陳墨

2019年全國(guó)人大常委會(huì)修訂了《中華人民共和國(guó)藥品管理法》（以下簡(jiǎn)作《藥品管理法》），《中華人民共和國(guó)刑法修正案（十一）》（以下簡(jiǎn)作《刑法修正案》）對(duì)此也作出回應(yīng)，增設(shè)妨害藥品管理罪。

妨害藥品管理罪在司法實(shí)踐中適用率很低。在中國(guó)裁判文書網(wǎng)以“妨害藥品管理罪”為關(guān)鍵詞進(jìn)行搜索，截至2022年3月，共檢索到2篇文書①。法院均對(duì)被告人未以妨害藥品管理罪定罪，而是分別以生產(chǎn)、銷售假藥罪和生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪量刑。針對(duì)這個(gè)情況，2022年3月，最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)作《辦理危害藥品安全刑案適用法律的解釋》），對(duì)妨害藥品管理罪之危害結(jié)果的判斷等作出具體規(guī)定，但對(duì)該罪的定罪問題仍存有待探論的疑義。

一、妨害藥品管理罪的修訂背景

2016年到2020年，我國(guó)共查處藥品案件分別為9.7萬(wàn)件、11.2萬(wàn)件、9.8萬(wàn)件、7.7萬(wàn)件、6.2萬(wàn)件，其貨值金額分別為6.3億元、3.3億元、27.4億元、19.9億元、7.3億元。[1]可以看出，近年來(lái)我國(guó)查處藥品案件數(shù)量和涉案金額總體上保持著一個(gè)較高的數(shù)值，這意味著危害藥品安全的違法犯罪活動(dòng)處于高發(fā)態(tài)勢(shì)。

我國(guó)刑法中的生產(chǎn)、銷售假藥罪存在其所涉“法益周延性的不足與對(duì)于假藥犯罪階段的打擊半徑不足”[2]，這使刑法規(guī)制危害藥品安全犯罪的滯后性暴露無(wú)疑。2017年“長(zhǎng)春長(zhǎng)生疫苗案”，所暴露出的長(zhǎng)生生物公司編造生產(chǎn)記錄，引發(fā)社會(huì)公眾對(duì)疫苗安全的恐慌，但是，刑法中“生產(chǎn)銷售假藥罪”卻未能涵蓋藥品研發(fā)、臨床試驗(yàn)、登記注冊(cè)、功效鑒定等環(huán)節(jié)，以致社會(huì)公眾對(duì)刑法規(guī)范的正義性與合理性持有懷疑?！拔也皇撬幧癜浮敝?，陸勇無(wú)償替病友們從國(guó)外代購(gòu)的特效藥“格列寧”，因“未取得銷售許可”而在我國(guó)法律中被認(rèn)定為“假藥”，也無(wú)疑進(jìn)一步加深人們對(duì)法律上相關(guān)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的質(zhì)疑。故為強(qiáng)化刑法對(duì)危害藥品安全犯罪的規(guī)制機(jī)能，《刑法修正案》增設(shè)了妨害藥品管理罪。

二、妨害藥品管理罪所涉雙重法益的證成

“法益是立法者對(duì)現(xiàn)實(shí)存在的、具有可侵害性的利益的選擇性保護(hù)”[3]，剖析刑法條文所保護(hù)的法益，就要求對(duì)違法構(gòu)成要件作出實(shí)質(zhì)解釋[4]。目前，以法益侵害程度為依據(jù)分類，犯罪類型包含抽象危險(xiǎn)犯、具體危險(xiǎn)犯和實(shí)害犯三種，不同犯罪類型具有各自獨(dú)立的犯罪成立或既遂的要求條件?！胺ㄒ鎯?nèi)容的不同，可能會(huì)造成對(duì)犯罪類型認(rèn)定上的模糊?！盵5]因此，準(zhǔn)確把握罪名所涉而需保護(hù)的法益，對(duì)于司法者公正裁判有著重要的意義。

（一）法益之辯：藥品管理秩序與用藥公眾健康、生命權(quán)益

妨害藥品管理罪脫離于生產(chǎn)、銷售假藥罪，對(duì)其所涉法益的研究自然也應(yīng)從生產(chǎn)、銷售假藥罪所涉的保護(hù)法益出發(fā)。傳統(tǒng)上認(rèn)為生產(chǎn)、銷售假藥罪的保護(hù)法益是國(guó)家藥品管理制度和人民的生命、健康權(quán)利，即“雙重法益說”，對(duì)于妨害藥品管理罪所涉的保護(hù)法益的認(rèn)定，基本上也沿襲了這個(gè)觀點(diǎn)。但是，隨著時(shí)代的發(fā)展以及《藥品管理法》的修訂，也產(chǎn)生了一些新的觀點(diǎn)。

有學(xué)者認(rèn)為，妨害藥品管理罪所涉的保護(hù)法益是藥品管理秩序。[6]“不同于生產(chǎn)、銷售假藥罪，妨害藥品管理罪的實(shí)行行為雖然嚴(yán)重違反了藥品監(jiān)管規(guī)范，但這僅作為本罪構(gòu)成中的先決條件，而足以嚴(yán)重危害人體健康的規(guī)定是為了限制處罰范圍?！盵7]可見，對(duì)于入罪條件而言，此類學(xué)者將“足以危害人體健康”作為區(qū)分行政違法行為與刑事犯罪行為的罪量因素予以考慮，由于妨害藥品管理罪中的“藥品”排除了假藥的情形，對(duì)其所涉的保護(hù)法益也就認(rèn)定為藥品管理秩序，而人民的生命、健康權(quán)利則不包括在其中。

也有學(xué)者認(rèn)為，妨害藥品管理罪所涉的保護(hù)法益只能是用藥公眾的健康和生命權(quán)益。[8]對(duì)于妨害藥品管理罪而言，其應(yīng)屬于法定犯，附帶二次違法性的核心特征，即成立本罪需要以違反相關(guān)前置法為前提，但此項(xiàng)特征并不能決定本罪所涉的保護(hù)法益為何?？梢?，該特征傾向于闡釋刑法與其他部門法間的內(nèi)在關(guān)系，至于本罪，可能只是用來(lái)幫助更好地區(qū)分是作為行政違法行為進(jìn)行懲處，還是作為刑事犯罪行為予以打擊。違反藥品監(jiān)管規(guī)范作為妨害藥品管理罪的規(guī)范要素，行為符合該要素只能證明符合構(gòu)成要件的前提基礎(chǔ)，其更多的是承擔(dān)著形式判斷的功能；對(duì)于違反藥品管理秩序的行為，雖能肯定其行政違法性，但是并不一定代表其構(gòu)成了相應(yīng)的藥品犯罪。為明確法益，仍需回歸法條本身，顯然條文中“足以危害人體健康”的論述并不只是為了限制處罰，也是對(duì)法益的直接指明。因此，在司法實(shí)踐中，如果需要認(rèn)定行為人妨害藥品管理罪，則必須在認(rèn)定行為人違反藥品管理秩序的基礎(chǔ)之上，作出進(jìn)一步的實(shí)質(zhì)判斷，即是否危害了用藥公眾的健康和生命權(quán)益。

（二）“單一法益”架構(gòu)下的不足

上述對(duì)于妨害藥品管理罪所涉保護(hù)的法益的認(rèn)定，都存在一定的不足。

1.藥品管理秩序作為法益之不足。

首先，如果將妨害藥品管理罪所涉保護(hù)的法益認(rèn)定為藥品的管理秩序，即只要行為違反了藥品管理秩序，那么就有可能認(rèn)定為本罪?！耙蚯址改撤N管理制度從而構(gòu)成犯罪，只能說明行為若違反國(guó)家的相關(guān)規(guī)定，但經(jīng)過法律的允許就不成立犯罪，但這并不是保護(hù)法益的問題，而是有無(wú)違法阻卻事由的問題，也不能揭示刑法分則之所以規(guī)定相關(guān)犯罪的用意何在。”[9]因此，假設(shè)只將藥品管理秩序作為本罪所涉而需保護(hù)的法益，就會(huì)導(dǎo)致忽視不同管理制度所保護(hù)的不同法益。例如，在非法經(jīng)營(yíng)罪與非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動(dòng)物罪中[10]，如果僅僅只是將管理秩序作為認(rèn)定犯罪所侵犯的法益，違反相關(guān)的管理制度就作為構(gòu)成犯罪的法益內(nèi)容，那么侵害管理秩序?qū)Ψ缸飿?gòu)成要件不僅起不到指導(dǎo)作用，還會(huì)成為不當(dāng)入罪的理由。其次，由于僅將對(duì)藥品的管理秩序作為妨害藥品管理罪所涉而需保護(hù)的法益，對(duì)于區(qū)分行政違法與刑事違法的判斷更多地就取決于罪量因素，即“足以嚴(yán)重危害人體健康”。對(duì)于“足以足以重危害人體健康”應(yīng)該如何判斷，需要達(dá)到什么程度的危害，是否需要考慮其他因素等問題，會(huì)導(dǎo)致實(shí)務(wù)難以統(tǒng)一裁量；界定的不清晰，對(duì)于區(qū)分行政違法與刑事犯罪也增加了一定的難度。

2.用藥公眾的健康和生命權(quán)益作為法益之不足。

對(duì)妨害藥品管理罪所涉要保護(hù)的法益的考量，離不開對(duì)生產(chǎn)、銷售假藥罪所涉要保護(hù)的法益的考量?！缎谭ㄐ拚浮肥┬兄埃J(rèn)為生產(chǎn)、銷售假藥罪所涉要的保護(hù)的法益為雙重法益并無(wú)爭(zhēng)議，但是，《刑法修正案》施行后，對(duì)于其所涉要保護(hù)的法益是否包含用藥公眾的健康和生命權(quán)益就存在爭(zhēng)議?！瓣P(guān)鍵點(diǎn)在于生產(chǎn)、銷售假藥罪對(duì)保護(hù)法益的載體是假藥，還是危害人體健康的具體危險(xiǎn)，抑或兩者兼具？”[11]《藥品管理法》修改之前，我國(guó)對(duì)于假藥的認(rèn)定范圍較為寬泛。對(duì)于《刑法修正案》新增加的妨害藥品管理罪，認(rèn)定行為人構(gòu)成犯罪則必須以違反前置法為前提，即違反藥品管理法規(guī)。因此，如果認(rèn)為妨害藥品管理罪所涉要保護(hù)的法益僅僅為用藥公眾的健康和生命權(quán)益，不符合法律語(yǔ)言的本意，也可能導(dǎo)致在司法實(shí)踐中超越公眾預(yù)期。

（三）藥品管理秩序與用藥公眾生命健康權(quán)益作為雙重法益而并存

上述單一法益的不足，更多的是混淆了藥品管理秩序與用藥公眾的生命和健康權(quán)益兩者的關(guān)系與功能，兩種法益并非完全割斷的關(guān)系。將妨害藥品管理罪所涉要保護(hù)的法益認(rèn)定為雙重法益是較為妥當(dāng)?shù)?；不僅如此，兩者間還并在著并列關(guān)系，如果僅僅侵犯其中一個(gè)法益，則不能認(rèn)定為構(gòu)成本罪。

“所謂‘法益’，一般是指由法所保護(hù)的、客觀上可能受到侵害或者威脅的人的生活利益?！盵12]對(duì)于法益來(lái)說，其根本性質(zhì)決定了其應(yīng)當(dāng)相對(duì)具體化，只有能轉(zhuǎn)換或體現(xiàn)個(gè)人的正當(dāng)權(quán)益，方才能作為法益，否則必然會(huì)引發(fā)司法適用中的疑惑。相反，藥品管理秩序作為行政法意義上的管理制度，僅將其作為保護(hù)法益，并不能保證都能體現(xiàn)個(gè)人的正當(dāng)權(quán)益。正如陸勇案中，行為人的行為并未對(duì)任何人的人身安全造成傷害，卻險(xiǎn)被追究刑事責(zé)任，這正體現(xiàn)出行政法規(guī)存在某些不恰當(dāng)?shù)囊?guī)定，可能不僅不利于對(duì)個(gè)體權(quán)益的保護(hù)，還會(huì)造成公眾對(duì)法律適用的困惑，這顯然與立法初衷背道而馳。由我國(guó)《藥品管理法》第一條可以看出，立法的首要目的在于保障用藥公眾的人身健康。為了更好地維護(hù)用藥公眾的安全利益，藥品管理秩序可作為第一道防線，更好地規(guī)制相應(yīng)的犯罪行為與區(qū)分行政違法行為?！捌茐乃幤饭芾碇刃虻男袨橛刑魬?zhàn)公眾健康安全的類型性風(fēng)險(xiǎn)，需要提前予以處理和規(guī)制。”[13]對(duì)于藥品管理秩序而言，通過“維持妥當(dāng)?shù)男袨槟Ｊ竭M(jìn)而穩(wěn)固社會(huì)預(yù)期、強(qiáng)化規(guī)范意識(shí)，可能獲得超越公眾健康之延伸或投射的意義，從而奠定獨(dú)立的正當(dāng)化基準(zhǔn)”[14]。

妨害藥品管理罪所涉要保護(hù)的法益應(yīng)該包括了藥品管理秩序和用藥公眾健康、生命權(quán)益。在認(rèn)定是否構(gòu)成本罪的過程中，要認(rèn)識(shí)到兩法益之間不存在位階關(guān)系，而存在并列關(guān)系。具體來(lái)說，兩法益之間并不存在需要側(cè)重保護(hù)的主要法益，即不存在只要未侵犯主要法益，哪怕侵犯了另一次要法益也不構(gòu)成犯罪的情況，這會(huì)引發(fā)兩法益之間的沖突，可能導(dǎo)致一法益被另一法益屏蔽的情況。所以，兩法益必須同時(shí)成就，且無(wú)判斷順序上的先后之分，行為人的行為必須同時(shí)侵犯兩個(gè)法益，才能認(rèn)定為構(gòu)成犯罪。保護(hù)法益的明確，完善了刑法與行政法之間的銜接，對(duì)區(qū)分行為人行為在定罪與行政違法之間起到了關(guān)鍵的作用。

三、“足以嚴(yán)重危害人體健康”的功能與鑒別

（一）犯罪類型為具體危險(xiǎn)犯的辨析

在厘清了妨害藥品管理罪所涉保護(hù)的法益之后，為了在司法實(shí)踐中更好地予以適用，仍需明晰本罪的犯罪類型。根據(jù)對(duì)法益侵害的不同，刑法理論上將犯罪類型劃分為實(shí)害犯、抽象危險(xiǎn)犯和具體危險(xiǎn)犯。由于成立妨害藥品管理罪并不需要以出現(xiàn)實(shí)害結(jié)果作為依據(jù)，所以不屬于實(shí)害犯。對(duì)于危險(xiǎn)犯而言，傳統(tǒng)學(xué)說上的二分法主要以是否發(fā)生緊迫的、現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)作為區(qū)分點(diǎn)。[15]對(duì)于本罪犯罪類型的判斷，則更多需要從法條著手，具體而言，則取決于對(duì)“足以嚴(yán)重危害人體健康”的理解。

有學(xué)者認(rèn)為，妨害藥品管理罪應(yīng)屬于“準(zhǔn)抽象危險(xiǎn)犯”[16]；“‘準(zhǔn)抽象危險(xiǎn)犯’，是指不以抽象危險(xiǎn)的發(fā)生作為要件的犯罪并以發(fā)生某種法益侵害危險(xiǎn)為必要的犯罪”[17]。在本罪中，雖然法條中規(guī)定了“足以嚴(yán)重危害人體健康”的限定條件，但是僅憑此認(rèn)定本罪屬于具體危險(xiǎn)犯是不妥當(dāng)?shù)?。例如，《刑法》中“生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪”，認(rèn)為只要生產(chǎn)、銷售的食品中含有不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的危害物質(zhì)，就應(yīng)認(rèn)定為“足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾病”。由此可見，在我國(guó)刑法條文中，“足以嚴(yán)重危害人體健康”可以當(dāng)作是對(duì)一些行為的危險(xiǎn)性的限定，而非是對(duì)具體危險(xiǎn)狀態(tài)的判斷，將“足以嚴(yán)重危害人體健康”型危險(xiǎn)犯直接歸入具體危險(xiǎn)犯并不妥當(dāng)，其目的只是為了限制處罰，并非表明具體危險(xiǎn)犯的犯罪類型。因此，引入“準(zhǔn)抽象危險(xiǎn)犯”的概念來(lái)描述這類“需在個(gè)案中具體、實(shí)質(zhì)的判斷，而獨(dú)立存在的危險(xiǎn)犯類型”[18]更為貼切；區(qū)別于具體危險(xiǎn)犯中的危險(xiǎn)，準(zhǔn)抽象危險(xiǎn)犯需要我們?cè)趥€(gè)案中根據(jù)對(duì)象的性質(zhì)、行為屬性等，對(duì)行為是否存在危險(xiǎn)進(jìn)行具體判斷方可認(rèn)定。

有學(xué)者認(rèn)為，妨害藥品管理罪本質(zhì)上屬于具體危險(xiǎn)犯，成立該罪需要證明行為人之行為存在“足以危害人體健康的具體危險(xiǎn)”[19]，即從本罪的實(shí)行行為中應(yīng)該能夠體現(xiàn)具有緊迫的、現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)。在“妨害藥品管理罪”中，對(duì)象是未經(jīng)批準(zhǔn)、進(jìn)口或者銷售的藥品，此種情況不同于“生產(chǎn)、銷售假藥罪”中的“按假藥論處”的類型。要判斷是否對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害，則需要進(jìn)一步考察這些藥品在什么樣的情況下會(huì)產(chǎn)生相應(yīng)危害。對(duì)此，《辦理危害藥品安全刑案適用法律的解釋》第七條明確規(guī)定了認(rèn)定的行為標(biāo)準(zhǔn)，從規(guī)定的各項(xiàng)情形可以看出，法條更多關(guān)注于涉案藥品是否導(dǎo)致病人得不到正確救治，評(píng)價(jià)是否產(chǎn)生了傷害人身健康的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)。

本罪的設(shè)立既拓寬了規(guī)制行為類型，又延長(zhǎng)了行為規(guī)制鏈條，將刑法打擊的行為提前到了對(duì)藥品的申請(qǐng)注冊(cè)行為等，“刑法竭力追逐安全維護(hù)而作出的拓展必然會(huì)造成對(duì)公民自由權(quán)利擠壓和克減的風(fēng)險(xiǎn)”[20]，那么在增設(shè)新罪擴(kuò)大犯罪行為打擊面的同時(shí)以抽象危險(xiǎn)犯來(lái)認(rèn)定犯罪類型，勢(shì)必會(huì)促使對(duì)本罪打擊范圍的進(jìn)一步擴(kuò)張?；诖耍瑢⒎梁λ幤饭芾碜镎J(rèn)定為具體危險(xiǎn)犯，用“足以嚴(yán)重危害人體健康”的條件限縮本罪的成立范圍，較好地回應(yīng)了社會(huì)公眾的關(guān)注，也切實(shí)保障藥品安全，維護(hù)人民群眾的生命健康。同時(shí)，這也是對(duì)本罪法益的回應(yīng)，對(duì)于僅僅違反藥品管理秩序、而實(shí)際上對(duì)人體健康沒有危害的相關(guān)藥品，既不成立生產(chǎn)、銷售假藥罪，也不能成立妨害藥品管理罪。

（二）司法適用中的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

妨害藥品管理罪定罪中，對(duì)于涉案藥品是否“足以嚴(yán)重危害人體健康”存在一定的認(rèn)定困難。在現(xiàn)實(shí)生活中，對(duì)于涉藥品類犯罪，很多時(shí)候只有在發(fā)生了特定的危害后果后才被追究相應(yīng)的刑事責(zé)任，不過此時(shí)也大多會(huì)以其他罪名（如生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥罪等）予以規(guī)制。在未發(fā)生相應(yīng)的危害后果時(shí)，往往不會(huì)輕易認(rèn)定為犯罪行為，而可能會(huì)處以相應(yīng)的行政處罰，造成妨害藥品管理罪較少適用。為了保證該罪留有一定的適用空間，對(duì)于行為人的危害行為是否造成相應(yīng)的危害結(jié)果的判斷節(jié)點(diǎn)應(yīng)予以調(diào)整，將判斷節(jié)點(diǎn)提前至“行為人實(shí)施行為時(shí)”。例如，行為人編造生產(chǎn)、檢驗(yàn)記錄或在藥品注冊(cè)中弄虛作假，即使事后調(diào)查發(fā)現(xiàn)該藥品對(duì)人體不會(huì)引起重大不良反應(yīng)，但是不可否認(rèn)的是，在行為人上述行為實(shí)施過程中就已經(jīng)產(chǎn)生了可能嚴(yán)重危害人體健康、破壞藥品管理秩序的重大風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)當(dāng)追究其相應(yīng)的刑事責(zé)任。

對(duì)“足以嚴(yán)重危害人體健康”的危害結(jié)果的判斷，只需作出形式判斷即可。根據(jù)《辦理危害藥品安全刑事案件適用法律的解釋》的內(nèi)容與精神可以得知，對(duì)于認(rèn)定行為人的行為是否存在嚴(yán)重危害人體健康的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)，主要從形式上予以判斷，不需要進(jìn)一步論證是否存在實(shí)質(zhì)危險(xiǎn)。對(duì)難以確定的情形，《辦理危害藥品安全刑案適用法律的解釋》還規(guī)定了“根據(jù)地市級(jí)以上藥品監(jiān)督管理部門出具的認(rèn)定意見，結(jié)合其他證據(jù)作出認(rèn)定”，可見實(shí)踐中不能一味地只以相應(yīng)機(jī)構(gòu)出具的認(rèn)定意見作為司法適用的依據(jù)，應(yīng)結(jié)合具體案件情況分析。

四、妨害藥品管理罪所涉新型法益證成下的運(yùn)用

《刑法修正案》對(duì)妨害藥品管理罪還規(guī)定了“有前款行為，同時(shí)構(gòu)成生產(chǎn)、銷售、提供假藥罪、生產(chǎn)、銷售、提供劣藥罪或者其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”，這就構(gòu)成罪名競(jìng)合，對(duì)競(jìng)合情形下如何適用法律展開分析。

（一）具體判斷規(guī)則之思考

在立法層面，設(shè)置妨害藥品管理罪的主要目的在于對(duì)違反藥品管理法規(guī)的行為作出相應(yīng)規(guī)制。此處所涉及的行為往往與生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥犯罪發(fā)生競(jìng)合，司法實(shí)踐中通常都以后罪論處，因?yàn)楹笳邔儆诔橄笪ｋU(xiǎn)犯，成立犯罪不需要產(chǎn)生具體的危險(xiǎn)，即使基本犯法定刑相同的情況下，后者的入罪門檻更低，相比之下認(rèn)定為后者較為合適。然而，這并不意味著，但凡實(shí)害后果未曾發(fā)生，妨害藥品管理罪的處罰就一定比實(shí)害犯要輕。例如，行為人未取得批準(zhǔn)文件進(jìn)口相關(guān)藥品的行為，還符合走私犯罪的構(gòu)成要件，很有可能行為人進(jìn)口藥品數(shù)量多、危害廣而偷逃應(yīng)繳稅額卻不高，只是正好達(dá)到了入罪標(biāo)準(zhǔn)，從而造成適用妨害藥品管理罪比走私普通貨物、物品罪要重的情況。因此，對(duì)于罪刑的認(rèn)定不能僅依靠是否出現(xiàn)實(shí)害后果予以判斷，傳統(tǒng)理論上主要以“法定刑標(biāo)準(zhǔn)說”[21]作為判斷的標(biāo)準(zhǔn)，可在此基礎(chǔ)之上，輔之以該罪的保護(hù)法益來(lái)共同判斷，衡量犯罪行為對(duì)不同犯罪的法益侵害性大小，具體判斷出以何種罪名規(guī)制。

（二）數(shù)罪競(jìng)合問題之沖突

對(duì)于未取得相關(guān)藥品批準(zhǔn)證明文件的行為，《刑法修正案》施行之前司法實(shí)踐中常常以非法經(jīng)營(yíng)罪論罪，《刑法修正案》增設(shè)了妨害藥品管理罪。從入罪標(biāo)準(zhǔn)上看，妨害藥品管理罪是行政犯和具體危險(xiǎn)犯，非法經(jīng)營(yíng)罪則主要從非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額考慮，兩者存在交叉競(jìng)合的關(guān)系。此類行為，妨害藥品管理罪以“處以三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金”，而非法經(jīng)營(yíng)罪的起刑點(diǎn)則是“五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金”。由此可見，如果對(duì)此類行為認(rèn)定為非法經(jīng)營(yíng)罪的話，則妨害藥品管理罪就喪失了適用空間，這與我國(guó)立法原意不符，因此，對(duì)此類行為應(yīng)該直接認(rèn)定為妨害藥品管理罪，而不成立非法經(jīng)營(yíng)罪。需要特別強(qiáng)調(diào)的是，妨礙藥品管理罪中所規(guī)定的“有前款行為”指“犯前款罪”，而不是僅指有前款規(guī)定的狹義行為。[22]因?yàn)橹挥挟?dāng)行為人犯前款罪時(shí)，才可能比較本罪與其他犯罪的輕與重，進(jìn)而“依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”。倘若行為人實(shí)施的行為并不足以嚴(yán)重危害人體健康，就不可能構(gòu)成該罪，因此也無(wú)需比較，從根本上就不具備“依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”的前提。

（三）刑法規(guī)制鏈條的周延性不足

新罪的增設(shè)反映了立法及時(shí)回應(yīng)社會(huì)，加大了對(duì)涉藥品犯罪的規(guī)制力度，拓寬了規(guī)制范圍，但是，目前對(duì)涉藥品犯罪行為尚未形成一種全流程、閉環(huán)式的周延規(guī)制，對(duì)于藥品研發(fā)、召回等階段存在的危害行為缺少刑法規(guī)制。如果發(fā)現(xiàn)了藥品相關(guān)問題或可能有安全隱患，只能依據(jù)《藥品管理法》第八十二條和一百三十五條的規(guī)定，交由市場(chǎng)監(jiān)督管理等部門依據(jù)行政法規(guī)做出處理，但在刑法中對(duì)此類事項(xiàng)卻并無(wú)相關(guān)規(guī)定。事實(shí)上，此類行為不僅違反了藥品管理法規(guī)，同時(shí)對(duì)公眾的身體健康具有重大威脅，完全能夠納入到本罪的規(guī)制范圍之內(nèi)。因此，在妨礙藥品管理罪的適用范圍拓展到此類行為，將其共同歸入刑法規(guī)制的范圍之內(nèi)，完善對(duì)相應(yīng)涉藥品犯罪的打擊鏈條，行為人的行為予以刑法規(guī)制，有利于加強(qiáng)藥品安全保護(hù)。

注釋

①參見(2021)蘇08刑終299號(hào)裁定書（2021-12-01）,(2021)贛07刑終119號(hào)裁定書（2021-03-04）。