駱正言

一、總結(jié)經(jīng)驗、吸取教訓(xùn)——突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)對中的意見分歧

黨的二十大報告提出，面對突發(fā)公共衛(wèi)生事件，我們應(yīng)該“提高重大疫情早發(fā)現(xiàn)能力，加強重大疫情防控救治體系和應(yīng)急能力建設(shè)”。如今緊張的三年疫情防控已經(jīng)過去，撫今追昔現(xiàn)在是我們應(yīng)該總結(jié)經(jīng)驗、吸取教訓(xùn)的時候了。因為未來我們還可能遇見同類事件，做到這一點我們才能更有效地應(yīng)對?；叵胄鹿谝咔榉揽刈罾щy的時期，社會上出現(xiàn)了兩種針對疫情防控的意見分歧，涉及不同的法理和倫理觀念，值得我們深入剖析和反思。

一部分觀點認為，為保護人民生命健康，在應(yīng)對突發(fā)公共衛(wèi)生事件時，應(yīng)堅持常態(tài)化的、嚴格的疫情防控，比如強制隔離。①任穎、常廷彬：《中國公共衛(wèi)生立法路徑研究——黨領(lǐng)導(dǎo)立法的制度優(yōu)勢與法治保障》，載《法治論壇》2022 年第1 期，第22～32 頁。有學(xué)者以新加坡為例，說明采取強制的隔離手段具有一定的正當性，新加坡奉行一種軟法的治理，通過宣傳“新加坡團結(jié)”的精神，強調(diào)社會責(zé)任，期望民眾遵守居家隔離的措施。②張樂樂、徐兆涵、王知：《新加坡突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急治理體系及其評價》，載《醫(yī)學(xué)與法學(xué)》2022 年第2 期，第1～5 頁。在這些學(xué)者看來，在處置突發(fā)公共衛(wèi)生事件的重要關(guān)頭，我們不應(yīng)該過分強調(diào)私權(quán)利，只要“疾病業(yè)已發(fā)生或有迫在眉睫的威脅，……且很可能導(dǎo)致大量死亡、嚴重或長期殘疾，……政府就應(yīng)當宣布進入公共衛(wèi)生緊急狀態(tài)，啟動公共衛(wèi)生應(yīng)急處置工作?！雹偕晷l(wèi)星：《公共衛(wèi)生法治建設(shè)：意義、價值與機制》，載《暨南學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2022 年第1 期，第13～28 頁。

但另一部分觀點認為，嚴格的疫情防控措施違反了法治的理念，過分限制了個人的自由。比如在新冠疫情爆發(fā)早期，某地方城管隊員（鎮(zhèn)聯(lián)合整治疫情專班）為制止商鋪營業(yè)，搬走店內(nèi)多宗商品。事件被網(wǎng)民拍攝后上傳到網(wǎng)絡(luò)，引起許多網(wǎng)友的批評，當?shù)卣补_向商鋪業(yè)主賠禮道歉，并退還扣押物品。對此有學(xué)者認為，“該鎮(zhèn)聯(lián)合整治專班完全沒有必要對該商鋪的物品采取扣押措施?！雹谕跻悖骸缎鹿诜窝滓咔榉揽貢r期的城市管理與行政執(zhí)法》，載《城鄉(xiāng)建設(shè)》2020 年第5 期，第8～11 頁。針對疫情防控的其他批評還有：沒有根據(jù)法律，遵循程序，對于相關(guān)人員和場所進行封控，具體說只有甲類傳染病病人、疑似病人，才能采取隔離措施，密切接觸者不能采取隔離措施，更不能交由村委會、居委會的人員來執(zhí)行，不能戴了個紅袖章就來執(zhí)法；③蔣盼：《重大疫情防控中的強制隔離制度及其法律控制》，載《行政法論叢》2021 年第1 期，第35～52 頁。村委會無權(quán)以自己名義采取行政強制措施實施，限制村民的人身自由和財產(chǎn)權(quán)。④史全增：《論村委會在重大公共衛(wèi)生風(fēng)險防控中的法治化參與路徑》，載《行政法學(xué)研究》2021 年第3 期，第37～48 頁。在公共衛(wèi)生治理中必須遵循比例原則，根據(jù)必要性、有效性和科學(xué)性的原則評估是否需要采取強制性措施，⑤陳云良：《促進公共衛(wèi)生法律體系向公共衛(wèi)生法治體系轉(zhuǎn)化》，載《法學(xué)》2021 年第9 期，第17～37 頁。有些防控人員因為工作量巨大、心理負擔(dān)重，情緒失控等原因，⑥莊曉燕：《疫情防控中行政管理權(quán)與人格權(quán)的協(xié)調(diào)》，載《行政與法》2022 年第5 期，第61～68 頁。實施了一些不必要的、過度的“暴力執(zhí)法”“過激執(zhí)法”的措施，⑦比如認為防控人員公布個人行動軌跡，侵犯了個人的隱私權(quán)，不符合比例原則。李憣、王丹蕊：《新冠疫情防控中公眾知情權(quán)與患者隱私權(quán)的平衡》，載《醫(yī)學(xué)與法學(xué)》2022 年第4 期，第19～25 頁。以及沒有對實施隔離措施的人，規(guī)定相應(yīng)的行政補償。⑧李雯雯：《重大疫情防控中國家安全利益與公民權(quán)利的協(xié)調(diào)》，載《上海法學(xué)研究》2022 年第6 卷，第41～46 頁。

通過以上的列舉我們可以看出，針對新冠疫情等突發(fā)公共衛(wèi)生事件，輿論界和學(xué)術(shù)界的意見存在很大分歧。問題是產(chǎn)生這些差別的原因為何？怎樣看待這種分歧？這些問題的解答非常重要，因為其背后潛藏著大相徑庭的倫理觀點，只有澄清了這些分歧的原因，才能讓我們對突發(fā)公共衛(wèi)生事件的不同應(yīng)對措施有充分的理解，讓決策機關(guān)能夠在權(quán)衡利弊得失的基礎(chǔ)上，制定出更為合理的防控政策。

針對這一問題，本文將從以下三個方面展開分析：一是質(zhì)疑突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)對政策的觀點基于什么樣的法理和倫理主張？二是支持采取嚴格的防控措施的觀點基于什么樣的法理和倫理主張？三是我們應(yīng)該根據(jù)什么樣的倫理主張，如何設(shè)置更為公正、科學(xué)的應(yīng)對政策？

二、突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)對政策的道義論審視

我們先來看看質(zhì)疑突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)對政策的觀點（以下簡稱為懷疑論）及其法理和倫理依據(jù)。懷疑論認為疫情防控要依法進行，要尊重人權(quán)，不能采取超越法律之外的防控手段，給個人帶來不必要的約束和損失。比如不能隨意讓企業(yè)停產(chǎn)停工，讓商店停止營業(yè)，甚至直接“封門落鎖”，即便迫不得已實施嚴格的管控措施，給人們帶來損失，也必須予以補償。那么這種觀點是基于什么樣的法理或倫理主張的呢？

（一）懷疑論從“常態(tài)法”看突發(fā)公共衛(wèi)生事件的應(yīng)對

筆者認為，懷疑論的法理依據(jù)是“常態(tài)法”。所謂“常態(tài)法”是相對于后文的“緊急法”而言的。從“常態(tài)法”思維來看，要封鎖疫情區(qū)，隔離感染者，必須按照法律規(guī)定的程序和條件進行。如謝暉教授主張，即便緊急狀態(tài)法也應(yīng)“與日常狀態(tài)的法一樣，是法治的常態(tài)，而不是法治之例外”。①謝暉：《論緊急狀態(tài)中的國家治理》，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報）》2020 年第5 期，第31～48 頁。另參見謝暉：《例外狀態(tài)令尊于法——世界各國應(yīng)對新冠肺炎疫情“令”的法哲學(xué)省思》，載《學(xué)術(shù)論壇》2021 年第3 期，第25～43 頁。那么關(guān)于突發(fā)公共衛(wèi)生事件的應(yīng)對有哪些法律呢？主要是《傳染病防治法》《突發(fā)事件應(yīng)對法》和《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》等。

關(guān)于人員隔離，《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》第33 條和第44 條規(guī)定，突發(fā)事件應(yīng)急處理指揮部認為“必要時”，有權(quán)對人員進行疏散或者隔離，對傳染病疫區(qū)實行封鎖。根據(jù)這些條款，只有傳染病人、疑似病人和密切接觸者，才需要接受衛(wèi)生行政主管部門或者有關(guān)機構(gòu)的隔離治療和醫(yī)學(xué)觀察。②《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》（2003 年制定、2011 年修訂）第33 條規(guī)定：“根據(jù)突發(fā)事件應(yīng)急處理的需要，突發(fā)事件應(yīng)急處理指揮部有權(quán)緊急調(diào)集人員、儲備的物資、交通工具以及相關(guān)設(shè)施、設(shè)備；必要時，對人員進行疏散或者隔離，并可以依法對傳染病疫區(qū)實行封鎖。”第44 條規(guī)定：“在突發(fā)事件中需要接受隔離治療、醫(yī)學(xué)觀察措施的病人、疑似病人和傳染病病人密切接觸者在衛(wèi)生行政主管部門或者有關(guān)機構(gòu)采取醫(yī)學(xué)措施時應(yīng)當予以配合；拒絕配合的，由公安機關(guān)依法協(xié)助強制執(zhí)行?！标P(guān)于疫情區(qū)封控，《傳染病防治法》第42 條和《突發(fā)事件應(yīng)對法》第49 條規(guī)定，縣級以上地方人民政府必要時報經(jīng)上一級人民政府決定，可以采取限制或者停止集市、影劇院演出或者其他人群聚集的活動，以及停工、停業(yè)、停課和封閉可能造成傳染病擴散的場所。③《傳染病防治法》（2004 年制定，2013 修訂）第42 條規(guī)定：“傳染病暴發(fā)、流行時，縣級以上地方人民政府應(yīng)當立即組織力量，按照預(yù)防、控制預(yù)案進行防治，切斷傳染病的傳播途徑，必要時，報經(jīng)上一級人民政府決定，可以采取下列緊急措施并予以公告：（一）限制或者停止集市、影劇院演出或者其他人群聚集的活動；（二）停工、停業(yè)、停課；……（五）封閉可能造成傳染病擴散的場所?！毙枰⒁獾氖牵瑑刹糠啥家?guī)定只有在“必要”的時候，才能采取隔離和封控的措施。

此外更為重要的是，如果被隔離和封控的人員不予配合，執(zhí)法人員可以采取什么方法，敦促其遵守法律呢？這就要說到行政法上的行政強制措施。行政強制措施是與行政處罰相對的一種行政行為，其手段是約束個人的人身和財產(chǎn)，目的是制止違法行為、防止證據(jù)損毀、避免危害發(fā)生、控制危險擴大。（《行政強制法》第2 條）在法學(xué)理論上，行政強制分可為直接強制（Unmittelbare Rechtsdurchsetzung）和間接強制（Mittelbare Rechtsdurchsetzung）。④Bernhard Raschauer,Alleigmeines Verwaltugsrecht,Springer-Verlag,1998,S.483.直接強制是指對人身和財產(chǎn)的直接限制，比如將隨意停放、阻礙交通的機動車拖走，或?qū)⒖赡芤说牧胰稓?；間接強制是以警告和罰款等方式，迫使行為人改變行為，遵守法律。比如通過罰款，迫使行為人騎電動車時戴上頭盔，開汽車時系上安全帶。

關(guān)于強制手段的選擇，學(xué)術(shù)界一般認為應(yīng)多使用間接強制，少使用直接強制。只有在行為人極有可能造成生命和財產(chǎn)損害時，才可以直接使用警力消除危險。比如胡建淼教授認為，直接影響被執(zhí)行人的人身自由權(quán)的即時強制措施（直接強制）限于有下列情形之一者方可使用：（1）瘋狂或酗酒泥醉，非管束不能救護其生命、身體之危險，及預(yù)防他人生命、身體之危險者；（2）意圖自殺，非管束不能救護其生命者；（3）暴行或斗毆，非管束不能預(yù)防其傷害者；（4）其他認為必須救護或有害公共安全之虞，非管束不能救護或不能預(yù)防危害者。⑤胡建淼：《論中國臺灣地區(qū)的行政執(zhí)行制度及理論》，載《法學(xué)論壇》2003 年第5 期，第75～87 頁。

如此嚴格要求的原因是，直接強制過于嚴苛，與尊重人權(quán)、保障自由的精神不符。①比如余凌云教授指出，韓國行政法理論認為，直接強制過于苛酷而與尊重人權(quán)、保障自由之新憲法精神不符”，直接強制只能作為最后的行政手段，不宜廣泛適用。甚至有一段時間，受日本理論的影響，韓國基本上廢除了直接強制。余凌云、陳鐘華：《韓國行政強制上的諸問題——對中國草擬之中的行政強制法的借鑒意義》，載《中國人民公安大學(xué)學(xué)報》2003 年第3 期，第59～64 頁。類似的觀點還有向燕：《從隱私權(quán)角度論人身強制處分》，載《北方法學(xué)》2011 年第3 期，第100～108 頁；李升、莊田園：《德國行政強制執(zhí)行的方式與程序介紹》，載《行政法學(xué)研究》2011 年第4 期，第129～138 頁；孫遠：《不強迫自證其罪條款之實質(zhì)解釋論綱》，載《政法論壇》2016 年第2 期，第59～69 頁；洪家殷：《論行政調(diào)查中之行政強制行為》，載《行政法學(xué)研究》2015 年第3 期，第90～109 頁；劉磊：《強制拆除法律屬性二元論——以正在進行的違法建設(shè)切入》，載《東方法學(xué)》2014 年第5 期，第96～104 頁；史艷麗：《論行政即時強制的權(quán)力界限》，載《法學(xué)評論》2015 年第5 期，第42～49 頁。從法治的立場來看，“無損害亦無責(zé)任”，執(zhí)法人員不能僅僅以有可能造成危害為由，限制個人自由，只有可能造成嚴重且即刻的危險的情況下，才能夠采取直接強制措施。②張明楷著：《刑法學(xué)（第四版）》，法律出版社2011 年版，第4～9 頁。下面要探討的是這種“無損害亦無責(zé)任”的觀點，它的倫理基礎(chǔ)是什么？

（二）三種倫理觀：德性論、道義論和功利主義

要談“無損害亦無責(zé)任”的倫理基礎(chǔ)，我們得先介紹三種典型的倫理觀：德性論（virtue ethics）、道義論（deontology）和結(jié)果主義（consequentialism）。

德性論是一種從個人主觀的善惡（德性）出發(fā)判斷其行為的對錯的倫理觀。動機是善良的，其行為就是對的，動機是邪惡的，其行為就是錯的。德性倫理學(xué)不僅是倫理學(xué)或道德哲學(xué)的術(shù)語，也應(yīng)用在法學(xué)的領(lǐng)域。③Lawrence Solum、王凌皞：《美德法理學(xué)、新形式主義與法治——Lawrence Solum 教授訪談》，載《南京大學(xué)法律評論》2010 年第1 期，第335～343 頁；吳冠軍：《認真對待德性：自由心證的法理學(xué)再探討》，載《探索與爭鳴》2015 年第5 期，第36～41 頁；童建軍：《當代西方德性法理學(xué)及其中國意義》，載《華中科技大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2016 年第4 期，第15～21 頁；謝小瑤、張城璐：《德性法理學(xué)視角下的法官義務(wù)》，載《法治社會》2021 年第4 期，第103～115 頁。道義論和結(jié)果主義與德性論不同，它們從客觀行為是否符合行為規(guī)則來確定行為的對錯，二者合稱“規(guī)范倫理學(xué)”。

分別來說，道義論源自康德哲學(xué)，也稱“義務(wù)論”，它以行為人是否遵循一定的義務(wù)來衡量其行為的對錯，這些義務(wù)可概括為三大原則，一是要符合“普遍化標準”，也即如果一個行為每個人都可以做，該行為就可以成為普遍的行為規(guī)則；二是要符合“目的公式”，也就是永遠將他人視為目的、而不僅僅是手段；三是遵循“自主原則”，就是尊重每個人的自主權(quán)或自由權(quán)。

結(jié)果主義最主要的代表是功利主義，典型學(xué)者是約翰·密爾（John Mill），它是根據(jù)某一行為可能產(chǎn)生的結(jié)果來判斷該行為的對錯的一種倫理理論。除了功利主義之外，利己主義也是結(jié)果主義的表現(xiàn)形式。

我們可以用美國政治哲學(xué)家桑德爾的話做一個總結(jié)：“迄今為止我們已經(jīng)探索了三種公正進路：第一種認為公正意味著使功利或福利最大化——為了最大多數(shù)人的最大幸福。第二種認為公正意味著尊重人們選擇的自由——或者是人們在自由市場中所作出的實際選擇（如自由至上主義者們的觀點），或者是人們在平等的原初狀態(tài)中，所可能做出的假想的選擇（如平等主義者的觀點）。第三種進路認為，公正涉及培養(yǎng)德性和推理共同善?！雹躘美]邁克爾·桑德爾著：《公正：該如何做是好？》，朱慧玲譯，中信出版社2011 年版，第296 頁。桑德爾這里說的第一種是結(jié)果主義，第二種是道義論，第三種是德性論。

（三）懷疑論以道義論作為倫理基礎(chǔ)

說完三種基本的倫理觀，我們來探討懷疑論的倫理基礎(chǔ)。筆者認為懷疑論的倫理基礎(chǔ)是道義論（義務(wù)論）——重視普遍的規(guī)則、將他人視為目的、尊重他人的自由。更具體地說，道義論是18 世紀之后發(fā)展起來的，在此之前德性論是倫理學(xué)的主流。道義論尊崇實證的法律規(guī)則，嚴格區(qū)分法律和道德（美德），如同康德所說，“法律涉及人的意愿的外在表現(xiàn)，道德涉及到人的意愿的內(nèi)在動機”；耶利內(nèi)克（也是德國法學(xué)家）說得更通俗：法律是最低的道德，不能追求“倫理上的奢華”；①Roscoe Pound,Law and Moral,University of North Carolina Press,1924,pp.103，107，110.

總之，道義論只要求最低的道德，而不奢望過高的道德。美國社會學(xué)家帕森斯認為：“法律如果被用作執(zhí)行整個道德律，其代價是很昂貴的?！雹赑arsons,Legal Doctrine and Social Progress,1911,19.轉(zhuǎn)引自[美]羅斯科·龐德著：《法律與道德》，陳林林譯，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第151 頁。以最低的道德來設(shè)定個人義務(wù)，個人權(quán)利就能得到最大程度的保障。所以道義論將“個人”（而不是集體）始終當作目的，而不是僅僅是手段，反對以犧牲個人（不管是生命還是財產(chǎn)），來達到保全他人、集體或者國家的目的。如前所述，突發(fā)事件應(yīng)對懷疑論堅持“法無授權(quán)即禁止”，主張一切防控措施必須依據(jù)法律來落實，法律沒有規(guī)定的，政府就不能作為。很明顯它遵循的就是道義論。

正因如此，有學(xué)者主張從道義論推出公民針對疫情防控的容忍義務(wù)，是不嚴謹?shù)?。王春業(yè)教授根據(jù)現(xiàn)代法治的原理指出，當公共利益和個人利益發(fā)生沖突時，應(yīng)該優(yōu)先保護公共利益：“如果公共利益不存在，受損的不僅是大多數(shù)人的利益，也將使得公民個人利益不復(fù)存在?！雹弁醮簶I(yè)、張玥：《論重大突發(fā)事件處置中公民的容忍義務(wù)》，載《天津行政學(xué)院學(xué)報》2022 年第2 期，第75～84 頁。這種觀點的不當之處在于：

第一，從現(xiàn)代人權(quán)理論出發(fā)，當個人權(quán)利和公共利益發(fā)生沖突時，通常會“推定”（prima facie）個人權(quán)利優(yōu)先于公共利益。④李延舜：《個人信息保護中的第三方當事人規(guī)則之反思》，載《法商研究》2022 年第4 期，第76～89 頁；[美]德沃金著：《認真對待權(quán)利》，信春鷹、吳玉章譯，中國大百科全書出版社1998 年版，第256 頁；[英]約翰·密爾著：《論自由》，許保骙譯，商務(wù)印書館1959 年版，第1 頁、第112 頁。這種優(yōu)先性也有人譯為“初顯優(yōu)先性”。換句話說，除非存在適當?shù)睦碛?，個人權(quán)利不被剝奪，或者說“遇疑問時自由優(yōu)先”（in dubio pro liberate），⑤[德]羅伯特·阿列克西著：《法、理性、商談》，朱光、雷磊譯，中國政法大學(xué)出版社2011 年版，第254 頁?！胺o禁止即自由”就是這個道理。

第二，即便為了公共利益可以限制個人權(quán)利，在現(xiàn)代法治觀念下，這種限制必須遵循比例原則，特別要遵循必要性原則。如果國家機關(guān)能夠找到替代性的方案，能以更輕微的約束個人權(quán)利，甚至不約束人權(quán)的方式，達到行政管理的目的，就不能約束，或者過度限制個人權(quán)利。然而，在突發(fā)公共衛(wèi)生事件出現(xiàn)之后的短時間內(nèi)，行政機關(guān)是很難切實地證明突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)對政策應(yīng)對措施是必要的，也是最少限制個人權(quán)利的。因此依據(jù)比例原則，也不能直接推導(dǎo)出公共利益一定優(yōu)于個人權(quán)利。

第三，按照行政法的基本原則，行政機關(guān)要限制個人權(quán)利，還必須遵守正當程序原則，也就是要向行政相對人說明理由，要聽取相對人的意見，要召開聽證會，還要告知相對人獲得救濟的渠道。而這些措施，在公共衛(wèi)生事件突發(fā)的緊急關(guān)頭，是無法做到的。所以根據(jù)道義論以及基于道義論的現(xiàn)代法治理論，來思考突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)對措施，只能得出懷疑論的結(jié)論。那么主張公民具有容忍義務(wù)的觀點，其立論的基礎(chǔ)是什么呢？

三、突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)對政策的德性論分析

筆者認為，主張嚴格防控突發(fā)公共衛(wèi)生事件的學(xué)者的立論基礎(chǔ)是“應(yīng)急法”原理，其倫理基礎(chǔ)是“德性論”。

（一）從“應(yīng)急法”看突發(fā)公共衛(wèi)生事件的應(yīng)對

所謂“應(yīng)急法”也稱緊急狀態(tài)法，它與“常態(tài)法”相對，是指社會整體面臨突如其來的攻擊或不確定和急劇擴張之風(fēng)險時，為維護公共秩序和利益而采取的各種緊急措施。①鄭玉雙：《緊急狀態(tài)下的法治與社會正義》，載《中國法學(xué)》2021 年第2 期，第107～126 頁。“應(yīng)急法”出現(xiàn)的原因主要是“現(xiàn)代風(fēng)險社會的不確定性，一定程度上提升了緊急狀態(tài)出現(xiàn)的頻率?！雹诮饡詡ィ骸墩撐覈o急狀態(tài)法制的實現(xiàn)條件與路徑選擇——從反思“應(yīng)急法”律體系切入》，載《政治與法律》2021 年第5 期，第123～135 頁?！皯?yīng)急法”的特征就是在應(yīng)對緊急情況時，常常會采取一些非正常的手段，比如疫情防控中的強制隔離，關(guān)門閉戶，甚至全面封城等。

“應(yīng)急法”的例證很多，如《突發(fā)事件應(yīng)對法》《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》等?！锻话l(fā)事件應(yīng)對法》第69 條第1 款規(guī)定：“發(fā)生特別重大突發(fā)事件，對人民生命財產(chǎn)安全、國家安全、公共安全、環(huán)境安全或者社會秩序構(gòu)成重大威脅，采取本法和其他有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的應(yīng)急處置措施不能消除或者有效控制、減輕其嚴重社會危害，需要進入緊急狀態(tài)的，由全國人民代表大會常務(wù)委員會或者國務(wù)院依照憲法和其他有關(guān)法律規(guī)定的權(quán)限和程序決定。”

“應(yīng)急法”所采取的措施雖然激烈，但并不一定導(dǎo)致公權(quán)力的過度擴張。一方面，就像有學(xué)者指出的：“世界各國的經(jīng)驗顯示，緊急狀態(tài)是相對而不是絕對的，其取決于每一個國家的緊急狀態(tài)法制實踐模式。如果緊急狀態(tài)能夠在短時間內(nèi)成功地解決危機事件，一般不會導(dǎo)致緊急權(quán)力的過度膨脹?！雹劢饡詡ィ骸墩撐覈o急狀態(tài)法制的實現(xiàn)條件與路徑選擇——從反思“應(yīng)急法”律體系切入》，載《政治與法律》2021 年第5 期，第123～135 頁。另一方面，“應(yīng)急法”強調(diào)社會控制和社會責(zé)任，對有危險的事物和人員予以事先的控制。④張明楷著：《刑法學(xué)（第四版）》，法律出版社2011 年版，第4～9 頁。它主張“社會本位”，社會利益優(yōu)于個人利益，其更深層次的倫理基礎(chǔ)是德性論。

（二）“應(yīng)急法”的倫理基礎(chǔ)——德性論

德性論是從個人品德（德性）和動機的好壞，來判斷其行為的對錯，而不是從行為的危害大小來判斷。德性論是古代社會的倫理學(xué)主流，比如古希臘的亞里士多德推崇的慷慨、勇敢、節(jié)制等德性，主張要符合中道，“過和不及”都不好。⑤魏奕昕：《亞里士多德論實踐智慧的統(tǒng)一和道德德性的統(tǒng)一》，載《哲學(xué)動態(tài)》2021 年第12 期，第96～104 頁。中國古代的孔子也類似，強調(diào)要愛人（仁者愛人），要幫助他人和寬容他人（“忠恕”），要“溫良恭儉讓”“仁義禮智信”。在德性論看來，善待他人、約束自己、利他主義就是美德，與此相悖的剝奪他人生命、健康、財產(chǎn)、名譽就是惡行。⑥Lon L.Fuller,The Morality of Law,New Haven,Connecticut,Yale University Press 1973,pp.6-11.需要注意的是，根據(jù)美國學(xué)者布倫科特的分析，美德倫理學(xué)不僅是古代哲學(xué)和中世紀宗教社會所堅持的倫理學(xué)，也是馬克思主義的倫理基礎(chǔ)，馬克思反對剝削，譴責(zé)自私，批判資本主義將個人變?yōu)樯唐?，把個人培養(yǎng)的技藝用金錢來標價，都是主張德性倫理學(xué)的體現(xiàn)。布倫科特還引用美國法學(xué)家富勒的觀點——道義論（或義務(wù)論）是一種資本主義的倫理，用以說明馬克思反對道義論，而主張德性論。George G.Brenkert,Marx’s Ethics of Freedom,Routledge&Kegan Paul,1983.p.263.

進入近代社會以后，德性論在18、19 世紀經(jīng)歷過一段時間的衰微，這時候道義論和功利主義異軍突起。但從20 世紀中期開始，德性論又出現(xiàn)了復(fù)興的跡象，目前比較重要的學(xué)者有麥金泰爾、桑德爾等。⑦[美]邁克爾·桑德爾著：《民主的不滿》，曾紀茂譯，江蘇人民出版社2008 年版，第263 頁；杜宇鵬、李含陽：《道德的基礎(chǔ)何以可能——兼論麥金泰爾德性倫理思想》，載《黑龍江社會科學(xué)》2021 年第6 期，第21～29 頁。之所以如此，原因在于作為規(guī)范倫理學(xué)的道義論和功利主義，只要求人們遵守最低的或最基礎(chǔ)的行為規(guī)范，不對個人的道德品行做評價，不給個人提更高的做人、做事標準。這導(dǎo)致社會責(zé)任缺失、道德水平下降、貧富分化嚴重、黃賭毒流行等問題。⑧[美]邁克爾·桑德爾著：《公正：該如何做是好？》，朱慧玲譯，中信出版社2011 年版，第301 頁。而德性論強調(diào)通過提升個人品德，增進人與人之間的團結(jié)，重新獲得了人們的關(guān)注。

在談及防疫政策時，有一些觀點主張發(fā)揚犧牲精神，希望人們迎難而上，沖鋒在前，這就是德性倫理學(xué)的典型表現(xiàn)。如果某人在疫情防控中，處處斤斤計較，一點不能吃虧，不服管理，四處閑逛，就會遭到人們的批評，被說成“利己主義者”。和道義論以制度和法律約束人不一樣，德性論希望靠批評反省、表揚嘉獎、激發(fā)責(zé)任感和歸屬感等形式，以名譽、責(zé)任、信任等機制，培養(yǎng)人們自我反省、追求完美、主動擔(dān)當?shù)钠返?。①Irene Van Staveren, Beyond Utilitarianism and Deontology: Ethics in Economics, Review of Political Economy, Volume 19, 2007,p.21–35.

由此可見，以上人們針對突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)對政策的認識分歧，不僅源自法律理論的不同，也源自倫理基礎(chǔ)的差別，我們在制定突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)對政策時需要審慎選擇。

四、突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)對政策的德性論重構(gòu)

關(guān)于突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)對政策的價值選擇，筆者認為我們應(yīng)該回歸德性論，以德性論重構(gòu)常態(tài)法，尊重國家的緊急權(quán)（“應(yīng)急法”），兼顧公民個人的生命、健康和財產(chǎn)權(quán)。

（一）重拾德性論，賦予個人容忍義務(wù)

首先我們要探討為何要回歸德性論。關(guān)于德性論的重要性，有人提出它是中國的舊傳統(tǒng)，已被歷史證明沒有實際效果。②吳經(jīng)熊著：《法律哲學(xué)研究》，清華大學(xué)出版社2005 年版，第74 頁、第75 頁；孫笑俠、馮建鵬：《監(jiān)督，能否與法治兼容——從法治立場來反思監(jiān)督制度》，載《中國法學(xué)》2005 年第4 期，第13～24 頁。但是，倡導(dǎo)保持或回歸傳統(tǒng)的聲音也非常強烈。不論是在中國，還是在國外。

在西方，在大部分歷史時期，德性論都占據(jù)著重要的位置。按照美國法理學(xué)家龐德的總結(jié)，西方法律史經(jīng)歷了五個階段：原始法階段、嚴格法階段、衡平法和自然法階段、成熟法階段和法的社會化階段。原始法階段是指法律規(guī)范尚未分化，法律規(guī)范和其他社會規(guī)范（如道德教化）統(tǒng)合在一起，法律執(zhí)行機構(gòu)也沒有完全獨立的時期，這一時期當然是德性論的時代。嚴格法階段是形式化的法律規(guī)范和專門化的法律機構(gòu)出現(xiàn)的時期，大致相當于公元前4 世紀的羅馬，12 世紀的歐洲和13 世紀英國。這一時期個人主義思想出現(xiàn)，法律更注重形式化，和道德嚴格區(qū)分。這是一種道義論的萌芽。

衡平法和自然法階段相當于公元3 世紀的羅馬，17、18 世紀的歐洲和英國。此時法律和道德又被等而視之，立法者努力將道德義務(wù)轉(zhuǎn)化為法律義務(wù)，執(zhí)法者也依據(jù)理性而不是嚴格的規(guī)則裁判案件。這是德性論的復(fù)歸。成熟法階段則開始于19 世紀時期的歐美各國，法律更注重保護財產(chǎn)權(quán)和自由權(quán)（特別是契約自由），“努力從私法的每一項義務(wù)背后發(fā)現(xiàn)了相關(guān)聯(lián)的權(quán)利，在一定程度上又回復(fù)到嚴格法所信奉的那些觀念上去了”。道義論又開始盛行。

最后是開始于20 世紀的法律社會化階段，該階段通過吸納各門社會科學(xué)的思想，揚棄了抽象財產(chǎn)權(quán)和契約自由，“從個人利益的方面轉(zhuǎn)到了社會利益”，將人人絕對平等的稅收，修改為按收入多少計算、比例逐級提高的累進稅。③[美]羅斯科·龐德著：《法理學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2004 年版，第370 頁。這又是德性論的體現(xiàn)。龐德寫作此書的時間是20 世紀初，20 世紀70 年代西方經(jīng)濟自由化思潮再次勃興，注重個人權(quán)利和自由的觀念又開始主導(dǎo)了經(jīng)濟、政治和法律領(lǐng)域，法律再次進入道義論和功利論為主流的階段。④[英]埃米利奧·卡內(nèi)瓦利、安德烈·彼得森·伊斯特赫德、張金曦、劉明明：《社會主義的歸來?——關(guān)于當代經(jīng)濟學(xué)的文獻綜述》，載《當代世界與社會主義》2022 年第5 期，第96～108 頁。

進入21 世紀之際，西方也有很大一批學(xué)者提倡反思現(xiàn)代，回歸傳統(tǒng)。比如前述的美國哲學(xué)家桑德爾。至于其原因，桑德爾在《公正：該如何做事好》一書中說：“隨著不平等的逐步加深，富人和窮人的生活會進一步分離。富人們將孩子送往私立學(xué)校（或者是在富裕郊區(qū)的公立學(xué)校），而將城市里的公立學(xué)校留給那些沒有其他選擇的家庭的孩子。類似的趨勢導(dǎo)致了那些由于其他公共制度和設(shè)施的特權(quán)而產(chǎn)生的分離。私人健康俱樂部代替了市政娛樂中心和游泳館；高檔住宅區(qū)雇傭私人保安，因而較少地依賴于公共警察的保護；人們所擁有的第二輛或第三輛車，消除了人們對公共交通工具的依賴；如此等等，不一而足?！雹賉美]邁克爾·桑德爾著：《公正：該如何做是好？》，朱慧玲譯，中信出版社2011 年版，第301 頁。

以上是西方的情況。在中國，關(guān)于傳統(tǒng)的價值，歷史學(xué)家陳寅恪的觀點不斷被人引用，他認為無論外來思想如何強大，中國社會的思想主流仍將保持不變。②陳寅恪先生說：“竊遺中國自今日以來，即使能忠實輸入北美或東歐之思想，其結(jié)局當亦等于玄奘唯識之學(xué)，在吾國思想史上，既不能居最高之地位，且亦終歸于歇絕者。其真能于思想上自成系統(tǒng)，有所創(chuàng)獲者，必須一方面吸收輸入外來之學(xué)說，一方面不忘本來民族之地位。此二種相反而適相成之態(tài)度，乃道教之真精神，新儒家之舊途徑，而二千年吾民族與他民族思想接觸史之所昭示者也?！标愐。骸恶T友蘭中國哲學(xué)史下冊審查報告》，載陳寅恪著：《金明館叢稿二編·陳寅恪集》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2015年版，第282～285 頁。最新研究可參見孟慶延：《思想、風(fēng)俗與制度：陳寅恪史學(xué)研究的社會學(xué)意涵》，載《社會》2020 年第5 期，第34～62 頁。法學(xué)家蘇亦工最近也提出，西方法律關(guān)注“抽象個人”，把人看成“單純追求利益的動物”，而中國法律與中國文化關(guān)注的是“合乎最基本的倫理要求之人”。③蘇亦工：《辨正地認識“法治”的地位和作用》，載《山東社會科學(xué)》2015 年第12 期，第80～90 頁。當今中國面臨的社會危機，也為學(xué)者們批評道義論和功利主義提供了依據(jù)，比如貧富差距的加大，弱勢群體的邊緣化，社會上升通道的堵塞，以金錢來衡量一切的、精致的利己主義的思潮的泛濫，它們或多或少與市場經(jīng)濟、功利主義或道義論有關(guān)。④王姝：《資本的精神向度追問——從<21 世紀資本論>談起》，載《學(xué)?！?015 年第4 期，第16～23 頁。方淩波：《糗文化與時代的精神隱疾》，載《探索與爭鳴》2014 年第12 期，第120～122 頁。

因此，從人類歷史來看，德性論已有幾千年（有文明記錄）的歷史，而道義論和功利論的盛行也不過幾百年，雙方并沒有絕對的上下尊卑。從道德直覺和事物本質(zhì)來看，只有關(guān)心他人，約束自己，才能成為好的德性，僅僅為了個人利益采取行動，絕對算不上高尚。總之，強調(diào)道德修養(yǎng)、重視人與人之間團結(jié)的德性論，應(yīng)該作為中國社會的立身之本。不過以上只是理念上的思考，具體的做法如何，下文再繼續(xù)展開。

（二）個人應(yīng)該尊重國家的緊急權(quán)

具體說到突發(fā)公共衛(wèi)生事件的應(yīng)對，如果奉行德性論，我們要做的是當危機、不確定、非常狀態(tài)出現(xiàn)時，尊重國家根據(jù)“應(yīng)急法”原理行使的緊急權(quán)，國家可以宣布某地區(qū)從常態(tài)法切換到緊急法，進入緊急狀態(tài)，實行封城、封戶、關(guān)閉工廠、暫停營業(yè)的措施。

關(guān)于這一點，有學(xué)者從權(quán)利限制的角度提出，公民應(yīng)該“放長眼光，自我克減權(quán)利和自由”。⑤謝暉：《例外狀態(tài)令尊于法——世界各國應(yīng)對新冠肺炎疫情“令”的法哲學(xué)省思》，載《學(xué)術(shù)論壇》2021 年第3 期，第25～43 頁。也有學(xué)者認為由于信息不全、時間緊迫，我們不能苛求國家做出絕對正確的決定。⑥賓凱：《系統(tǒng)論觀察下的緊急權(quán)：例行化與決斷》，載《法學(xué)家》2021 年第4 期，第1～15 頁。還有學(xué)者盡管承認國家采取這些行為在法律上是有依據(jù)的，但對國家沒能根據(jù)法律規(guī)定，宣布國家進入緊急狀態(tài)，提出批評。⑦劉小冰：《以緊急狀態(tài)法為重心的中國“應(yīng)急法”制體系的整體重構(gòu)》，載《行政法學(xué)研究》2021 年第2 期，第32～42 頁。因為《中華人民共和國突發(fā)事件應(yīng)對法》第43 條規(guī)定；“可以預(yù)警的自然災(zāi)害、事故災(zāi)難或者公共衛(wèi)生事件即將發(fā)生或者發(fā)生的可能性增大時，縣級以上地方各級人民政府應(yīng)當根據(jù)有關(guān)法律、行政法規(guī)和國務(wù)院規(guī)定的權(quán)限和程序，發(fā)布相應(yīng)級別的警報，決定并宣布有關(guān)地區(qū)進入預(yù)警期……”。

以上這些觀點，是從法治的角度為國家緊急權(quán)提出的論證，在筆者看來，這么做還是不夠的，因為它仍然從個人權(quán)利的視角來考慮問題。筆者主張從個人德性論的立場考慮突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)對政策。德性論主張關(guān)愛他人（仁者愛人），主張約束自己（懲忿窒欲），多一點付出，少一點索?。ň佑饔诹x，小人喻于利），以這一觀點看國家的法律和政策，就能滋生更多的敬畏之心、容忍之心。甚至在防控形勢緊張的時期，公民也有義務(wù)積極參與其中。對此《突發(fā)事件應(yīng)對法》第49 條規(guī)定：“自然災(zāi)害、事故災(zāi)難或者公共衛(wèi)生事件發(fā)生后，履行統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)職責(zé)的人民政府可以采取下列一項或者多項應(yīng)急處置措施：……（六）組織公民參加應(yīng)急救援和處置工作，要求具有特定專長的人員提供服務(wù)”。參與防控的人多了，就不會出現(xiàn)食品短缺、物價飛漲的情形。

（三）國家應(yīng)給公民提供盡可能的保障和補償

不過反過來，作為國家，在制定和執(zhí)行疫情防控政策時，根據(jù)德性倫理學(xué)的要求，也應(yīng)該盡力保護個人的生命、尊嚴和財產(chǎn)。

首先，在封控區(qū)要保證人民群眾的生命安全和基本生活，在公民遭遇生命危險（比如遭遇嚴重疾病、生命垂危）時，應(yīng)該盡力安排救助。德性論的經(jīng)典《中庸》對治國提出如下要求：“凡為天下國家有九經(jīng)，曰：修身也，尊賢也，親親也，敬大臣也，體群臣也，子庶民也，來百工也，柔遠人也，懷諸侯也?！贝笠馐谴蠓仓卫硖煜聡矣芯艞l常規(guī)：努力提高自身的品德修養(yǎng)，尊重賢人，愛護自己的親人，敬重大臣，體恤眾臣，像愛自己的兒子那樣去愛人民，招集各種工匠以資國用，優(yōu)待遠方的來客，安撫四方的諸侯?！跋駥Υ胰艘粯訍圩o人民”，國家就應(yīng)該為人民群眾提供基本的生活保障，不讓人民群眾在突發(fā)公共衛(wèi)生事件中忍饑挨餓。

其次，盡管每個公民面對突發(fā)公共衛(wèi)生事件的應(yīng)對具有容忍義務(wù)，在遇到公民個人（非傳染病人）不遵守突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)對措施的情況時，即便在封控區(qū)，也應(yīng)該采取說服、教育、警告、罰款等間接強制措施，敦促其遵守法律規(guī)定，而不該直接采取扣押財物、“封門落鎖”，甚至羈押等直接強制措施。

最后，我們對在疫情中犧牲生命、損失財產(chǎn)的人，應(yīng)該盡量給予補償。這不僅是法律規(guī)范的要求，也是德性倫理的期待。從法律規(guī)范來看，《突發(fā)事件應(yīng)對法》第61 條規(guī)定：“受突發(fā)事件影響地區(qū)的人民政府應(yīng)當根據(jù)本地區(qū)遭受損失的情況，制定救助、補償、撫慰、撫恤、安置等善后工作計劃并組織實施，妥善解決因處置突發(fā)事件引發(fā)的矛盾和糾紛?！睆牡滦詡惱韥砜?，濟弱扶傾是值得贊揚的美德，所以對于那些遭受突發(fā)公共衛(wèi)生事件沖擊，生活窘迫的家庭，我們當然應(yīng)該給予補貼，幫他們度過難關(guān)。

以上本文談到了針對突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)對的兩種迥異的態(tài)度。這兩種態(tài)度可以歸結(jié)為常態(tài)法和應(yīng)急法，其背后的倫理基礎(chǔ)是道義論和德性論。前者主張個人利益優(yōu)先，國家、集體應(yīng)該為個人服務(wù)，后者主張集體利益、國家利益更高，個人要為共同體做犧牲。鑒于中國獨特的歷史傳統(tǒng)和西方國家治理的弊病，我們應(yīng)該秉持德性論，當突發(fā)公共衛(wèi)生事件嚴重威脅大多數(shù)人的安全時，作為個人應(yīng)該尊重國家行使緊急權(quán)，采取隔離封城等嚴格的防控措施。作為國家也應(yīng)該在突發(fā)公共衛(wèi)生事件中盡力保障公民的生命、尊嚴和財產(chǎn)，盡量使用說服、教育、警告、罰款等間接強制措施，而少用扣押財物、“封門落鎖”等直接強制措施。此外國家還可以依法征調(diào)公民參與突發(fā)公共衛(wèi)生事件的應(yīng)對，緩解防控人手不足的問題，并對突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)對中犧牲或受損失的人給予補償。