng)絡(luò)犯罪形式，網(wǎng)絡(luò)暴力自身特點使得刑法回應(yīng)性與現(xiàn)實之間張力加大，需要兼顧理論構(gòu)建與實踐導(dǎo)向，尋求刑事治理的應(yīng)然路徑，其難題在于：其一，網(wǎng)絡(luò)暴力破壞網(wǎng)絡(luò)空間秩序的同時傷害被網(wǎng)暴者，具有法益侵害性但應(yīng)罰標(biāo)準(zhǔn)不明，不法證立的界限尚需探討；其二，網(wǎng)絡(luò)暴力參與人數(shù)眾多且方式多樣，并非所有主體均應(yīng)歸責(zé)，需罰與否的判斷有待研究。網(wǎng)絡(luò)暴力刑事治理的核心在于應(yīng)罰性與需罰性問題的解決，既要避免法益侵害事實與不法評價之間的錯位以遏制網(wǎng)絡(luò)暴力，又要回歸危險源頭防止不當(dāng)處罰侵害言論自由。

二、網(wǎng)絡(luò)暴力的現(xiàn)象分析與行為解構(gòu)

網(wǎng)絡(luò)暴力現(xiàn)象不屬于行為范疇，刑法對網(wǎng)暴的關(guān)注起源于現(xiàn)象，但應(yīng)聚焦于行為，即屬于處罰理由的外界變化與屬于處罰對象的行為人之間的接點。(6)松原芳博：《刑法總論重要問題》，王昭武譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2014年，第16頁。需挖掘網(wǎng)暴現(xiàn)象背后的引發(fā)行為，探明其內(nèi)在運行機理與外部范疇。

(一)概念提?。河涩F(xiàn)象到行為的起點轉(zhuǎn)向

“網(wǎng)絡(luò)暴力”一詞源于社會實踐，因相關(guān)案件出現(xiàn)而逐步受到關(guān)注，(7)早在2006年，“虐貓門”“銅須門”等事件的發(fā)生使得網(wǎng)絡(luò)暴力的群體性、非理性特征顯現(xiàn)。但“何為網(wǎng)暴”這一問題爭議不斷，囿于觀察視角而結(jié)論各異，學(xué)界尚無權(quán)威界定。起初學(xué)者們對網(wǎng)暴的研究著眼于整體現(xiàn)象，認(rèn)為網(wǎng)暴本質(zhì)是道德約束，能夠通過輿論力量達(dá)到攻擊他人目的，(8)王秀平：《網(wǎng)絡(luò)暴力成因及理性法律規(guī)制》，《山東師范大學(xué)學(xué)報》2010年第4期。外在表現(xiàn)為向特定對象發(fā)起的群體性、非理性、大規(guī)模、持續(xù)性的輿論攻擊。(9)張瑞孺：《“網(wǎng)絡(luò)暴力”行為主體特質(zhì)的法理分析》，《求索》2010年第12期。這一界定從事后靜態(tài)視角出發(fā)，是對網(wǎng)暴整體現(xiàn)象的總結(jié)描述，在闡述嚴(yán)重社會危害后果方面具有借鑒意義，但并未深究其背后成因。隨著網(wǎng)絡(luò)暴力社會危害性日益顯現(xiàn)，學(xué)者們開始從治理層面加以探討，出現(xiàn)將網(wǎng)絡(luò)暴力認(rèn)定為“網(wǎng)絡(luò)輿論暴力”“網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為”和“網(wǎng)絡(luò)失范行為”三種傾向。(10)陳代波：《關(guān)于網(wǎng)絡(luò)暴力概念的辨析》，《湖北社會科學(xué)》2013年第6期。網(wǎng)暴治理的研究對象從整體現(xiàn)象轉(zhuǎn)向行為，將網(wǎng)暴定性為違法犯罪行為，認(rèn)為其屬于不同于物理暴力的軟暴力，(11)田圣斌、劉錦：《社會治理視域下網(wǎng)絡(luò)暴力的識別與規(guī)制》，《中南民族大學(xué)學(xué)報》2020年第3期。是具有群體性、欺凌性和煽動性的新的暴力行為方式。(12)石經(jīng)海、黃亞瑞：《網(wǎng)絡(luò)暴力刑法規(guī)制的困境分析與出路探究》，《安徽大學(xué)學(xué)報》2020年第4期。雖未脫離對網(wǎng)暴整體理解的慣性束縛，但已指明刑事治理的方向，即將網(wǎng)暴刑事治理對象理解為在網(wǎng)絡(luò)中以不符合法律和道德規(guī)范的力量達(dá)到自己目的的行為。(13)徐才淇：《論網(wǎng)絡(luò)暴力行為的刑法規(guī)制》，《法律適用》2016年第3期。

無行為則無犯罪，行為存在與否是不法評價的前提，在刑事治理視角下，“何為網(wǎng)暴”的問題應(yīng)當(dāng)理解為“何行為引發(fā)網(wǎng)暴”的問題。網(wǎng)暴現(xiàn)象屬于刑事處罰理由的外界變化而非不法評價對象，將治理對象的基點置于整體現(xiàn)象等同于本末導(dǎo)致，易陷入法不責(zé)眾的邏輯陷阱，應(yīng)從行為主義立場切入，將網(wǎng)暴刑事治理對象理解為網(wǎng)暴現(xiàn)象引發(fā)行為，即針對特定對象引發(fā)前述群體性、非理性、大規(guī)模網(wǎng)絡(luò)暴力現(xiàn)象的行為。網(wǎng)暴刑事治理對象從現(xiàn)象調(diào)整至行為，并不意味著拋棄網(wǎng)暴現(xiàn)象的研究，其范疇需通過網(wǎng)暴現(xiàn)象加以限縮與類型化，即“引發(fā)何種現(xiàn)象”方可評價為網(wǎng)暴引發(fā)行為。這一問題學(xué)界尚無統(tǒng)一意見，存在三分說和二分說兩種觀點，前者認(rèn)為人肉搜索、網(wǎng)絡(luò)語言暴力和捏造傳播謠言均屬于網(wǎng)暴現(xiàn)象范疇，后者則認(rèn)為網(wǎng)暴現(xiàn)象僅包括人肉搜索與網(wǎng)絡(luò)語言暴力，網(wǎng)絡(luò)謠言與網(wǎng)暴具有本質(zhì)區(qū)別，不可等同視之。(14)蔡鵬程：《Web3.0時代網(wǎng)絡(luò)謠言刑事歸責(zé)限度理論的構(gòu)建——兼論網(wǎng)絡(luò)謠言與網(wǎng)絡(luò)暴力概念的界分》，《閱江學(xué)刊》2023年第5期。因而網(wǎng)暴現(xiàn)象外延的爭議點為網(wǎng)絡(luò)謠言是否屬于網(wǎng)暴范疇。行為方式上，網(wǎng)絡(luò)謠言側(cè)重信息的散布傳播，而網(wǎng)絡(luò)暴力則為信息的集中傳遞。謠言的本質(zhì)是沒有經(jīng)過事實驗證、沒有可靠的信息源頭、且處在傳播途中尚未被攻破的信息，(15)劉憲權(quán)：《網(wǎng)絡(luò)造謠、傳謠行為刑法規(guī)制體系的構(gòu)建與完善》，《法學(xué)家》2016年第6期。通常不指向特定對象。網(wǎng)暴則指導(dǎo)致或可能導(dǎo)致身體、性或心理傷害的明確行為或者象征行為，(16)郭旨龍：《網(wǎng)絡(luò)暴力刑法治理的解釋原理》，《江漢論壇》2023年第5期。指向特定對象。從損害后果來看，網(wǎng)絡(luò)謠言因線上與線下的互動融合具有破壞現(xiàn)實社會秩序的可能，而網(wǎng)絡(luò)暴力的現(xiàn)實化結(jié)果則是個人法益的侵犯，正因如此，并非所有網(wǎng)絡(luò)謠言都會演化為網(wǎng)絡(luò)暴力。(17)劉績宏：《網(wǎng)絡(luò)謠言到網(wǎng)絡(luò)暴力的演化機制研究》，《當(dāng)代傳播》2016年第3期。事實層面，網(wǎng)絡(luò)謠言與網(wǎng)絡(luò)暴力應(yīng)以對象特定與否為標(biāo)準(zhǔn)加以區(qū)分，這一標(biāo)準(zhǔn)可進(jìn)一步規(guī)范細(xì)化為信息指向與損害結(jié)果的對象特定性判斷。因此，網(wǎng)絡(luò)暴力現(xiàn)象可類型化為群體性、非理性、大規(guī)模的人肉搜索與網(wǎng)絡(luò)語言暴力。

(二)類型區(qū)分：事實表述性與價值評價性

從網(wǎng)暴現(xiàn)象到網(wǎng)暴引發(fā)行為不僅是研究對象的改變，更是規(guī)范評價角度的轉(zhuǎn)換。行為屬于實然范疇，對其規(guī)范評價應(yīng)直達(dá)行為本質(zhì)。在此基礎(chǔ)上的類型化研究是證立行為不法的實質(zhì)內(nèi)涵，以遵照刑法理論內(nèi)部罪刑法定原則的內(nèi)在要求，亦是在刑事治理框架下探討“何行為引發(fā)網(wǎng)暴”的必然路徑。網(wǎng)暴引發(fā)行為所引發(fā)的網(wǎng)暴現(xiàn)象具有人肉搜索和網(wǎng)絡(luò)語言暴力兩種群體性方式，可從行為與現(xiàn)象之間的聯(lián)結(jié)點審視其本質(zhì)。網(wǎng)絡(luò)空間具有主體多元化、場地虛擬化和互動靈活化特點，相比線下的社會交往，網(wǎng)絡(luò)空間參與主體間無須接觸，在信息傳遞的過程中能夠跨越時空，實現(xiàn)匿名化互動，對個體道德自律性要求更高。這一特點使得網(wǎng)暴引發(fā)行為能夠激起針對特定對象的群體網(wǎng)暴現(xiàn)象，其中起關(guān)鍵作用的即是信息傳遞，網(wǎng)暴引發(fā)行為的本質(zhì)是信息傳遞行為，因而可按照信息的不同內(nèi)容直抵本質(zhì)進(jìn)行類型化區(qū)分，即事實表述性信息與價值評價性信息。

事實表述性信息指對他人現(xiàn)實情況的主觀闡釋，因而客觀層面有侵權(quán)與否之別，主觀層面有歪曲與否之分。若涉及他人隱私權(quán)等個人權(quán)利，則屬于通過信息傳遞方式對他人事實的不當(dāng)曝光，如網(wǎng)絡(luò)水軍發(fā)起的人肉搜索行為，屬于事實曝光型網(wǎng)暴引發(fā)行為。若對他人情況經(jīng)主觀加工進(jìn)行歪曲，則屬于事實歪曲型網(wǎng)暴引發(fā)行為，如在“粉紅發(fā)色女孩鄭某網(wǎng)暴案件”中，捏造其真實工作為陪酒女等信息。價值評價性信息則無關(guān)事實陳述的曝光抑或歪曲，僅指對他人客觀事實的主觀評價，如在“劉學(xué)州網(wǎng)暴案件”中，針對其尋親的客觀事實，集中發(fā)表“主要還是為了錢”“白眼狼”等關(guān)涉?zhèn)€人價值判斷的信息。從網(wǎng)暴引發(fā)行為所傳遞信息的事實層與價值層來看，可分為事實曝光型、事實歪曲型和價值歪曲型三種類型。

借助信息這一聯(lián)結(jié)點，網(wǎng)暴引發(fā)行為得以類型化，進(jìn)而可結(jié)合現(xiàn)有法律規(guī)定規(guī)范評價。根據(jù)我國《刑法》及相關(guān)司法解釋規(guī)定，通過網(wǎng)絡(luò)發(fā)布公民個人信息屬于侵犯公民個人信息行為，(18)根據(jù)《關(guān)于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》第3條規(guī)定，“通過信息網(wǎng)絡(luò)或者其他途徑發(fā)布公民個人信息的”情形應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《刑法》第253條之一規(guī)定的“提供公民個人信息”。事實曝光型網(wǎng)暴引發(fā)行為即在此列。而誹謗行為指故意捏造并散布虛構(gòu)事實，侮辱行為指使用暴力或其他方法，公然敗壞他人名譽，(19)根據(jù)《刑法》第246條規(guī)定，侮辱罪、誹謗罪是指：以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事實誹謗他人，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利。通過網(wǎng)絡(luò)信息傳遞能夠?qū)崿F(xiàn)傳統(tǒng)誹謗、侮辱行為的效果，將事實歪曲型與價值歪曲型網(wǎng)暴引發(fā)行為分別評價為誹謗、侮辱行為符合當(dāng)然解釋原理。因此，在規(guī)范層面，事實曝光型、事實歪曲型和價值歪曲型網(wǎng)暴引發(fā)行為可評價為以侵犯公民個人信息、誹謗、侮辱為內(nèi)容的行為。對網(wǎng)暴引發(fā)行為的信息傳遞本質(zhì)類型化能夠充實行為內(nèi)涵，而規(guī)范評價則起到定性作用。在此基礎(chǔ)上，事實與規(guī)范不同側(cè)面對網(wǎng)暴引發(fā)行為的限定得以實現(xiàn)，既能通過網(wǎng)暴引發(fā)行為信息傳遞特征來排除輿論監(jiān)督等關(guān)涉公共事物的行為，又能搭建對“曝光”“歪曲”規(guī)范評價之上定量分析的橋梁，實現(xiàn)應(yīng)罰性周延判斷。

通過事實類型劃分與規(guī)范評價，網(wǎng)暴引發(fā)行為的信息傳遞特征漸趨明朗：其一，信息內(nèi)容攻擊性，網(wǎng)暴引發(fā)行為借助網(wǎng)絡(luò)空間的信息傳遞造成等同于傳統(tǒng)侵犯公民個人信息、誹謗和侮辱行為的危害結(jié)果，其暴力性實則為信息傳遞的攻擊性。其二，信息對象特定性，刑法上的暴力侵害對象為人身權(quán)利，(20)張明楷：《刑法學(xué)》，北京：法律出版社，2021年，第1106頁。無特定對象的信息攻擊難以被解釋為網(wǎng)暴，否則將超出語義涵攝范疇走向類推解釋的誤區(qū)。其三，信息數(shù)量累積性，引發(fā)網(wǎng)暴現(xiàn)象的中間環(huán)節(jié)即信息的逐步積累，因造成害怕、驚擾狀態(tài)等心理層面的損害而能夠評價為暴力行為，較持刀襲擊他人等直接攻擊行為具有間接性。

(三)規(guī)范分析：信息數(shù)量累積的評價難題

網(wǎng)暴引發(fā)行為具有信息積量特點，信息傳遞行為危害程度低于所引發(fā)的整體網(wǎng)暴現(xiàn)象。行為不法與結(jié)果不法的程度落差意味著對其刑事治理應(yīng)從運行機理入手重新審視。Web3.0時代，信息傳播已然從以往“一對多”轉(zhuǎn)向“多對多”模式，(21)李斌：《新聞傳播“去中心化”趨勢與“中心再造”路徑》，《傳媒》2017年第24期。網(wǎng)絡(luò)空間個體擴散信息的能力極大增強，(22)孫頻捷：《網(wǎng)絡(luò)信息傳播“再中心化”現(xiàn)象研究》，《傳播力研究》2017年第8期。加上網(wǎng)絡(luò)空間本身主體多元化、場地虛擬化和互動靈活化的特點，在信息傳遞過程中，個體平等主導(dǎo)的信息傳播格局并無阻斷機制的約束，不同主體能夠自由參與，使網(wǎng)暴引發(fā)行為在形式上足以成為網(wǎng)暴現(xiàn)象的充分條件。而網(wǎng)絡(luò)事件的傳播結(jié)構(gòu)在信息傳播效率、傳播層級、結(jié)構(gòu)的扁平化等方面與一般網(wǎng)絡(luò)信息傳播結(jié)構(gòu)相比如同高速公路網(wǎng)，(23)李彪：《網(wǎng)絡(luò)事件傳播空間結(jié)構(gòu)及其特征研究——以近年來40個網(wǎng)絡(luò)熱點事件為例》，《新聞與傳播研究》2011年第3期。使網(wǎng)暴引發(fā)行為具備了極高傳播效率。動力方面，網(wǎng)絡(luò)虛擬空間心理宣泄成本較低，而網(wǎng)絡(luò)熱點事件的背后又關(guān)乎流量利益，難以期待網(wǎng)暴引發(fā)行為主體放棄心理宣泄與流量誘惑自我控制。一言以蔽之，無論是網(wǎng)絡(luò)空間信息傳遞機制還是主體信息傳遞動機，均指向網(wǎng)暴引發(fā)行為低成本與高危害的客觀現(xiàn)實。

網(wǎng)暴引發(fā)行為的定量問題應(yīng)關(guān)照其信息數(shù)量累積的客觀現(xiàn)實。我國實務(wù)界存在積量構(gòu)罪的量化入罪模式，(24)劉期湘：《人工智能時代網(wǎng)絡(luò)誹謗“積量構(gòu)罪”的教義學(xué)分析》，《東方法學(xué)》2019年第5期。如《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第2條第1項將符合“同一誹謗信息實際被點擊、瀏覽次數(shù)達(dá)到五千次以上，或者被轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)達(dá)到五百次以上”情形視為《刑法》第246條第1款規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”的條件之一。學(xué)界對積量構(gòu)罪存在兩種不同意見，支持者認(rèn)為需要考慮網(wǎng)絡(luò)平臺的影響力、瀏覽總量、發(fā)帖量，以及虛假事實所具有的損害公民人格、名譽的網(wǎng)絡(luò)影響力，(25)曲新久：《懲治網(wǎng)絡(luò)誹謗的三個刑法問題》，《人民檢察》2013年第9期。但并未提出具體明確的判斷基準(zhǔn)。亦有支持者認(rèn)為對量的判斷應(yīng)采取實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，將不具有法益侵害性的“量”排除在外。(26)于沖：《網(wǎng)絡(luò)“聚量性”侮辱誹謗行為的刑法評價》，《中國法律評論》2023年第3期。但法益具有抽象性，數(shù)量判斷本身即為法益侵害程度的判斷，如此一來便有循環(huán)論證之嫌。反對者則認(rèn)為被點擊或瀏覽次數(shù)，是由第三人的行為決定的，行為人并不能實際控制，積量構(gòu)罪將造成立法和司法角色的混亂。第三人行為決定與影響信息傳遞頻次的情形，是網(wǎng)暴引發(fā)行為刑事治理不可回避的問題，但從網(wǎng)絡(luò)事件信息傳遞特點來看，不可盲目否定積量構(gòu)罪路徑，通過積量構(gòu)罪模式解決網(wǎng)暴引發(fā)行為定量問題具有可行性。

將積量構(gòu)罪模式應(yīng)用于網(wǎng)暴引發(fā)行為的不法評價，面臨的最大問題在于：量化標(biāo)準(zhǔn)雖能實現(xiàn)行為的定量判斷，但究竟如何進(jìn)行量的判斷方可準(zhǔn)確評價法益侵害，進(jìn)而劃定不法范圍？從被網(wǎng)暴者視角來看不同個體心理承受程度各異，如何依據(jù)法益侵害制定統(tǒng)一而明確的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)有待闡明。從網(wǎng)暴引發(fā)者視角來看，部分行為人積極呼吁轉(zhuǎn)發(fā)、瀏覽，而部分行為人因第三人甚至機器人的大量推送達(dá)到定量要求，該情形下行為人的不法將建立在他人行為之上，明顯違背責(zé)任主義要求。積量構(gòu)罪模式的最大優(yōu)勢在于提供量化標(biāo)準(zhǔn)，以量之具體取代危險流之抽象，但需尋求判斷的根據(jù)，且量的形式標(biāo)準(zhǔn)無法滿足需罰性的實質(zhì)判斷。因此，積量構(gòu)罪模式在應(yīng)罰性問題上應(yīng)與法益侵害相契合。而在需罰性問題上，則應(yīng)避免過度形式化，在危險溯源中與需罰性相平衡。

三、法益侵害為中心的危險溯源

網(wǎng)暴引發(fā)行為不同于傳統(tǒng)侵犯公民個人信息、誹謗以及侮辱行為，其本質(zhì)是網(wǎng)絡(luò)空間的事實曝光型、事實歪曲型和價值歪曲型信息傳遞，因而其不法與否的界限應(yīng)通過法益侵害程度進(jìn)行實質(zhì)限定，并充實定量標(biāo)準(zhǔn)的根據(jù)。此外，網(wǎng)絡(luò)空間言論自由亦應(yīng)得到保障，網(wǎng)暴引發(fā)行為的刑事治理既要回應(yīng)頻發(fā)的網(wǎng)暴現(xiàn)象又要避免侵蝕言論自由。

(一)網(wǎng)暴引發(fā)行為侵害法益的雙層性

網(wǎng)暴引發(fā)行為雖在犯罪形式方面有別于傳統(tǒng)犯罪，但其刑事治理仍應(yīng)回歸法益侵害本身，結(jié)合網(wǎng)絡(luò)空間主體多元化、場地虛擬化和互動靈活化的特點，避免定量標(biāo)準(zhǔn)與法益侵害程度的背離。

1.法益侵害的類型

作為社會成員共同生活存立必不可少的條件，法益是由純粹規(guī)范所保護的因果變更可能的對象，(27)伊東研祐：《法益概念史研究》，秦一禾譯，北京：中國人民大學(xué)出版社，2014年，第348頁。法益范圍和類型的確定能夠為網(wǎng)暴引發(fā)行為的不法定性與定量提供實質(zhì)基礎(chǔ)。如上所述，事實曝光型、事實歪曲型和價值歪曲型網(wǎng)暴引發(fā)行為在規(guī)范層面應(yīng)分別評價為侵犯公民個人信息、誹謗和侮辱行為，但法益侵害類型與范圍的分析需考量信息傳遞內(nèi)容。事實曝光型網(wǎng)暴引發(fā)行為屬于侵犯公民個人信息的行為，法益侵害以人身權(quán)利為主要內(nèi)容，學(xué)理上有個人法益說、超個人法益說和混合法益說三種觀點。

個人法益說恪守體系解釋立場，圍繞人身權(quán)利、民主權(quán)利發(fā)展出隱私權(quán)說、個人安寧權(quán)說、財產(chǎn)說和個人信息權(quán)說等不同觀點，以促進(jìn)人類尊嚴(yán)與自由發(fā)展為最高追求，但超個人法益能夠透過在前階段保護個人法益而間接地服務(wù)個人，(28)劉艷紅：《侵犯公民個人信息罪法益：個人法益及新型權(quán)利之確證——以《個人信息保護法(草案)》為視角之分析》，《中國刑事法雜志》2019年第5期。因此這一追求的實現(xiàn)并非個人法益說所獨有。超個人法益說則從國家和社會的角度解釋法益內(nèi)容，將侵犯公民個人信息行為的法益侵害理解為公共信息安全或社會新型管理秩序。(29)曲新久：《論侵犯公民個人信息犯罪的超個人法益屬性》，《人民檢察》2015年第11期。但對整體秩序的過度關(guān)注難以保障人權(quán)，且實際是對個人屬性部分的重復(fù)評價。混合法益說囊括個人法益與超個人法益，認(rèn)為個人信息具有社會性，非公民個體專屬，國家法益觀的判斷僅僅是價值宣示，(30)徐翕明：《侵犯公民個人信息罪的法益重析——基于個人信息保護法制定的探討》，《社會科學(xué)家》2022年第8期。能夠兼顧個人信息的人身專屬性與社會性。其中個人法益可理解為公民個人信息權(quán)，既包括個人隱私不受侵犯的權(quán)利，也包括限制他人非法收集、轉(zhuǎn)讓和出售他人信息的權(quán)利。(31)黎宏：《刑法學(xué)各論》，北京：法律出版社，2016年，第269頁。而超個人法益部分可理解為網(wǎng)絡(luò)空間的社會信息管理秩序，識別性信息和安全性信息應(yīng)受到保護。

事實歪曲型與價值歪曲型網(wǎng)暴引發(fā)行為分別以誹謗、侮辱他人為行為方式，網(wǎng)絡(luò)時代，名譽具有受刑法保護的迫切性，(32)金澤剛、張濤：《網(wǎng)絡(luò)時代侮辱、誹謗罪司法適用之爭》，《探索與爭鳴》2023年第7期。而網(wǎng)絡(luò)誹謗、侮辱行為法益侵害內(nèi)容即為他人名譽。(33)王正嘉：《網(wǎng)際網(wǎng)路上之刑法妨害名譽罪適用與界限——以實體與虛擬的二分社會論之》，《政大法學(xué)評論》2012年第128期。其中一部分是人皆有之且范圍相同的基礎(chǔ)，另一部分則是在此基礎(chǔ)上大小不等的增量。(34)車浩：《誹謗罪的法益構(gòu)造與訴訟機制》，《中國刑事法雜志》2021年第1期。事實歪曲型、價值歪曲型網(wǎng)暴引發(fā)行為雖分別采取誹謗、侮辱的行為方式，但與傳統(tǒng)行為有所不同，其以信息的傳遞完成法益侵害，對名譽的個人基礎(chǔ)部分侵害的同時亦侵害網(wǎng)絡(luò)空間所形成的名譽增量，即網(wǎng)絡(luò)交往過程中的信息評價。不同于前述事實曝光型網(wǎng)暴引發(fā)行為對識別性和安全性信息的侵害，此處以名譽評價性信息為侵害對象，但均可評價為對整體網(wǎng)絡(luò)空間信息管理秩序的破壞。

學(xué)界對網(wǎng)絡(luò)空間秩序理解不同，有學(xué)者認(rèn)為，必須遵守網(wǎng)絡(luò)空間的有序性，(35)盧勤忠、鐘菁：《網(wǎng)絡(luò)公共場所的教義學(xué)分析》，《法學(xué)》2018年第12期。網(wǎng)絡(luò)空間秩序應(yīng)擴大解釋為公共秩序。也有學(xué)者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)空間秩序是網(wǎng)絡(luò)虛擬空間中形成的所謂秩序，公共秩序應(yīng)理解為人們使用網(wǎng)絡(luò)形成的現(xiàn)實秩序。(36)孫萬懷、盧恒飛：《刑法應(yīng)當(dāng)理性應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)謠言——對網(wǎng)絡(luò)造謠司法解釋的實證評估》，《法學(xué)》2013年第11期。網(wǎng)絡(luò)空間以信息傳遞為核心的互動不同于現(xiàn)實空間物理接觸，且主體感知不同，將網(wǎng)絡(luò)空間秩序囊括于現(xiàn)實世界公共秩序難以保障國民預(yù)測可能性，易使秩序判斷標(biāo)準(zhǔn)混亂。因此，應(yīng)將網(wǎng)暴引發(fā)行為造成的秩序損害理解為網(wǎng)絡(luò)空間信息管理秩序的破壞，其關(guān)涉網(wǎng)絡(luò)空間的個人自由發(fā)展，屬于刑法應(yīng)予保護的法益范疇。

2.法益的層級關(guān)系

網(wǎng)暴引發(fā)行為侵害個人法益的同時破壞網(wǎng)絡(luò)空間信息管理秩序。但二者關(guān)系尚待厘清。法益行使立法批判和解釋指導(dǎo)機能，前者立足于保護必要性，以法益先于規(guī)范存在為邏輯劃定入罪范圍。后者則立足于司法適用，面向現(xiàn)實所需。

個人法益的要保護性使得侵犯公民個人信息、誹謗和侮辱行為具備罪質(zhì)，此時個人法益行使立法批判機能，然而，網(wǎng)絡(luò)空間使得侵犯公民個人信息、誹謗和侮辱行為方式轉(zhuǎn)變，個人法益侵害標(biāo)準(zhǔn)消解于網(wǎng)絡(luò)空間的虛擬性之中，面臨判斷標(biāo)準(zhǔn)的具體化問題。網(wǎng)絡(luò)空間信息管理秩序法益因應(yīng)信息積累的現(xiàn)實，但對其理解應(yīng)圍繞個人法益保護，否則將過度擴張不法外延。單層法益觀下，個人法益保護與網(wǎng)絡(luò)空間信息管理秩序法益的單層保護無法解決孰輕孰重的問題，為避免立法限縮與司法擴張之間的背離，應(yīng)以雙層視角審視并平衡個人法益與網(wǎng)絡(luò)空間信息管理秩序法益。其內(nèi)在原理為：其一，網(wǎng)絡(luò)空間信息管理秩序法益應(yīng)以個人法益保護為前提，最終目的為對個人法益的保護，雙層法益符合從自然存在法益到規(guī)范再到實定解釋的邏輯順序。其二，網(wǎng)暴引發(fā)行為對個人法益侵害程度難以衡量統(tǒng)一但通過網(wǎng)絡(luò)空間信息管理秩序法益的判斷能夠解決這一問題。即將網(wǎng)絡(luò)空間信息管理秩序置于秩序性法益的阻擋層，而將個人法益置于先驗性法益的背后層，保護秩序性法益只是手段，保護利益性法益才是目的。(37)藍(lán)學(xué)友：《規(guī)制抽象危險犯的新路徑：雙層法益與比例原則的融合》，《法學(xué)研究》2019年第6期。，其三，秩序性法益的量化標(biāo)準(zhǔn)能夠補足先驗性個人法益侵害程度標(biāo)準(zhǔn)的缺乏，而將個人法益作為最終目的能避免秩序性法益的過度膨脹。

結(jié)合雙層法益與積量構(gòu)罪模式，通過對網(wǎng)絡(luò)空間信息管理秩序法益侵害程度的具體判斷，能夠?qū)崿F(xiàn)最終個人法益保護目的。個人法益侵害程度因網(wǎng)絡(luò)空間虛擬特點難以量化，但本質(zhì)為信息傳遞，因此可量化為點擊、瀏覽、轉(zhuǎn)發(fā)數(shù)量。我國《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第2條中，第1項和第2項分別將“同一誹謗信息實際被點擊、瀏覽次數(shù)達(dá)到五千次以上，或者被轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)達(dá)到五百次以上”和“造成被害人或者其近親屬精神失常、自殘、自殺等嚴(yán)重后果”兩種不同情形并列認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”的成立條件。這一規(guī)定正說明量化標(biāo)準(zhǔn)不僅能夠完成等同于自殺等可視結(jié)果的法益侵害程度判斷，且較自殺結(jié)果的原因多樣性與歸因模糊性而言標(biāo)準(zhǔn)更為統(tǒng)一。應(yīng)以網(wǎng)絡(luò)信息管理秩序破壞量化為切入，使雙層法益排列與積量構(gòu)罪模式互為表里，完成法益侵害程度的統(tǒng)一判斷。

(二)言論自由權(quán)利保障的沖突與調(diào)和

網(wǎng)暴引發(fā)行為實施于網(wǎng)絡(luò)空間，信息傳遞亦受網(wǎng)絡(luò)影響，需審查需罰性問題，以避免形式化判斷下個人擔(dān)負(fù)網(wǎng)絡(luò)信息積累的風(fēng)險。

1.矛盾根源：寒蟬效應(yīng)與刑法工具主義

我國《憲法》第35條明確規(guī)定，公民享有言論自由。問題在于網(wǎng)絡(luò)空間的言論自由應(yīng)如何保障？網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)在極大提升信息傳遞速率的同時，使網(wǎng)暴等言論犯罪更易發(fā)生，(38)劉艷紅：《網(wǎng)絡(luò)時代言論自由的刑法邊界》，《中國社會科學(xué)》2016年第10期。需要刑法予以回應(yīng)，但刑罰的本質(zhì)是惡害，其正當(dāng)性基礎(chǔ)需要論證，(39)諾伯特·霍斯特：《何以刑罰？——法哲學(xué)立場的思辨》，王芳凱譯，北京：北京大學(xué)出版社，2023年，第19頁。不可為了犯罪打擊忽視社會效果。網(wǎng)暴引發(fā)行為的刑事治理既要實現(xiàn)犯罪打擊，又應(yīng)避免侵蝕言論自由。以第三人與機器人轉(zhuǎn)發(fā)情形為例，信息瀏覽、點擊和轉(zhuǎn)發(fā)量通過第三人或者機器人推動，此時行為人的不法建立于第三人、機器人的推動行為之上，若不考慮需罰性，將導(dǎo)致機械判斷，過度強調(diào)報應(yīng)性而忽視預(yù)防必要，為公眾留下“網(wǎng)絡(luò)言論發(fā)表入罪門檻低”的印象，使得網(wǎng)絡(luò)主體為避免遭受刑事處罰而選擇沉默，進(jìn)而形成網(wǎng)絡(luò)空間的寒蟬效應(yīng)。

若固守刑法內(nèi)部價值，一味追求犯罪打擊而忽視法外價值，將走向理論內(nèi)部的自我狂歡，忽視言論自由犧牲之可能，進(jìn)而動搖刑法賴以存在的社會根基。具體而言，刑法所保護的法益與人之自由發(fā)展有關(guān)，需要考慮刑法之外的價值判斷，否則自由發(fā)展將成為體系束縛下的偽概念。網(wǎng)絡(luò)并非法外之地，言論自由的保障并不當(dāng)然推導(dǎo)出對網(wǎng)暴引發(fā)行為的過度縱容，協(xié)調(diào)刑法內(nèi)部理論與法外言論自由間的關(guān)系是現(xiàn)實所需。刑法適用是否包含價值判斷，抑或是一門實證科學(xué)，事關(guān)刑法教義學(xué)與刑事政策間的關(guān)系。(40)陳興良：《刑法教義學(xué)與刑事政策的關(guān)系：從李斯特鴻溝到羅克辛貫通——中國語境下的展開》，《中外法學(xué)》2013年第5期。在李斯特看來，刑事政策與刑法之間應(yīng)當(dāng)有明確的界限，(41)馮·李斯特：《論犯罪、刑罰與刑事政策》，徐久生譯，北京：北京大學(xué)出版社，2016年，第14頁。刑事政策為國家所使用的法律工具或手段。在此理念基礎(chǔ)上構(gòu)建的古典犯罪論體系具有歷史意義，以形式理性對抗封建刑法的干涉性、恣意性、身份性和嚴(yán)酷性，不可否認(rèn)其歷史意義。然而，封建刑法早已不復(fù)存在，法治國思想廣泛得到承認(rèn)，形式理性已實現(xiàn)其價值，難以應(yīng)對當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)時代法律適用的難題，應(yīng)以需罰性探討完成網(wǎng)暴引發(fā)行為的危險溯源，在不法證立的基礎(chǔ)上綜合判斷行為人危險，避免刑罰發(fā)動與言論自由保障間產(chǎn)生沖突。

2.解決進(jìn)路：行為人危險的需罰性判斷

我國目前的犯罪論體系以應(yīng)罰性為中心展開，缺乏對需罰性的判斷。(42)姜濤：《需罰性在犯罪論體系中的功能與定位》，《政治與法律》2021年第5期。僅關(guān)注應(yīng)罰性難以兼顧個案正義，且刑罰效果往往與司法資源投入不匹配。近年來司法實務(wù)中不乏對需罰性的考量，以陸勇案為例，其幫助上千名病友購買抗癌藥的過程中因涉嫌犯罪被檢察機關(guān)提起公訴，最終檢察機關(guān)決定對陸勇不予起訴。(43)阮占江：《檢察機關(guān)詳解陸勇案撤訴緣由：不是銷售行為》，《法制日報》2015年2月28日，第8版。該案中，應(yīng)罰性要求打擊犯罪，而需罰性則衡量疾病患者的生命健康。刑法解釋應(yīng)將實質(zhì)的價值判斷與各種解釋技術(shù)相融合，(44)勞東燕：《價值判斷與刑法解釋：對陸勇案的刑法困境與出路的思考》，《清華法律評論》第9卷第1輯，北京：清華大學(xué)出版社，2016年?，F(xiàn)實犯罪具有需罰性考察的必要，存在第三人或機器人轉(zhuǎn)發(fā)偶然轉(zhuǎn)發(fā)情形的網(wǎng)暴引發(fā)行為更是如此。此外，網(wǎng)暴引發(fā)行為造成的危險流因網(wǎng)絡(luò)空間主體差異而具有不同預(yù)防必要性，若將其喻為指向被網(wǎng)暴者的利刃，那么主體間揮劍力度受網(wǎng)絡(luò)信息傳遞機制影響具有差異，因此在需罰性問題上應(yīng)結(jié)合主體差異進(jìn)行危險溯源。

網(wǎng)暴引發(fā)行為需罰性判斷的核心在于行為人危險的衡量，應(yīng)以預(yù)防必要性為中心緩解言論自由與法益保護間的沖突，其合理性在于：其一，因應(yīng)網(wǎng)絡(luò)空間主體信息傳遞差異，平臺與粉絲數(shù)量不同，所起效果并不一致，應(yīng)直達(dá)行為人危險，對具體危險加以溯源。其二，回應(yīng)網(wǎng)絡(luò)信息傳遞機制特點，偶然原因完成網(wǎng)暴引發(fā)行為具有可能性，相比惡意散布行為需罰性較輕，需界分傳播機制之不法與行為人行為之不法。其三，避免刑罰預(yù)防極端化，刑罰不僅應(yīng)回應(yīng)不法事實，更應(yīng)通過對不同主體預(yù)防必要性的判斷完成預(yù)防效果。應(yīng)避免結(jié)果責(zé)任，兼顧網(wǎng)暴引發(fā)行為的預(yù)防效果，實現(xiàn)行為規(guī)范與刑罰作用機理的融合。其四，歷史上真正意義的行為人刑法從未存在，其依附于行為刑法發(fā)揮作用，(45)車浩：《“扒竊”入刑：貼身禁忌與行為人刑法》，《中國法學(xué)》2013年第1期。根據(jù)我國《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第2條第3項之規(guī)定，“二年內(nèi)曾因誹謗受過行政處罰，又誹謗他人的”情形屬于“情節(jié)嚴(yán)重”，第4條亦通過規(guī)定“一年內(nèi)多次實施利用信息網(wǎng)絡(luò)誹謗他人行為未經(jīng)處理，誹謗信息實際被點擊、瀏覽、轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)累計計算構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依法定罪處罰”完成行為人危險判斷。其中，“又誹謗他人”與“多次實施”即為行為人預(yù)防必要性的征表，與網(wǎng)暴引發(fā)行為的危險溯源方向一致，能夠在預(yù)防必要性層面實現(xiàn)刑法外價值的思考，完成應(yīng)罰與需罰的綜合判斷。

四、比例原則下應(yīng)罰與需罰限度衡量

結(jié)合應(yīng)罰性的不法判斷和需罰性的預(yù)防必要性衡量，能夠提供網(wǎng)暴引發(fā)行為刑事治理的應(yīng)有路徑。然而，網(wǎng)暴案件情形各異，協(xié)調(diào)法益保護與法外言論自由沖突，僅僅依靠法益侵害原理難以完成，需援引比例原則，綜合運用其子原則完成治理模式的理論構(gòu)造。

(一)引入正當(dāng)性：社會成本與人本位的合作

教義學(xué)中體系化的精細(xì)加工可能導(dǎo)致深奧的學(xué)理研究與實際收益之間產(chǎn)生脫節(jié)，(46)克勞斯·羅克辛：《刑事政策與刑法體系》，蔡桂生譯，北京：中國人民大學(xué)出版社，2011年，第6頁。在網(wǎng)暴引發(fā)行為刑事治理問題上，網(wǎng)絡(luò)空間的介入使得現(xiàn)實情形更為復(fù)雜。應(yīng)先確定責(zé)任，以責(zé)任作為預(yù)防不可突破的界限，在責(zé)任之下考察預(yù)防必要性，由此實現(xiàn)犯罪論部分應(yīng)罰與需罰的兼顧，責(zé)任應(yīng)當(dāng)包含罪責(zé)和預(yù)防必要性兩部分內(nèi)容。(47)克勞斯·羅克辛：《德國刑法學(xué)總論：犯罪原理的基礎(chǔ)構(gòu)造》第1卷，王世州譯，北京：法律出版社，2005年，第136頁。然而，這一劃分帶來兩大問題：其一，將預(yù)防必要性視為責(zé)任成立條件背后有何原理？其二，如何理解罪責(zé)與預(yù)防必要性之間的關(guān)系？以網(wǎng)暴引發(fā)行為的刑事治理為例，個人隱私權(quán)及名譽權(quán)等法益應(yīng)受到保護，此亦為通過刑法規(guī)范的應(yīng)罰性加以判斷的最終目的，然而保護法益的同時可能導(dǎo)致言論自由侵蝕的法外風(fēng)險，需跳脫刑法信條的束縛，通過預(yù)防必要性實現(xiàn)法外言論自由保障。二者之間實際是以保護人的法益為核心的刑法體系與通過個案預(yù)防必要性實現(xiàn)社會效果之間的合作，亦是人本位觀念與社會本位觀念的協(xié)調(diào)。

從社會整體來看，網(wǎng)暴引發(fā)行為造成網(wǎng)暴現(xiàn)象出現(xiàn)，是由個人行為引起的整體社會管理成本上升。網(wǎng)絡(luò)空間中主體享有言論自由，實現(xiàn)法益保護的過程中言論自由易受到影響，若無法平衡社會整體運行與犯罪行為打擊間的界限，將侵蝕言論自由，使整體社會管理成本不降反升。從個人法益侵害來看，網(wǎng)絡(luò)空間信息傳遞特點使得個人預(yù)防必要性有所不同，忽視需罰性問題將使個人囿于刑罰威懾走向言論自由的反面。因此，網(wǎng)暴引發(fā)行為背后的法益保護與言論自由保障，實際是人本位與社會本位之間犯罪打擊成本與社會管理成本的矛盾問題，需要重新界定個人與社會整體間的關(guān)系，通過利益分配實現(xiàn)矛盾中和，進(jìn)而使?fàn)奚杀咀钚?。網(wǎng)絡(luò)空間具有主體多元化特點，非理性人的集合使得交易成本增加，非零交易成本狀態(tài)，根據(jù)正交易成本的法律界權(quán)論，不同權(quán)利配置界定會帶來不同的資源配置。(48)艾佳慧：《科斯定理還是波斯納定理：法律經(jīng)濟學(xué)基礎(chǔ)理論的混亂與澄清》，《法制與社會發(fā)展》2019年第1期。就網(wǎng)暴引發(fā)行為的刑事治理而言，人本位與社會本位的合作中心在于尋求最小成本，即網(wǎng)暴現(xiàn)象的引發(fā)者，這一危險不僅僅是單次行為危險，也包含行為人本身所具有的危險。權(quán)利之間交叉重疊狀態(tài)難以找到互不侵犯的界限，但在刑法內(nèi)部犯罪打擊與外部社會成本之間，通過對行為人危險預(yù)防必要性的具體判斷能夠貫通法益保護與言論自由，此即為預(yù)防必要性考察的正當(dāng)性所在。

罪責(zé)與預(yù)防必要性之間的關(guān)系，可從國家刑罰權(quán)與公民個人權(quán)利界限角度加以理解。刑罰發(fā)動以法益保護為目的，但超過必要限度將造成個人權(quán)利的侵蝕，二者之間的平衡需援引比例原則。該原則又稱為“過度禁止原則”，旨在調(diào)和公權(quán)力與私權(quán)利間的沖突，以期達(dá)到實質(zhì)正義的理念。(49)于改之、呂小紅：《比例原則的刑法適用及其展開》，《現(xiàn)代法學(xué)》2018年第4期。通說認(rèn)為，比例原則包含適當(dāng)性原則、必要性原則和均衡性原則三項子原則，分別從目的導(dǎo)向、手段導(dǎo)向和價值導(dǎo)向三個方面進(jìn)行考察，(50)陳曉明：《刑法上比例原則應(yīng)用之探討》，《法治研究》2012年第9期。將比例原則引入網(wǎng)暴引發(fā)行為刑事治理的必要性在于：其一，法益保護著眼于刑法體系內(nèi)所關(guān)注法益的保護，可能造成上述社會整體管理成本上升問題，需要運用比例原則將法益保護過程中的社會成本降到最小。其二，網(wǎng)暴引發(fā)行為所侵害的法益具有雙層性，實現(xiàn)法益保護效率的最大化與精細(xì)化，需要以比例原則進(jìn)行衡量。其三，網(wǎng)絡(luò)空間具有主體多元化、場地虛擬化和互動靈活化的特點，現(xiàn)實情形的復(fù)雜正是網(wǎng)暴刑事治理的難點所在，亦是發(fā)揮比例原則價值衡量機能的契機。

(二)適當(dāng)性原則與法益抽象保護

網(wǎng)暴引發(fā)行為與傳統(tǒng)侵犯公民個人信息、誹謗和侮辱行為在方式上最大區(qū)別在于：行為與結(jié)果之間的因果流程因網(wǎng)絡(luò)空間虛擬性而難以判斷。以上文所述被網(wǎng)暴者自殺案件為例，被網(wǎng)暴者選擇自殺既可能是網(wǎng)暴所導(dǎo)致的心理傷害嚴(yán)重，也可能是被網(wǎng)暴者面臨其他問題的自我抉擇，邏輯與規(guī)范層面的因果理論均難以判斷，且不同案件情形各異，難以統(tǒng)一解釋。此外，網(wǎng)暴引發(fā)行為本質(zhì)是信息傳遞，但最終是否引發(fā)網(wǎng)暴，既由行為本身決定，亦受第三人、機器人等轉(zhuǎn)發(fā)影響，矯枉過正則將導(dǎo)致每個人都可能成為被處罰的對象，未享受信息時代的紅利反而面臨信息積量的重壓。從適當(dāng)性原則出發(fā)，網(wǎng)暴刑事治理旨在避免網(wǎng)暴現(xiàn)象的社會危害，重點在于探尋不法階層積量構(gòu)罪模式的實效化。

問題在于，積量構(gòu)罪模式能否實現(xiàn)法益保護目的，遏制網(wǎng)暴現(xiàn)象進(jìn)而避免網(wǎng)暴致人自殺案件的出現(xiàn)？現(xiàn)代社會結(jié)構(gòu)復(fù)雜，無論大陸法系還是英美法系國家，都出現(xiàn)了大量抽象危險犯的立法模式，網(wǎng)絡(luò)犯罪領(lǐng)域亦在其中。在網(wǎng)暴引發(fā)行為與結(jié)果的因果間隔上，積量構(gòu)罪模式能夠通過抽象危險的判斷實現(xiàn)犯罪預(yù)防。如前所述，網(wǎng)暴引發(fā)行為同時侵害個人法益與網(wǎng)絡(luò)空間信息管理秩序法益，個人法益保護為最終指向，但侵害程度受到被網(wǎng)暴者心理素質(zhì)、健康程度、生活狀況影響，此時通過對網(wǎng)絡(luò)信息管理秩序的保護，能夠間接實現(xiàn)個人法益保護，制止網(wǎng)暴引發(fā)行為對個人法益的抽象危險。就行為方式而言，網(wǎng)暴引發(fā)行為包括侵犯公民個人信息、誹謗和侮辱行為，針對侵犯公民個人信息行為，我國《關(guān)于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》中針對不同類型信息存在“五十條”“五百條”和“五千條”不同量化標(biāo)準(zhǔn)，而《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》中亦有“五百次”和“五千次”的相關(guān)規(guī)定。數(shù)量差異正在于信息內(nèi)容不同，因而數(shù)量累積所造成的法益侵害程度亦不相同。通過完善網(wǎng)絡(luò)信息空間秩序破壞量化標(biāo)準(zhǔn)保護背后個人法益，具有理論可行性與實定法依據(jù)。

積量構(gòu)罪模式下，“量”的判斷能夠?qū)崿F(xiàn)形式與實質(zhì)的統(tǒng)一，我國《刑法》中關(guān)于盜竊數(shù)額的認(rèn)定亦隨著社會經(jīng)濟發(fā)展有所變動。在網(wǎng)暴引發(fā)行為的刑事治理中，積量構(gòu)罪的中心為解釋事實曝光型、事實歪曲型和價值歪曲型不同網(wǎng)暴引發(fā)行為的數(shù)量要求，三者本質(zhì)均為信息傳遞，但內(nèi)容不同，因而積量程度亦不相同，需結(jié)合具體案件情況予以認(rèn)定，以適當(dāng)性原則判斷，則“瀏覽量”“點擊量”和“轉(zhuǎn)發(fā)量”等可解釋為對網(wǎng)絡(luò)空間信息管理秩序破壞的量化，通過阻擋層法益損害程度的判斷，避免舍近求遠(yuǎn)，從抽象危險角度證立人身法益侵害的存在。在此基礎(chǔ)上，機器人、第三方的轉(zhuǎn)發(fā)行為雖屬偶然因素，但仍破壞網(wǎng)絡(luò)空間信息管理秩序，具有流向人身法益的危險，在不法層面應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為具有法益侵害性的“量”，而網(wǎng)暴引發(fā)行為一旦完成，其后刪除行為并不影響不法證立。此外，同一主體多次實施行為的情形，如我國《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第4條中“一年內(nèi)多次實施利用信息網(wǎng)絡(luò)誹謗他人行為未經(jīng)處理，誹謗信息實際被點擊、瀏覽、轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)累計計算構(gòu)成犯罪”，即使針對不同特定對象亦能通過網(wǎng)絡(luò)空間信息管理秩序破壞完成定量判斷，以實現(xiàn)對人身法益的全面保護。

(三)必要性原則與危險程度識別

刑罰發(fā)動應(yīng)追求最小損害，若刑事政策上無法滿足預(yù)防目的，就不應(yīng)該成立犯罪。(51)許玉秀：《當(dāng)代刑法思潮》，北京：中國民主法制出版社，2005年，第89頁。網(wǎng)暴引發(fā)行為刑事治理過程中，要平衡法外價值沖突，避免打破言論自由與法益保護之間的界限。在刑事治理過程中，公眾對刑罰嚴(yán)厲程度的關(guān)注程度較高，應(yīng)秉持損害最小的必要性原則，以預(yù)防必要性緩和法益保護與言論自由保障之間的緊張關(guān)系。

問題在于：如何實現(xiàn)最小損害下的犯罪懲治？在犯罪現(xiàn)實說看來，犯罪是行為人思想的外在表現(xiàn)，治理對象在于行為人通過行為所表現(xiàn)的“惡”，應(yīng)以行為劃定犯罪圈。然而，隨著網(wǎng)絡(luò)時代的到來，行為人是否存在自由意志有待商榷，即使完成網(wǎng)暴引發(fā)行為，網(wǎng)暴現(xiàn)象的形成也并非完全以其自由意志為轉(zhuǎn)移，存在偶然原因?qū)е戮W(wǎng)暴現(xiàn)象的情形，此時處罰必要性明顯降低，因此純粹行為立場的判斷對危險的遏制有限甚至不經(jīng)濟。在犯罪征表說看來，犯罪是行為人危險性的體現(xiàn)，刑罰最終指向行為人的人身危險，網(wǎng)絡(luò)時代部分行為人利用虛擬空間，通過信息傳遞大肆引發(fā)信息攻擊，人身危險性更強，因此從行為人立場出發(fā)有助于危險溯源，但前提為恪守罪刑法定原則。回到最小損害的問題，既要保護法益，又要避免刑罰發(fā)動的越位，路徑在于行為不法與行為人危險的綜合判斷，通過行為不法程度劃定評價對象，再以預(yù)防必要性進(jìn)行責(zé)任限定。

必要性原則下最小損害的達(dá)成要求刑罰效率的提升，罰當(dāng)其罪考慮的應(yīng)是深層的危險而非表面的行為抑或行為人。相比于行為人視角的抽象判斷，行為具有外在現(xiàn)實的特點，應(yīng)在不法層面占據(jù)主導(dǎo)，但不代表對行為人視角的全盤否認(rèn)。無論行為抑或行為人視角，均應(yīng)回溯網(wǎng)暴引發(fā)行為的危險避免。網(wǎng)暴引發(fā)行為中，不同主體所起作用錯綜復(fù)雜，主觀因素亦差異巨大。引發(fā)者行為具有收獲大量網(wǎng)絡(luò)流量的可能性，反之，毫無流量關(guān)注的行為則難以被評價為網(wǎng)暴引發(fā)行為。在流量的誘惑下，難以期待引發(fā)者自我約束，且網(wǎng)絡(luò)空間匿名特點使得部分主體心理缺陷不斷放大，易在網(wǎng)絡(luò)空間宣泄情感，具有預(yù)防必要性。不同主體引發(fā)網(wǎng)暴現(xiàn)象的可能性存在差異，在網(wǎng)暴現(xiàn)象形成過程中，除引發(fā)者外還存在幫助者，該類主體在信息傳遞過程中成為網(wǎng)暴群體中的一部分，融入群體情感與思想，個體差異被隱藏，對該部分行為人施加刑罰的特殊預(yù)防效果有限，且可能導(dǎo)致一般預(yù)防面向的模糊。為實現(xiàn)刑罰效率的躍升，需要綜合行為與行為人特點實現(xiàn)危險溯源。在不法證立基礎(chǔ)上，通過實施次數(shù)、主觀目的、所起作用區(qū)分不同主體的預(yù)防必要性，在罪責(zé)層面實現(xiàn)行為刑法與行為人刑法合作下的危險溯源，紓解罪刑法定與以刑制罪的對立，避免刑罰發(fā)動的僵化。

(四)均衡性原則與刑法謙抑堅守

均衡性原則要求衡量犯罪治理手段與損害之間的成本，與刑法謙抑原則方向一致。網(wǎng)暴引發(fā)行為具有法益侵害性，但不代表其治理僅限于刑法，行政處罰措施亦可發(fā)揮作用，只有在必要、不得已的場合才可動用刑法。(52)佐伯仁志：《制裁論》，丁勝明譯，北京：北京大學(xué)出版社，2018年，第56頁。行政處罰發(fā)動與刑罰發(fā)動的區(qū)別在于法益侵害程度的區(qū)分，近年來行政法與刑事法銜接問題日益受到重視，網(wǎng)暴引發(fā)行為的刑事治理同樣應(yīng)考慮行政處罰與刑罰的銜接以實現(xiàn)成本最小化。刑事治理部分應(yīng)保持謙抑性，由行政處罰完成的部分刑罰不可過度干涉，同時應(yīng)發(fā)揮獨立價值，以最后手段控制犯罪治理成本，通過刑事治理的銜接與效能實現(xiàn)成本最小化。

一方面，應(yīng)恪守最后手段立場，根據(jù)我國《刑法》第13條但書規(guī)定，“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”，行為入罪與否可根據(jù)情節(jié)加以判斷。但所有與量有關(guān)的要素，如情節(jié)、數(shù)額等，只要達(dá)到入罪標(biāo)準(zhǔn)，一般都不宜適用“但書”出罪。(53)劉艷紅：《形式入罪實質(zhì)出罪：無罪判決樣本的刑事出罪機制研究》，《政治與法律》2020年第8期。網(wǎng)暴引發(fā)行為達(dá)到相應(yīng)定量標(biāo)準(zhǔn)則應(yīng)予以不法評價。在刑事治理過程中，制裁對象均為行為，網(wǎng)暴現(xiàn)象的形成依靠群體共同作用完成，如此一來便出現(xiàn)信息傳遞發(fā)起者、幫助者和旁觀者的區(qū)分。信息傳遞發(fā)起者即為網(wǎng)暴引發(fā)行為人，其刑事治理模式上文已進(jìn)行探討。而信息傳遞旁觀者無法達(dá)至入罪所要求的“量”，排除刑事評價范疇。對信息傳遞幫助者來說，其若起到?jīng)Q定性作用，則當(dāng)然屬于刑事治理范疇。簡言之，刑法不應(yīng)關(guān)注所有網(wǎng)暴引發(fā)行為主體的處罰，應(yīng)避免將參與主體均認(rèn)定為網(wǎng)暴引發(fā)犯罪行為的“幫兇”。就制裁措施而言，刑罰措施應(yīng)與行政處罰措施相配合，共同發(fā)揮網(wǎng)暴引發(fā)行為治理作用。

另一方面，刑法應(yīng)發(fā)揮犯罪預(yù)防效能，在刑法體系內(nèi)控制犯罪打擊成本。刑事不法評價是對行為的否定，對主體相關(guān)活動起到指導(dǎo)作用，犯罪圈劃定的精細(xì)化能夠規(guī)范網(wǎng)絡(luò)空間主體的行為，避免網(wǎng)暴現(xiàn)象的再次發(fā)生。對網(wǎng)暴引發(fā)行為發(fā)動刑罰能夠發(fā)揮預(yù)防作用，達(dá)到抑制網(wǎng)暴引發(fā)行為的內(nèi)在目的。在刑法體系內(nèi)部，謙抑性可理解為刑罰發(fā)動的謙抑，要求不法評價與責(zé)任承擔(dān)排列的成本最小化，二者之間的關(guān)系存在“又嚴(yán)又厲”“不嚴(yán)不厲”“嚴(yán)而不厲”“厲而不嚴(yán)”四種模式，亂世方用重典，“又嚴(yán)又厲”模式顯然與當(dāng)代法治追求不符。而“不嚴(yán)不厲”與“厲而不嚴(yán)”兩種模式下，前者難以實現(xiàn)犯罪打擊機能，易降低犯罪機會成本，后者則忽略人權(quán)保障。網(wǎng)暴引發(fā)行為的刑事治理應(yīng)遵循“嚴(yán)而不厲”模式，既要對行為不法層面通過積量構(gòu)罪完成規(guī)范評價，又要在此基礎(chǔ)上結(jié)合預(yù)防必要性，綜合網(wǎng)絡(luò)空間信息傳遞特點進(jìn)行刑罰處斷，實現(xiàn)體系內(nèi)刑罰發(fā)動成本的最小化與效率最大化。