趙 權(quán) 李丹寧

(東北林業(yè)大學(xué)文法學(xué)院，哈爾濱 150040)

無行為則無犯罪，過失犯的成立除結(jié)果外，還需要有實行行為。然而與故意犯所不同的是，刑法中沒有嚴(yán)格規(guī)定過失犯的實行行為，遂即使實行行為是過失犯構(gòu)成要件要素，過失犯的實行行為定型相比于故意犯也要緩和得多[1]。因此容易出現(xiàn)將事實結(jié)果直接認(rèn)定為損害結(jié)果，過當(dāng)?shù)恼J(rèn)定過失犯的情形。本文將分析學(xué)界對于過失實行行為存在形式的各種觀點(diǎn)，并探尋過失行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

一、過失犯實行行為存在的問題

我國《刑法》第15條規(guī)定了過失犯罪，將過失分為疏忽大意的過失和過于自信的過失，且強(qiáng)調(diào)需產(chǎn)生一定的結(jié)果同時有法律規(guī)定方能成立?？梢娫跅l文中，過失犯罪與故意犯罪、意外事件是根據(jù)行為人主觀心態(tài)來進(jìn)行劃分的，在過失犯罪中只規(guī)定了危害結(jié)果，并未對客觀行為進(jìn)行界定。與其稱為過失犯罪，不如改為犯罪過失更貼切。這一立法傾向?qū)е聦崉?wù)中由于法律中并未對行為進(jìn)行界定，因此法院在判決時客觀上難以認(rèn)定行為所違反的行為標(biāo)準(zhǔn)，而主觀上的責(zé)任問題因有法律明確規(guī)定更容易界定，最終出現(xiàn)普通過失犯主觀判斷先于客觀判斷的問題。然而根據(jù)犯罪的階層性，應(yīng)該先客觀后主觀，先違法后有責(zé)。在客觀層面，先判斷行為是否違反了結(jié)果回避義務(wù)，是否存在過失實行行為；進(jìn)而在主觀層面判斷行為人是否有疏忽大意或者過于自信的過失責(zé)任。如此才能最大程度做到罪刑法定，不至于出現(xiàn)因思想而獲罪的極端案件。

對于業(yè)務(wù)過失犯，法律中常規(guī)定需先違反相應(yīng)的管理法規(guī)，因此實務(wù)中出現(xiàn)業(yè)務(wù)過失犯實行行為判斷形式化的問題。以交通肇事罪為例，以交通責(zé)任事故認(rèn)定書來確定刑事責(zé)任的判斷方式并不罕見，而交通責(zé)任事故認(rèn)定書只是交通管理部門根據(jù)交通法規(guī)作出的行政責(zé)任認(rèn)定，違規(guī)行為未必具有實質(zhì)的法益侵害性，因此行為是否屬于刑法上的實行行為需要實質(zhì)的判斷，而非違反行政責(zé)任+有危害結(jié)果便成為刑法的處罰對象。如無證駕駛行為，在行政法范圍內(nèi)確屬于違法行為，在交通責(zé)任認(rèn)定時大概率會承擔(dān)較大責(zé)任，但若該行為人駕駛技術(shù)一流且全程無其他違法行為，那么該無證駕駛行為并未創(chuàng)設(shè)法所不允許的危險，此違反交通法規(guī)的行為并不具有法益侵害性。不同部門法之間所要保護(hù)的對象和調(diào)整的社會關(guān)系并不全然相同，刑法的目的在于保護(hù)法益，并非其他部門法的結(jié)果加重條款，因此僅以行政責(zé)任劃分來判斷刑事違法的方式不可取，應(yīng)先確定行為具有法益侵害性后判斷該行為為過失犯罪所產(chǎn)生特定結(jié)果的實行行為，此種過失犯違法性的實質(zhì)化判斷才更周全。

對過失犯實行行為認(rèn)識的欠缺源于理論中相關(guān)研究的不足，因此有必要加強(qiáng)對過失犯實行行為的理論研究，以此為實務(wù)認(rèn)定提供有利思路。

二、過失犯實行行為的觀點(diǎn)述評

(一)過失實行行為否定說的批判

否定說認(rèn)為過失犯的成立以產(chǎn)生危害結(jié)果為前提，在沒有危害結(jié)果時討論實行行為沒有意義，因此否定了過失犯實行行為的獨(dú)立性。然而無行為則無犯罪，過失犯的成立除結(jié)果外，還需要有實行行為。將過失犯的認(rèn)定過于依附結(jié)果，無法為國民行為提供指引，增加了普通人行為預(yù)測的難度，也容易引起過失犯罪不當(dāng)擴(kuò)大的局面。犯罪是行為的犯罪而非行為人的犯罪，雖然刑法中沒有嚴(yán)格規(guī)定過失犯的實行行為，相比于故意犯，過失犯實行行為難以被類型化，但也要承認(rèn)過失行為的獨(dú)立性，不能僅把危害結(jié)果作為衡量過失犯的標(biāo)準(zhǔn)，從而忽視對引起結(jié)果的行為的判斷。

(二)過失實行行為事后認(rèn)定說的疑問

該說與上述否定說的觀點(diǎn)類似，以過失犯實行行為難以定型化為由，認(rèn)為在結(jié)果出現(xiàn)前實行行為作為構(gòu)成要件被討論的意義并不大，只有在結(jié)果出現(xiàn)后，實行行為才值得被討論。此種觀點(diǎn)忽視了行為的獨(dú)立價值，在構(gòu)成要件中，行為與結(jié)果是兩個獨(dú)立的要素，不存在行為依附于結(jié)果這種可能，實行行為的判斷考察是否具有法益侵害性或者法益侵害可能，屬于事前和事中的判斷，在結(jié)果出現(xiàn)后倒推行為的做法，也會不當(dāng)擴(kuò)大過失犯的處罰范圍。

(三)故意與過失實行行為一致說的興起與質(zhì)疑

張明楷教授指出：“構(gòu)成要件要素的行為，只能是具有侵害法益危險或者造成法益侵害結(jié)果的行為，而不是其他意義上的行為。”[2]同時，其通過對刑法條文的對比，得出過失犯與所對應(yīng)的故意犯的客觀構(gòu)成要件相同的結(jié)論，只需判斷結(jié)果能否歸屬于行為人的行為，行為是否符合相應(yīng)犯罪的構(gòu)成要件，之后再對違法性與有責(zé)性進(jìn)行判斷[3]。故意與過失實行行為一致說來源于舊過失論，舊過失論以結(jié)果無價值為立場，將過失的本質(zhì)確定為違反結(jié)果預(yù)見義務(wù)。在如今的風(fēng)險社會，業(yè)務(wù)故意犯與業(yè)務(wù)過失犯的實行行為并不相同。如常見的交通“碰瓷”行為，如果僅從客觀層面來看，行為人的行為合法合規(guī)，但從主客觀一致的角度來看，因為行為人的惡意故意從而導(dǎo)致一場本不該發(fā)生的事故出現(xiàn)，此時此種行為成為故意犯的實行行為。而對于業(yè)務(wù)過失犯而言，某些具有危險的業(yè)務(wù)行為，只要其操作合法，即使產(chǎn)生了具有預(yù)見可能性的不利的結(jié)果，刑法也不會歸責(zé)于行為人。普通故意犯與過失犯的實行行為也不相同。以故意殺人罪與過失致人死亡罪為例，在客觀層面擊打頭部、心臟等脆弱部位更易被認(rèn)定為故意殺人，除打擊部位外，打擊工具、打擊力度、打擊時間、周圍環(huán)境等都會影響故意與過失的判定，這和故意犯與過失犯實行行為相同的觀點(diǎn)并不一致。

(四)過失實行行為特定說的發(fā)展與爭議

過失實行行為特定說是在吸收新過失論的基礎(chǔ)之上，承認(rèn)過失犯實行行為的獨(dú)立性，規(guī)定其是對客觀注意義務(wù)的違反，并視其為與故意犯實行行為相并列的行為類型。雖然過失實行行為特定說為過失犯實行行為的獨(dú)立認(rèn)定做了很多努力，但仍有爭議。首先體現(xiàn)在法律條文中。反對該說的認(rèn)為《刑法》第15條僅規(guī)定了過失犯的主觀要素，也即默認(rèn)過失犯與故意犯實行行為一致、僅在主觀上有區(qū)別。對此，支持該說的認(rèn)為“應(yīng)當(dāng)預(yù)見”和“已經(jīng)預(yù)見”已經(jīng)表明了該行為具有法所不允許的危險，是對過失犯客觀要素的要求，“疏忽大意”和“輕信”是對過失犯主觀要素的規(guī)定，此種解釋將第15條描述為對過失犯客觀與主觀的雙重認(rèn)定。其次體現(xiàn)在規(guī)范論上。特定說認(rèn)為過失實行行為是對結(jié)果回避義務(wù)的違反，主張故意與過失實行行為一致說的學(xué)者認(rèn)為故意行為同樣違反社會的行動準(zhǔn)則，與過失行為一樣受約束。但如前述所言，在某些業(yè)務(wù)行為中，特殊情況下會出現(xiàn)行為客觀上未違反規(guī)范，但主觀上持故意態(tài)度，從而控制整個事件發(fā)展的情形。此種情況雖然少見卻不能忽視，刑法是一門精細(xì)的學(xué)科，在認(rèn)定過程中應(yīng)該不斷地完善理論，以增強(qiáng)解決包括特殊極端事件在內(nèi)的所有事件的水平。最后體現(xiàn)在成立范圍上。有觀點(diǎn)指出過失犯實行行為不是采取直接定義的方式，而是以行為違反客觀注意義務(wù)來說明的方法過于形式化，在具體應(yīng)用中存在難以界定的問題[4]。由于科技的發(fā)展使社會中出現(xiàn)很多非違法性的風(fēng)險行為，為了生活便利從而產(chǎn)生被允許的風(fēng)險也已成事實[5]，由此相關(guān)學(xué)者在對該說進(jìn)行深入研究的過程中，認(rèn)為違反客觀注意義務(wù)只是過失實行行為的形式要件，除此之外也要在實質(zhì)層面考察行為的法益侵害性或者法益侵害可能。

綜上，通過對目前過失犯實行行為的各觀點(diǎn)進(jìn)行分析和評論，可以得出過失實行行為特定說更為合適。承認(rèn)過失犯實行行為的獨(dú)立性，肯定過失行為與故意行為的差異，以行為標(biāo)準(zhǔn)來界定過失行為的界限，不僅能夠明晰過失犯成立的標(biāo)準(zhǔn)，還能保護(hù)國民預(yù)測可能性，以此在行為未違反標(biāo)準(zhǔn)但仍產(chǎn)生損害結(jié)果時，在違法性層面就予以否認(rèn)，最大程度保護(hù)相關(guān)從業(yè)人員的活動自由。同時也要承認(rèn)，特定說仍有一定的局限，過失犯的行為不如故意行為容易被類型化，以目前的理論與立法技術(shù)來說無法給出一個周全的定義。不能忽視違反注意義務(wù)這一說明方法在過失實行行為類型化判斷上所做出的努力，同時也要繼續(xù)細(xì)化完善該理論，使過失實行行為的判斷更加準(zhǔn)確，使其更具有可操作性，以下將對過失犯實行行為的認(rèn)定做詳盡闡述。

三、過失犯實行行為認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)

因過失犯都是結(jié)果犯，未遂不受處罰，因此結(jié)果的出現(xiàn)是實行行為認(rèn)定的前提。依據(jù)過失實行行為特定說，將違反注意義務(wù)作為過失實行行為內(nèi)容在大方向上沒有問題，同時為了解決注意義務(wù)違反說的形式化弊端，將客觀歸責(zé)理論中關(guān)于行為的實質(zhì)判斷嵌入其中，不失為一種好的結(jié)合。

(一)前提要件：危害結(jié)果的出現(xiàn)

過失犯罪研究的主要任務(wù)就是判斷結(jié)果與行為達(dá)到何種程度的關(guān)聯(lián)需要受到法律規(guī)制，因此危害結(jié)果的出現(xiàn)便是過失行為開始認(rèn)定的前提，不存在不法結(jié)果過失行為便沒有任何法律意義。但同時要意識到，過失行為是結(jié)果發(fā)生的原因，在邏輯上是先行為后結(jié)果。因此過失行為的判斷不應(yīng)被忽視，也不能僅靠結(jié)果來定型，而應(yīng)該有自身的判斷方式。

(二)形式要件：注意義務(wù)的違反

注意義務(wù)存在的形態(tài)可以以是否成文劃分為兩種，成文的如法律、法規(guī)、條例、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)等，不成文的如道德、習(xí)慣等，其中成文的內(nèi)容更具有明確性，對于某一行為是否違反注意義務(wù)更容易分辨，反之不成文的內(nèi)容較難用統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)衡量。

首先，刑法中直接規(guī)定注意義務(wù)的過失犯。如第115條第2款、第119條第2款等，第1款皆為該罪的故意犯，在這種情形中，故意犯與過失犯的客觀構(gòu)成要件要素相同，所違反的注意義務(wù)清晰明了，引用刑法條文便可直接判斷。

其次，在我國刑法中直接對于注意義務(wù)的明確規(guī)定較少，多采用空白罪狀的形式援引其他法律條文，以保證刑法的穩(wěn)定性與簡潔性。以典型的交通肇事罪為例，刑法第133條規(guī)定：“違反交通運(yùn)輸管理法規(guī)，因而發(fā)生重大事故……處……”可以看出交通肇事罪的注意義務(wù)需要依照相應(yīng)的行政法規(guī)，這種情形在業(yè)務(wù)行為中并不少見，大多業(yè)務(wù)行為為了規(guī)范生產(chǎn)或者技術(shù)安全都存在相應(yīng)的行業(yè)條例或者管理規(guī)定，并且因違反此種規(guī)定造成損害而構(gòu)成犯罪的情形也在不斷增多。因此可以說業(yè)務(wù)行為的注意義務(wù)較為明確，但要注意并非違反相應(yīng)條例或者行政法規(guī)就符合刑法上的注意義務(wù)的違反標(biāo)準(zhǔn)。例如擅自改變車身顏色未進(jìn)行登記申請的行為，雖違反交通法規(guī)的規(guī)定，但與發(fā)生交通事故并無任何關(guān)聯(lián)，改變顏色既未影響車的使用性能，也未降低駕駛?cè)说目刂颇芰?。因此，注意義務(wù)在形式上相通，但存在刑法化的問題，過失行為還需要進(jìn)一步的實質(zhì)判斷。

最后，對于不成文的習(xí)慣和常理的違反在認(rèn)定上有較大困難。如刑法第233條過失致人死亡罪，對于這種未對犯罪行為加以具體表述的簡單罪狀，其定型化更為困難，不僅造成損害結(jié)果的方式變化多樣難以窮盡，其本身保護(hù)的法益人的生命安全所對應(yīng)的注意義務(wù)也具有宏觀性。此時只能依靠法官依據(jù)案件具體細(xì)節(jié)及客觀情況，以一般人的行為準(zhǔn)則根據(jù)案發(fā)時的角度綜合分析，以此查明行為與結(jié)果的因果關(guān)系，區(qū)分過失與意外，將有注意義務(wù)但并未遵守的行為認(rèn)定為過失行為。

(三)實質(zhì)要件：客觀歸責(zé)理論的運(yùn)用

在風(fēng)險社會下，新過失論和客觀歸責(zé)理論都將過失犯不法的判斷重點(diǎn)落在過失行為上，即以過失實行行為為中心，限制過失犯的成立。具體而言，當(dāng)行為違反了注意義務(wù)或者難以界定時，便需要運(yùn)用客觀歸責(zé)理論中不被允許的危險、信賴原則等進(jìn)行實質(zhì)判斷，對難以定型化的行為予以更加精確地判斷，同時對過失責(zé)任的擴(kuò)張進(jìn)行限制。

1.創(chuàng)設(shè)不被允許的危險

事實行為之所以被法律所規(guī)制，是因為其具有造成法律所禁止的危害結(jié)果的危險性，故意行為也是如此。只不過因過失犯在主觀上的惡意程度比較輕，所以在未造成不法結(jié)果前不予追究刑事責(zé)任。如此，過失實行行為的實質(zhì)判斷標(biāo)準(zhǔn)便是行為是否創(chuàng)設(shè)了法所不允許的危險。一行為即使違反了注意義務(wù)，但結(jié)合行為人的其他行為、客觀環(huán)境等因素便可能已經(jīng)將危險消除或者并未產(chǎn)生需要保護(hù)的法益，此時便要在實質(zhì)上否定創(chuàng)設(shè)了不被允許的危險，如此產(chǎn)生的結(jié)果便與該行為無關(guān)，否認(rèn)過失實行行為的存在。實行行為的內(nèi)容應(yīng)體現(xiàn)為具有侵害法益的現(xiàn)實危險，在具體案件中需要綜合考慮發(fā)生的時間、地點(diǎn)、周圍環(huán)境以及行為人主觀上的不注意程度等情況，如大風(fēng)天在滿是樹木的地方生火或者吸煙，這種看起來只是“輕微”違反注意義務(wù)的行為確有極大的現(xiàn)實危險，已經(jīng)具備了實行行為的本質(zhì)；反之如在無人的荒漠中超速駕駛，雖已經(jīng)明確違反相應(yīng)法規(guī)，但現(xiàn)實危害性極低，很難上升為過失實行行為。

2.信賴原則

允許的危險這一概念之所以被人們所接受，不僅在于每個人自己要有相應(yīng)的預(yù)防措施，同時其他社會參與者也都按照該規(guī)則行事，此時這種危險便被允許存在，這就是信賴原則[6]。適用信賴原則的情形在于行為人已經(jīng)履行相應(yīng)的注意義務(wù)，也即解決在發(fā)生事故時的注意義務(wù)“分配”問題。例如在交通事故中，行為人僅在內(nèi)心進(jìn)行“信賴”是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，其在客觀上需要遵守相應(yīng)的交通規(guī)則，承擔(dān)自己那一份的注意義務(wù)，這樣才有信賴的存在，信賴社會中其他人也會遵守規(guī)則，如此在規(guī)則的范圍內(nèi)自由駕駛。若行為人違反交通規(guī)則，便是未負(fù)擔(dān)社會標(biāo)準(zhǔn)所要求的危險，而去創(chuàng)設(shè)了不被允許的危險，此時該行為便具有可責(zé)難性。在其他領(lǐng)域，信賴原則為團(tuán)體實行分工，即將每個人的工作內(nèi)容所對應(yīng)的責(zé)任劃分清晰，以此解決過失犯罪中注意義務(wù)混淆不清的問題。

3.不允許危險歸責(zé)的排除

結(jié)果超出規(guī)范保護(hù)目的范圍。產(chǎn)生危害結(jié)果且行為創(chuàng)設(shè)了危險，但結(jié)果不是該行為所創(chuàng)設(shè)的危險的實現(xiàn)，也即構(gòu)成要件結(jié)果未實現(xiàn)，過失實行行為仍不能成立。如過失致人重傷，傷者在醫(yī)院救治時不幸遇到大火而斷送生命，失去生命的結(jié)果便不可歸責(zé)于行為人的傷害行為，此案件中行為人行為不對死亡結(jié)果負(fù)責(zé)，也即過失行為與結(jié)果一定同屬于一個構(gòu)成要件內(nèi)。過失犯的判定容易陷入結(jié)果歸責(zé)的誤區(qū)，產(chǎn)生結(jié)果、具備因果關(guān)系同時行為創(chuàng)設(shè)了危險，一系列條件使判斷者直接認(rèn)定犯罪的成立，從而影響案件的公平公正。規(guī)范保護(hù)目的這一理論延長了不法判斷的過程，增加了對結(jié)果的再一次審查，細(xì)化了不法的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，對創(chuàng)設(shè)危險的行為乃至信賴原則都進(jìn)行了一定的限制。

結(jié)果發(fā)生不可避免。對于不具有避免可能性的行為，如甲在高速公路上超速行駛，一行人忽然出現(xiàn)在車前，甲因躲閃不及致行人死亡，事后查明即使甲在高速公路上按規(guī)定速度駕駛汽車，面對行人的突然出現(xiàn)仍會導(dǎo)致悲劇發(fā)生，此時便不應(yīng)將行人的死亡結(jié)果歸于甲的超速行駛上。立法者對于一些可能會產(chǎn)生有害結(jié)果但不能被禁止的行為設(shè)定了注意義務(wù)，是希望通過行為人遵守注意義務(wù)從而避免悲劇的發(fā)生，因此即使行為人的行為創(chuàng)設(shè)了不被允許的危險，并產(chǎn)生了相應(yīng)的損害結(jié)果，只要該結(jié)果的發(fā)生無法避免，過失行為便沒有歸責(zé)的必要。