渠澄

一、問題的提出

2020年2月29日，在江蘇無錫，全球首例新冠肺炎患者肺移植手術成功；此后，在湖北、浙江等地新冠肺炎患者肺移植手術成功、順利出院的報道也接踵而至。人體器官移植作為生命科技的重要分支，在“疫情大考”中擔當重任，挽救了一個又一個患者的生命，受到了社會各界的廣泛關注。

人體器官移植技術在造福人類的同時，與之相關的犯罪也隨之滋生。中國醫(yī)院協(xié)會健康醫(yī)療大數據應用管理專業(yè)委員會2022年學術年會所公布的數據顯示，近年來，中國每年都有近10萬人等待接受器官移植[1]；而根據《中國器官移植發(fā)展報告（2020）》①，2020年僅17897人成功接受了器官移植[2]，我國器官移植正處于供求極度不平衡的困境。許多不法分子正是利用這種懸殊的供求關系謀求巨額利益——通過非法手段獲取他人器官，再以高價轉賣的方式賺取高額差價利潤，其破壞了器官移植的倫理秩序與醫(yī)療管理秩序，侵犯公民的身體健康權益，具有嚴重的社會危害性。

當前，進一步加強對人體器官移植中犯罪行為的刑法應對確有必要；但刑法的嚴厲性，也決定了其只能作為最后一道防線，故如何實現(xiàn)刑法謙抑性，為新興技術預留足夠的發(fā)展空間，以保障個人、社會、國家的基本法益的平衡，是當今亟待解決的課題。

二、人體器官移植中犯罪行為的基本界定

（一）“人體器官”的內涵與外延

從生物學及醫(yī)學視角看，“人體器官”的內涵確定且清晰，即指人體內由兩種以上組織按一定次序聯(lián)合形成、以行使特定功能的結構單位。[3]回歸至法學領域，“人體器官”的內涵則較為復雜，至今仍未形成普遍接受的統(tǒng)一定義，目前主要分為狹義與廣義兩種學說：所謂“狹義說”即指生物學及醫(yī)學定義下的人體器官；而“廣義說”所指，則不僅包括狹義意義上的人體器官，還包括人體組織或人體細胞。[4]

我國《人體器官移植條例》采取“對人體器官狹義說”，即具有特定功能的心臟、肺臟、肝臟等器官的全部或者部分，并不包含人體細胞以及角膜、骨髓等人體組織；而在刑法及相關司法解釋中卻并未出現(xiàn)關于“人體器官”概念界定的條文，這便引發(fā)刑法學界的觀點爭鳴，其具體分為以下兩派。

一派持“廣義說”，持此種觀點的學者內部也存在一定分歧。陳洪兵教授認為，刑法對一個概念的界定可以在行政法規(guī)的基礎上進行適度擴張，所以“人體器官”除了包括行政法規(guī)所規(guī)定的具有特定功能的器官外，還應包括人體細胞與人體組織。[5]熊永明教授則指出“人體器官”的內涵所指，應包括狹義意義上的器官，但又不限于此，還應包括人體組織。[6]張明楷教授則采用更為謹慎的“廣義說”，除了指狹義意義上的人體器官外，只有角膜、皮膚這兩種人體組織可以被納入人體器官的范疇。[7]可以看出，即使同樣持廣義說，但各位學者對人體器官進行擴大解釋的程度也不盡相同。而另一派持“狹義說”的學者則認為，人體器官的范圍應與現(xiàn)有行政法規(guī)保持一致。例如，趙秉志教授認為，由于前置法尚未針對人體組織、人體細胞的移植進行專門的規(guī)定，故而在刑法領域隨意擴大人體器官的范圍有違于刑法的解釋原則。[8]

筆者認為，在對相關犯罪的認定中，采取“廣義說”看似有利于擴大刑法的應對范圍，但將其置于現(xiàn)階段有關人體器官移植的整體立法體系中來看，是有違刑法謙抑性的。

一方面，人體器官移植技術應以生物學的相關理念為基本遵循。在生物學領域，人體器官、人體組織、人體細胞分處不同的概念所指層級，故將處于下位概念所指的人體組織、人體細胞納入處于上位概念所指的人體器官的范疇，顯然不合邏輯。

另一方面，采用“人體器官的狹義說”與二次違法性原則相契合?；谛谭ê蠖芊ǖ男再|，一個行為被認定為犯罪須具備二次違法性。統(tǒng)覽當前我國人體器官移植的相關法律法規(guī)，僅《人體器官移植法》這一行政法規(guī)對“人體器官”進行了明確界定。故以現(xiàn)有的前置法規(guī)定為基礎，從應然的視角來看，刑法對“人體器官”內涵的界定只能小于等于前置法，否則將違反二次違法性原則，司法公正也難以得到保障。因此，在現(xiàn)有的法律框架內，采用“狹義說”更具合理性；而至于前置法的規(guī)定是否一定具備合理性，這是在“人體器官移植之刑法應對的困境探析”部分需要討論的問題。

（二）人體器官移植中之犯罪行為的界定

在刑法學領域，人體器官移植同樣存在狹義與廣義之分，兩種概念界定的主要區(qū)別在于應涵蓋生命科技實施過程中的哪些環(huán)節(jié)。狹義的人體器官移植僅包括人體器官的植入行為，而廣義的人體器官移植則涵蓋該項技術實施過程中由始至終的各個環(huán)節(jié)。[9]

人體器官移植技術體系架構龐雜，從人體器官的捐獻與摘取，到保存與運輸，再到匹配與植入等，均需要醫(yī)學組織機構、器官移植中的供體與受體三方的通力合作，整個流程環(huán)環(huán)相扣，不可割裂而談。此外，上述各項環(huán)節(jié)均可能出現(xiàn)違法犯罪行為，例如在摘取的過程中可能出現(xiàn)強行摘取，嚴重損害被摘取人生命健康的情形；在摘取后的運輸、保存環(huán)節(jié)，可能會出現(xiàn)器官倒買倒賣，嚴重危害醫(yī)療、社會管理秩序等情形。故上述環(huán)節(jié)均應受到刑法監(jiān)管，以保障各方的合法權益，并推動人體器官移植合法開展?？梢?，對人體器官移植作廣義理解更具周全性與合理性。

故而在本文中，“人體器官移植”是指以治療為目的，在依照法律規(guī)定與遵循捐獻人意愿的基礎上實施的、由供體的器官捐贈和醫(yī)療機構的器官摘取、植入、運輸與匹配等環(huán)節(jié)相結合而構成的綜合性醫(yī)療行為；[10]基于此，“人體器官移植中的犯罪行為”則是指由有關單位或者個人實施的，發(fā)生于器官的捐獻與摘取、保存與運輸、匹配與植入等任一環(huán)節(jié)，具有嚴重社會危害性且應當受到刑事處罰的各種行為。

三、廓清人體器官移植中之犯罪行為罪名的適用爭議

基于前述對“人體器官移植中之犯罪行為”的界定，從人體器官的捐獻與摘取到分配與買賣，再到保存與運輸等整個過程，均存在違法犯罪行為出現(xiàn)的可能。對此，刑法設置了不同罪名予以規(guī)制，其中可能適用于摘取、買賣環(huán)節(jié)的故意傷害、故意殺人罪以及組織出賣人體器官罪，由于欠缺嚴密的條文規(guī)定，致在實踐中面臨諸多問題與爭議。故下文將以此為聚焦點，有針對性地廓清人體器官移植中犯罪行為刑法應對的適用難題。

（一）組織出賣人體器官罪的司法適用問題

1.“組織”是否僅限于平和手段。

對人體器官移植的司法應對進行研究，應建立在準確把握《刑法》第二百三十四條之一各條款適用關系②的基礎之上。由于第二百三十四條之一的第二款明確對未經被害人同意而強迫摘取其器官的情形進行了規(guī)定，故有學者認為其第一款所規(guī)定的組織出賣人體器官罪的行為方式僅限于以平和方式，即應在獲得被害人同意的基礎之上進行。[11]在這種觀點下，根據被害人對器官買賣所持態(tài)度，分別適用不同的罪名：若出賣器官的行為基于被害人同意，便選擇適用組織出賣人體器官罪；若出賣器官行為并未得到被害人承諾，則應選擇適用故意傷害罪或故意殺人罪。如此認定看起來邊界似乎分明且周延，但實際上卻存在以下不合理之處。

一是，這種認定方式會在認識錯誤的情形下出現(xiàn)規(guī)制漏洞。在人體器官買賣犯罪中，認識錯誤的情況可能表現(xiàn)為：行為人誤認為器官供體同意而實施了摘取并出賣的行為。從主觀層面看，行為人的確具有組織出賣人體器官的故意；但從客觀層面看，倘若認為組織出賣人體器官罪的成立必須建立在供體同意的基礎上，那么顯然這種認識錯誤的情形并不符合這一要求，故而也便無法適用組織出賣人體器官罪來規(guī)制。而從故意傷害罪的視角來看，此種情形也會因為不具備相應的主觀故意而無法適用該罪名，但種行為顯然會對被害人的生命健康造成嚴重危害，且達到了需要刑法規(guī)制的程度。因此，若將組織出賣人體器官罪的認定建立在獲得供體同意的基礎上，可能會形成刑法規(guī)制漏洞。

二是，相對于供體同意情形下適用組織出賣人體器官罪所規(guī)制的行為來說，未經供體同意而摘取并出賣其器官的行為更具社會危害性，但這種違法性更強的行為卻無法受到與之匹配的刑罰，在某些情形下刑罰甚至比前者更輕緩③，這顯然不具備合理性。

三是，依據《刑法》第二百三十四條之一的第二款的規(guī)定，未經供體同意摘取器官，只有造成供體輕傷以上結果的才能構成故意傷害罪，否則只能按無罪處理。而根據前述認定方式，在未經供體同意摘取器官的情形下，只存在故意傷害、故意殺人罪的適用空間，如此將導致非法摘取人體器官但未造成傷亡結果的行為逃脫刑法制裁。

綜上，組織出賣人體器官罪中所規(guī)定的相關實行行為，應既包括已得到供體承諾的平和方式，也可以包括以未得到供體承諾的強制手段，唯此，前述問題才能得到合理解決。

2.“被組織者”范圍之界定。

在組織出賣人體器官罪的適用中，“被組織者”作為犯罪對象，對其認定也是非常重要的一環(huán)。

其一，應明確被組織者的宏觀范圍?！敖M織”一詞在刑法分則出現(xiàn)的頻率較高，且內涵豐富，而與之相對應的“被組織者”也因此呈現(xiàn)不同的含義，例如在非法組織賣血罪中，被組織者為被害人；在組織賣淫罪中，被組織者為一般違法者；而在組織、領導、參加恐怖組織罪中，被組織者則為犯罪人。筆者認為，組織出賣人體器官罪中被組織者的性質與非法組織賣血罪中組織者的性質相似；所謂“組織”就是指通過各種手段使他人出賣人體器官的行為，而供體作為本行為的直接作用對象，其生命健康權必然會受到侵犯，故而本罪中的被組織者為被害人。

其二，被組織者的人數不必須為多人，僅被組織一人也可成立組織出賣人體器官罪。由于器官匹配成功并非易事，故而司法實踐中不乏只促成一單器官交易生意就被逮捕的犯罪分子；而若以組織多人為標準，前述情形就顯然不能適用本罪名，但該摘取出賣之行為也因經過被害人同意而排除故意傷害的適用，這便會造成刑法規(guī)制的真空狀態(tài)。根據前述對“組織”概念的解讀，組織出賣人體器官者并非通常意義上的組織犯、集團犯，故而“被組織者”的概念也當作出相應的調整，不應再局限于多人的情形。

綜上，“被組織者”應為無數量限制的被害人（供體）。

3.犯罪客體爭議之厘清。

對于組織出賣人體器官罪中的犯罪客體，學界一直存在觀點爭鳴。有學者認為本罪的客體為單一客體，有的則認為是復雜客體，且這兩派觀點內部也是分歧迭出。就單一客體說而言，主流觀點認為本罪所侵犯的是公民的身體健康權[12]；此外還有學者認為本罪的客體僅僅是國家器官移植管理秩序[13]。就復雜客體說而言，有的學者指出，組織出賣人體器官罪既會對公民的生命健康權造成侵害，還會破壞國家對人體器官移植的管理秩序[14]；此外還有學者認為本罪所侵犯的客體應為人體器官的不可買賣性及社會管理秩序[15]。筆者認為，組織出賣人體器官罪所侵犯的客體應界定為復雜客體，具體來說應為公民的生命健康權以及國家對人體器官移植的管理秩序。原因如下：

一是，本罪的客體并不包括社會管理秩序。不可否認的是，組織出賣人體器官的行為肯定會使包括國家對人體器官移植管理秩序在內的社會管理秩序受到侵害，但這也只能看做是該行為的一種附帶后果[16]，并不能上升為犯罪客體。

二是，本罪的客體并不包括器官的不可買賣性。本罪設立的目的并非要對單純的收買和出售器官的行為進行懲罰，而是僅對組織出賣的行為進行規(guī)制。但單純的收買與出售器官的行為其實也會對器官的不可買賣性造成侵害，倘若認為組織出賣人體器官罪的犯罪客體為器官的不可買賣性，那么就應該一以貫之地將單純的收買與出售器官的行為納入刑法的規(guī)制范疇，這顯然不具合理性。

三是，本罪的客體為公民生命健康權及國家對人體器官移植的管理秩序。第一，在組織出賣人體器官罪中，行為人往往通過暴力、威脅、欺騙等手段摘取被害人的器官；此外，摘取行為往往發(fā)生于犯罪分子自租的場地內，實施摘取行為者大多沒有相關資質及技術背景支持，摘取行為并不能達到相關醫(yī)療規(guī)范的標準。第二，鑒于器官移植技術的復雜性和高風險性，我國出臺了諸多法律法規(guī)用以規(guī)范器官移植技術的開展，形成了較為完備的人體器官移植技術管理體系；而組織出賣人體器官的行為以獲利為目的，且其手段、方式嚴重違背了相關立法規(guī)定，擾亂了國家對人體器官移植的管理秩序。

4.犯罪主體范圍爭議之厘清。

從法律條文的規(guī)定來看，本罪的設置所針對的是個體，單位犯罪并不在本罪的規(guī)制范圍內，故而有學者指出沒有規(guī)定單位犯罪的情形是此次刑法修正案的疏漏之處，主張立法對單位犯罪的情形進行補充規(guī)定[17]。但事實上，未規(guī)定單位犯罪的情形是基于現(xiàn)實的選擇，而并非立法的疏漏。統(tǒng)觀刑法分則中的單位犯罪，立法大都建立在單位已成為此種犯罪中常見主體的基礎上，而反觀組織出賣人體器官犯罪領域，與普遍存在的自然人犯罪相比，單位犯罪的情形可以說是微乎其微。進一步講，倘若真的出現(xiàn)了單位組織出賣人體器官罪的情形，刑法也并非無計可施，根據2014年頒布的《全國人民代表大會常務委員會關于〈中華人民共和國刑法〉第三十條解釋》，對于單位實施犯罪的，完全可以依照組織出賣人體器官罪的相關規(guī)定對涉案自然人進行制裁。

5.既遂標準之界定。

對于本罪既遂的標準，學界存在兩種對立的觀點——“結果犯說”和“行為犯說”[18]?！敖Y果犯說”主要以張明楷教授的觀點為代表，其認為既然組織出賣人體器官罪所涉的要保護法益為公民的生命健康權，故就只有當該法益受到切實傷害時，才能認定為本罪的既遂；[19]質言之，即使行為人實施了招募、雇傭、引誘等組織行為，但只要尚未進行到摘取器官這一環(huán)節(jié)，那么其行為最終也只能定性為組織出賣人體器官罪的未遂；但筆者認為應將本罪理解為行為犯。

首先，從本罪的條文規(guī)定可以看出，《刑法》并未采取傳統(tǒng)結果犯的表述方式，即并未強調造成何種結果的才能適用組織出賣人體器官罪，故而將本罪理解為行為犯是緊貼立法條文的選擇。

其次，雖然本罪名的構成包含“組織”和“出賣”兩個不同含義的動詞，但本罪實為單一行為類型，具體來說為縮短的二行為犯。在組織出賣人體器官罪中，行為人的組織行為與出賣行為常合二為一，出賣也多被看為組織的一部分，與其將出賣看做一種獨立的行為，不如將其看做組織的目的，如若不是為了促成供體出賣器官從而賺取高額利潤，又何須費盡心思地進行組織？因而在本罪中，只要行為人帶著促成供體出賣器官的目的，實施了前文所述的組織行為，便應認定為犯罪既遂。

（二）故意傷害、故意殺人罪的司法適用問題

1.“欺騙”之界定。

在人體器官移植語境內，“欺騙”主要是指供體作出同意他人摘取其器官決定時所依據的事實，與實際摘取時的事實存在差別。根據錯誤的不同內容，可以分為法益處置的錯誤和動機錯誤[20]?！胺ㄒ嫣幹玫腻e誤”主要是指供體基于他人虛假承諾而錯誤地處置了自己的生命健康權這項法益，或者是對實際行為侵害自己法益的程度產生錯誤認知。這種情況下之欺騙屬于本條款中所規(guī)定之“欺騙”。具體來說包括但不限于：事先欺騙供體摘取的是A器官，實則所摘取的是B器官；事先欺騙供體要摘取的器官為可再生器官，供體基于此種對法益侵害的程度作出了承諾，但事實上該器官并非可再生，實際上對法益所造成的侵害遠大于供體事先承諾時的認知。上述情況均應認定為欺騙，并以故意傷害、故意殺人罪論處。而動機的錯誤在實踐中主要表現(xiàn)為：在捐贈器官的談判時，供體得到可以獲得一定數額補償的承諾，基于這種承諾供體作出了捐獻器官的決定，但事后其并未得到約定數額的補償。在這種情況下，由于被害人是在對自己捐獻器官的性質、內容等均明確知悉的情況下作出了同意捐獻的決定，故其對法益關系并不存在認知錯誤，只不過是其捐獻的動機最終沒能實現(xiàn)，所以此種情形并不構成本條款中所規(guī)定的“欺騙”；而從另一角度考慮，也可以以詐騙罪來對相關行為人進行規(guī)制。

2.犯罪對象范圍爭議之厘清。

值得一提的是，《刑法》第二百三十四條之一的第二款對摘取未成年人器官的情況進行了規(guī)定，而同樣作為社會弱勢群體的精神病人卻未被寫進該規(guī)定中，引發(fā)學界質疑。事實上，該條款雖規(guī)定了摘取未成年人器官、欺騙、強迫捐獻等不同的情形，但實質均屬于“未經本人同意”這一大類，故可以將其理解為注意規(guī)定；同樣的，精神病人即使同意捐獻器官，但是該決定也因其不具備相關行為能力而不發(fā)生任何效力，此時的摘取行為實質上仍等同于未經供體同意的摘取，顯然可以直接適用故意傷害罪或故意殺人罪，這種用現(xiàn)有法條可以消化的行為也就沒有必要通過補充立法來應對。

（三）組織出賣人體器官罪與故意殺人、故意傷害罪的適用界分

當前在司法實踐中，針對組織出賣人體器官罪與故意殺人、故意傷害罪已形成了一套較為固定的認定與適用流程，即只要行為人實施了《刑法》第二百三十四條之一的第二款條文中所表述的幾種情形，便適用故意傷害、故意殺人罪。從表面看，的確可以簡化認定流程，在一定程度上降低案件的審理難度，但細究之，該認定模式并不合理。

由前述對組織出賣人體器官罪的行為方式的考察可知，“組織”并不限于以平和的方式，通過強迫、欺騙的手段組織出賣人體器官亦是實踐中可能出現(xiàn)的情形。當行為人以得到供體承諾的平和方式組織出賣人體器官都構成犯罪時，以性質更為惡劣的脅迫、欺騙手段實施前述行為自然更能成立組織出賣人體器官罪。故僅從行為人是否以平和的手段實施人體器官移植的相關行為作為界分組織出賣人體器官罪與故意殺人、故意傷害罪的標準過于片面。

事實上，組織出賣人體器官罪與故意傷害、故意殺人罪的適用關系并非“非A即B”的對立關系，二者存在部分交叉重合，亦即一個行為完全有可能同時觸犯兩個罪名，二者呈想象競合關系，實踐中進行罪名選擇適用的關鍵在于行為人是否具有出賣目的。具體來說，若行為人無出賣目的，則只存在故意傷害、故意殺人罪的適用空間。若行為人既以出賣為目的，又以第二款規(guī)定之方式實施摘取行為，那么其同時觸犯故意傷害、故意傷人罪與組織出賣人體器官罪兩類罪名，對此應擇一重罪論處。當然，若行為人以出賣為目的，但以獲取被害人承諾的平和方式實施器官摘取行為，則只存在組織出賣人體器官罪的適用空間。

四、人體器官移植中犯罪行為之刑法應對的困境探析

（一）人體器官范圍界定不明

當前，社會普遍認為摘取狹義上人體器官的社會危害性遠比摘取人體組織大，僅將狹義上的器官作為刑法的保護對象是基于客觀事實的理性選擇，但事實上摘取某些人體組織所造成的危害并不亞于摘取狹義上人體器官所造成的危害。統(tǒng)觀常見的可以用于移植的組織，角膜的移植可以說是對供體造成損害最大的移植類型。角膜的移植手術會涉及角膜前彈力層的一并移植，而前彈力層一旦損傷便不能再生[21]，這意味著角膜的移植會導致供體永久性失明，故角膜移植大多發(fā)生于供體死亡后。但是實踐中卻出現(xiàn)諸多違背被害人意愿，強行摘取其角膜的案件，對被害人的生命健康權造成嚴重的損害，具有極強的社會危害性，理應受到刑法的規(guī)制。然而現(xiàn)階段刑法的規(guī)制范圍并不包括人體組織的移植，這種立法上的缺陷給實踐中的司法認定帶來了諸多困難，也不利于全面保護公民的合法權益，急需加以解釋完善。

（二）禁止未成年人活體器官捐獻之質疑

我國法律嚴禁任何組織和個人摘取未成年人的活體器官，在一定程度上保障了未成年人的合法權益，但這種一刀切的完全禁止模式也存在諸多弊端。一方面，當今社會鼓勵未成年人在能力范圍內對關涉自己的醫(yī)療行為做出決策，提倡尊重“成熟的未成年人”的決策權[22]，而完全禁止未成年人活體器官捐獻無疑會剝奪其決策自由。另一方面，在某些情況下，未成年人在受體的生命健康權方面可能具有重大利益[23]，亦即受體生命健康權的實現(xiàn)對未成年人供體而言具有極為重要的意義，哪怕該未成年人需通過器官捐獻來實現(xiàn)，此時器官捐獻便成為該未成年人實現(xiàn)自己利益最大化的有效路徑。

（三）禁止無決策能力成年人活體器官捐獻之反思

所謂“無決策能力成年人”主要是指由于存在精神或智力上的障礙從而使得理解、交流、分析信息的能力欠缺，喪失決策能力的成年人。我國完全禁止無決策能力成年人活體器官捐獻，這種謹慎態(tài)度固然可以保護作為弱勢群體的無決策能力成年人的身體健康權，但是此舉同完全禁止未成年人器官捐獻所造成的后果相類似，也會導致無決策能力成年人喪失從器官捐獻中獲得最大利益的機會。

（四）死亡認定標準有待明確

人體器官的捐獻可以分為活體器官捐獻與尸體器官捐獻，由于活體器官捐獻僅能存在于具有特定親屬關系或因幫扶形成親屬關系的主體之間，故其適用空間也就相對狹隘，實踐中更為常見的器官捐獻的合法形式還是尸體器官捐獻。而尸體器官捐獻的前提是供體已經死亡，故如何判斷自然人死亡便成為了相關醫(yī)療行為合法開展的前提。

現(xiàn)階段，我國公民逝世后器官捐獻的臨床操作實行三類死亡判定標準，即腦死亡器官捐獻，心臟死亡器官捐獻和腦-心雙死亡器官捐獻[24]，而司法實踐中采用的死亡認定標準僅心臟死亡，腦死亡并未被立法確認[25]。如此，腦死亡者在被摘取器官時，并未達到心臟死亡的標準，易言之，在司法死亡認定標準的語境下，該捐獻者仍處于存活狀態(tài)，摘取行為也因此而存在違法犯罪的風險。此外，若嚴格遵循司法死亡認定標準，僅在供體心臟死亡后進行器官摘取，則需保證在供體心臟停止跳動后的幾分鐘內就完成器官灌注，并盡快實施摘取手術，才能防止因心臟停跳造成血塊凝結最終導致器官無法用于移植。

五、人體器官移植之刑法應對路徑的完善

（一）合理確定人體器官之范疇

首先應當明確的是，并非所有人體組織都應納入刑法意義上人體器官的范疇。與非法移植狹義上的人體器官相比，大部分人體組織移植的危害性要小得多，故不應當籠統(tǒng)地將所有人體組織予以涵蓋。有學者建議增加對角膜、骨髓、心臟瓣膜這三種組織的刑法保護[26]，對此筆者認為，僅將角膜納入刑法的規(guī)制范疇即可，原因如下：

為維持刑法體系的整體穩(wěn)定，其內部必須保持一定的協(xié)調與統(tǒng)一，既然將非法移植狹義上的人體器官作為犯罪已具備充分的合理性，便意味著刑法已經為非法移植人體器官類犯罪設立了一個危害結果標準，摘取人體組織的行為必須達到這一標準才受到刑法的保護。對于骨髓移植來說，僅需采集供體血液中的干細胞即可達到移植目的，而干細胞可以通過不斷增殖恢復至供體捐獻前的水平，供體因此所受的傷害相較器官移植而言小得多，故而骨髓不宜劃入受到刑法保護的人體器官范圍內。此外，現(xiàn)階段人工心臟瓣膜移植治療法已成熟，因此也就不存在犯罪分子冒著受到刑罰的風險進行心臟瓣膜的摘取、組織出賣的情況，故而沒有必要將心臟瓣膜劃入刑法意義上人體器官的范疇。依照相同的邏輯對常見的人體組織移植進行梳理，唯有角膜摘取后導致供體永久性失明這一危害結果的嚴重性與摘取狹義上器官的嚴重性相當，故而僅將角膜劃入人體器官的范疇是順應立法主旨且保證刑法體系內部協(xié)調的合理選擇。

綜上，“人體器官”應被重新界定為：具有特定功能的心臟、肺臟、肝臟等器官的全部或者部分以及角膜。但是基于二次違法性原則，刑法的規(guī)定須以前置法為依托。故應先對《人體器官移植條例》總則部分的相關條款進行修改，補充對角膜進行保護的規(guī)定。在此基礎之上，盡快出臺相關刑法解釋，對人體器官進行明確規(guī)定，以增強司法適用的確定性，避免爭議多、認定難現(xiàn)象的發(fā)生。

（二）在特定情況下允許未成年人活體器官捐獻

如問題章節(jié)所述，完全禁止未成年人活體器官捐獻并非在任何情況下都能實現(xiàn)未成年人利益的最大化，故筆者認為應在特定情況下允許未成年人活體器官捐獻。首先應當明確的是，只有當供、受體存在特殊密切關系，且供體器官捐獻后客觀利益的獲得大于其所遭受的損害，此時受體的需求才得以轉化成為未成年供體實現(xiàn)其利益的最大化的途徑，也只有在這種情況下經未成年人同意后才能摘取其活體器官。除此之外，還應當具備以下幾個具體條件：

首先，未成年人需具備器官捐獻的決策能力。對世界上允許未成年器官捐獻國家的立法進行考察后可以發(fā)現(xiàn)，大部分國家僅允許有決策能力的未成年人成為捐獻主體，例如美國、丹麥、挪威等，這便涉及對未成年人決策能力的判斷。在我國，只有18周歲以上，或者已滿16不滿18周歲以自己的勞動收入作為主要生活來源的人才能被認定為具有決策能力。但其實早在1982年，Weithorn和Campbell便通過一系列研究證明了在醫(yī)療決策方面，14歲兒童的判斷能力與成年人相同。還有學者曾對未成年人的器官捐獻決策能力展開過研究，并得出處于11～15周歲年齡階段的未成年人已基本具備對假設情景的認知能力的結論[27]。鑒于上述研究結果，在我國未成年器官捐獻領域，可以將14歲設置為門檻年齡，低于14周歲的未成年人完全禁止其成為器官捐獻的主體；而14周歲以上的未成年人同意捐獻器官的決定需經心理評估及倫理委員會審查，符合相關條件的才能被同意，其捐獻的器官才有可能作為器官移植的供體。

其次，未成年人器官摘取還應當具備特殊的正當理由。所謂特殊的正當理由主要包括：第一，預期受體除了接受器官移植外，沒有其他治療方法可以維系其生命。第二，除了該未成年人外，沒有其他更合適的替代器官供體。第三，捐獻對該未成年人的傷害應保持在較低的風險。

最后，器官移植的開展除了未成年人同意外，還應當征得未成年監(jiān)護人的同意。一方面，未成年人作為弱勢群體，由其監(jiān)護人做最后把關可以進一步提升該決策的妥當性[28]；另一方面，作為未成年人器官捐獻術后恢復的照料人來說，監(jiān)護人的同意象征著情感上的支持，也是實現(xiàn)未成年人利益最大化的切實體現(xiàn)。

（三）有條件地允許無決策能力成年人活體器官捐獻

有條件地允許無決策能力的成年人進行活體器官捐獻具備一定的合理性，但是現(xiàn)實的難題是，在無法取得無決策能力未成年人任何有意義的承諾時，如何才能實現(xiàn)器官摘取的正當化。

器官的捐獻必須符合無決策能力成年人利益最大化的原則。第一，應當讓無行為能力成年人最大限度地參與到此次器官移植的決策中來。包括但不限于：對無行為能力成年人可確定的過去和現(xiàn)在的意愿、感受進行考察；適當詢問與無行為能力人具備密切關系（除卻親屬關系）的群體，例如醫(yī)院的主治醫(yī)生、療養(yǎng)院的護士、看護人員等，將他們所持意見納入綜合考量的范圍。第二，供受體間必須存在特殊且重要的密切關系。預期受體在無行為能力者的生命中扮演不可或缺的重要角色，且在供體器官捐獻后客觀利益的獲得大于其所遭受的損害的情形下下才可以實施無決策能力成年人的活體器官摘取。對此，我國的立法可以將能夠接受無決策能力成年人器官捐獻的主體限定為:無決策能力成年人的配偶、父母、子女、親兄弟姐妹。此外，與未成年人器官捐獻所應具備的條件相似，對無決策能力成年人器官的摘取也應當具備特殊正當理由，在此不做贅述。

（四）確立死亡的法律認定標準

基于問題章節(jié)所述，當前推進腦死亡立法勢在必行，而采取何種立法模式則是腦死亡立法推進中首先需要解決的問題，即腦死亡的相關規(guī)定應置于人體器官移植相關法律之內還是之外。結合我國當前實踐現(xiàn)狀，筆者認為后者更具合理性。一方面，腦死亡的認定標準一旦通過立法確認，對各領域的發(fā)展都將具有極為重要的意義，器官移植成功率提升、器官緊缺現(xiàn)狀緩解等只是腦死亡立法后的效果之一，并非立法動機，故僅將腦死亡的相關規(guī)定置于人體器官移植法律之內并不合邏輯。另一方面，僅將腦死亡的相關規(guī)定置于人體器官移植法律之內還有可能導致公眾產生“相較于普通患者，器官捐獻者可能會遭受不合理對待”“腦死亡立法只是為了方便在人體器官移植醫(yī)療行為中，醫(yī)生可提前宣布患者死亡以獲取有效器官”等誤解，[29]反而阻礙人體器官移植技術的推進。故而，應采取在人體器官移植相關法律之外對腦死亡認定標準另行規(guī)定的立法模式。

現(xiàn)階段，我國可以先采取二元模式，即采取腦死亡認定標準與心肺死認定標準并存的認定方式，由患者及其家屬選擇適用。當然這種二元模式僅是起到一定的緩沖過渡作用，待腦死亡認定標準被社會一般公眾所接納，那么立法將最終定型于一元模式，即采用單純的腦死亡認定標準。

六、結語

本文僅是從刑法層面對人體器官移植中可能出現(xiàn)的犯罪問題進行探討，事實上要想解決人體器官移植這種新興技術所引發(fā)的各種問題，單靠刑法遠遠不夠，還應協(xié)調民法、行政法等多部門法，統(tǒng)籌醫(yī)學、倫理學等各學科領域。當然最重要的還應從源頭入手，提高公民法律意識，推動醫(yī)學事業(yè)發(fā)展，從“開源”——完善器官捐贈體系，與“節(jié)流”——提高相關疾病的防治水平兩方面，綜合緩解器官供求極度不平衡的窘境，多管齊下使人體器官移植這項新興生命科技不斷迸發(fā)蓬勃生命力。

注釋

①由于每年度的《中國人體器官移植發(fā)展報告》的編寫需要一定時間，故在2022年6月14日才頒布了2020年度的《中國人體器官移植發(fā)展報告》，因此本文所引用的文獻已為當前最新。

②《刑法》第二百三十四條：組織他人出賣人體器官的，處五年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財產。未經本人同意摘取其器官，或者摘取不滿十八周歲的人的器官，或者強迫、欺騙他人捐獻器官的，依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規(guī)定定罪處罰。違背本人生前意愿摘取其尸體器官，或者本人生前未表示同意，違反國家規(guī)定，違背其近親屬意愿摘取其尸體器官的，依照本法第三百零二條的規(guī)定定罪處罰。

③舉例來說，在摘取、出賣器官的行為并未造成被害人重傷以上后果的情形下，依據此種認定模式，若行為經被害人同意，則適用《刑法》第二百三十四條之一的第一款的規(guī)定，處五年以下有期徒刑；若未經被害人同意，則適用《刑法》第二百三十四條第一款規(guī)定，處3年以下有期徒刑。如此，社會危害性更強的未經被害人同意摘取、出賣人體器官的行為卻被分配到相對輕緩的刑罰，顯然不具合理性。