胡啟忠，金朝榜

(西南財經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院，四川 成都 610000)

一、問題的提出：案例判解與分歧

社會生活的復(fù)雜性導(dǎo)致了敲詐勒索罪行為樣態(tài)的多樣化。在“碰瓷酒駕”“性愛視頻索財”“海底撈火鍋投鼠”等不法案件中，行為人故意制造事端或利用被害人的弱勢地位，采用脅迫方式索要他人財物的行為，因違法明顯，將其作犯罪認(rèn)定并不存在理論上的障礙。但事實狀態(tài)萬千，行為人的敲詐索財行為往往事出有因，時常夾雜著請求權(quán)基礎(chǔ)、倫理訴求，倘若不分情節(jié)的均作有罪認(rèn)定，難免會導(dǎo)致刑法的不當(dāng)擴張。在“先因型”敲詐索財案件中，行為人基于被害人的先前失范行為而造成的利益損失，認(rèn)為自己有取得對方財產(chǎn)的權(quán)利，而采用脅迫手段索取他人財物的行為是否構(gòu)成本罪呢？司法實踐中分歧較大，尚無共識：同是消費者維權(quán)案件，“施恩奶粉索賠案”再審改判無罪，“今麥郎泡面索賠案”卻判刑八年六個月。同案異判的現(xiàn)象數(shù)見不鮮，既導(dǎo)致了司法上的困惑，也引發(fā)了理論上的定性爭議。

針對上述問題，理論界除了依據(jù)“索財行為是否具有脅迫性質(zhì)”外，主要圍繞索賠事由和索賠數(shù)額展開論述。在索賠事由方面，有觀點嘗試區(qū)分合理行使權(quán)利與敲詐勒索罪的界限，[1]23-33以期為江蘇女輔警敲詐案[2]133-142、消費者天價索賠案[3]79-89等疑難案件提供解決方案。還有觀點在法定權(quán)利之外，提出了“道德權(quán)利”概念，借助道德權(quán)利理論來限縮敲詐勒索罪的成立范圍。[4]485-503在索賠數(shù)額方面，立足于過度維權(quán)的問題，有觀點指出索賠數(shù)額高低與財產(chǎn)法益相關(guān)聯(lián)，[5]173-182其在犯罪認(rèn)定中的地位逐步提升，但不得逾越社會通行觀念，對超額部分應(yīng)當(dāng)肯定非法占有目的。[6]64-81與之不同，另有觀點認(rèn)為索賠金額高低有賴于雙方磋商，[7]18-24只要具有維權(quán)的正當(dāng)性依據(jù)，不管是法定權(quán)利還是道德權(quán)利，均不應(yīng)作敲詐勒索罪認(rèn)定。[8]52-69上述觀點在具體案件事實中，提煉出了“先因型”敲詐勒索罪的爭議焦點，肯定了索賠事由與索賠數(shù)額在刑法評價中的意義，但止步于抽象概念的探討，而不深入分析索賠事由的實質(zhì)內(nèi)涵、索賠數(shù)額的具體標(biāo)準(zhǔn)，則難以歸結(jié)出具有指導(dǎo)意義的方法論，也難以杜絕同案不同判現(xiàn)象的發(fā)生。當(dāng)前理論至少還存在如下待解的難題：

第一，如何界定索賠事由？以權(quán)利作為索賠事由的根據(jù)，難以避免的會導(dǎo)致不為民法權(quán)利所承認(rèn)的索財行為具有刑事違法性。如江蘇女輔警敲詐案、北大博士敲詐案中，所涉及的青春損失費、分手費、夫權(quán)等訴求，雖不為民法所承認(rèn)，但不能否認(rèn)行為人受到損害的事實，其索賠行為是否事出有因？該類索賠事由能否阻卻犯罪成立？第二，如何界定索賠數(shù)額的相當(dāng)性？相較之權(quán)利內(nèi)容明確的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，不可量化的人身損害、精神損害因無法確定具體金額，其相當(dāng)性又該如何判斷？天價索賠的行為是否構(gòu)成犯罪？

具體而言，上述問題可以歸結(jié)為兩類：(1)行為人沒有民法上的權(quán)利基礎(chǔ)，但事出有因而以脅迫方式索取財物的行為是否構(gòu)成敲詐勒索罪？(2)行為人雖然具有民法上的權(quán)利基礎(chǔ)，但以脅迫方式天價索賠的行為是否構(gòu)成敲詐勒索罪？考慮到，二者罪與非罪的認(rèn)定最終都指向敲詐勒索罪的保護法益。因此，本文先行探討本罪的法益內(nèi)容，再依此標(biāo)準(zhǔn)判斷索賠事由的有無和具體類型，然后分析具有索賠事由但天價索賠行為的刑法效果。通過索賠事由與索賠數(shù)額的雙重限縮，來合理限定“先因型”敲詐勒索罪的成立范圍。

二、敲詐勒索罪的保護法益界定

犯罪的本質(zhì)是侵犯法益，脫離了法益內(nèi)容，法律條文將成無源之水、無本之木，將難以承載起違法評價機能，也難以作出罪與非罪的區(qū)分?；隗w系解釋原理，敲詐勒索罪屬于財產(chǎn)犯罪，保護的是財產(chǎn)法益。但財產(chǎn)法益的內(nèi)容卻有爭議：究竟是他人對財物的所有權(quán)及其他本權(quán)，還是他人對財物的單純占有或財產(chǎn)秩序？在理論上形成了本權(quán)說、占有說，以及中間說三種觀點。[9]3-22

(一)觀點爭議：本權(quán)說與占有說

關(guān)于財產(chǎn)犯罪的保護法益，存在著以行為無價值論為基礎(chǔ)的占有說和以結(jié)果無價值論為基礎(chǔ)的本權(quán)說之間的對立。本權(quán)說認(rèn)為財產(chǎn)犯罪的保護法益是財物的所有權(quán)及其他本權(quán)。只有侵犯了民法上的實體權(quán)利，才能肯定財產(chǎn)犯罪的成立。其本質(zhì)上強調(diào)的是刑法對民法的從屬性，財產(chǎn)法益的判斷依附于民法規(guī)定。與之不同，占有說則從刑法的獨立性出發(fā)，認(rèn)為占有本身也屬于刑法保護的對象，只要行為人不是以法律許可的方式獲取他人財物，均是對財產(chǎn)秩序的破壞，即可構(gòu)成動用刑法的依據(jù)。二者的對立，除了對事后不可罰行為的理解不同外，主要表現(xiàn)為以下方面：

其一，權(quán)利行使與財產(chǎn)法益：針對敲詐勒索中的權(quán)利行使行為，日本刑法理論上存在著“脅迫罪說”和“恐嚇罪說”的分歧。[10]221其中，本權(quán)說認(rèn)為“債權(quán)人采用脅迫手段奪取其相當(dāng)數(shù)額財物，由于不存在私法上實質(zhì)的權(quán)利侵害，即便是脅迫行為具有犯罪性，那也不能構(gòu)成財產(chǎn)罪?！盵11]1倘若手段行為超出了相當(dāng)性范疇，帶有脅迫性質(zhì)，侵犯了被害人的意志自由，可構(gòu)成脅迫罪。相較之本權(quán)說，持占有說的觀點認(rèn)為財產(chǎn)犯罪保護的法益是事實狀態(tài)的占有，行為人雖然具有債權(quán)或物上請求權(quán)，但以脅迫方式索取財物的，只要不符合自救條件，仍然損害了被害人的占有利益，構(gòu)成恐嚇罪。[12]268可問題是，民法上的權(quán)利行使行為何以構(gòu)成刑事犯罪呢？例如，在以脅迫方式實現(xiàn)債權(quán)的情形中，除了手段本身具有違法因素外，債務(wù)人遭受了什么損失呢？根據(jù)義務(wù)違反理論(The Breach-of-Duty Theory)，僅當(dāng)行為具有道德或法律上的義務(wù)違反時，才具有處罰的正當(dāng)性。[13]300但權(quán)利的行使行為無論是從道德上加以考量，還是從法理上予以分析，都不足以推導(dǎo)出義務(wù)的違反。

其二，贓物、違禁物品與財產(chǎn)法益：在本權(quán)說看來，侵財行為指向的對象屬于贓物或者違禁物品時，由于他人對該物的占有缺乏法律根據(jù)，行為人即便實施了侵財行為，也不可能造成他人財產(chǎn)損失，因而否定本罪的成立。占有說認(rèn)為，刑法規(guī)定財物犯罪的旨趣在于，力圖保護他人對財物的事實占有，而不問該占有在法律上是否正當(dāng)，即便刑法禁止此種占有，但出于維護財產(chǎn)秩序的需要，也應(yīng)該將物的占有這一事實狀態(tài)本身作為獨立法益加以保護，而不允許隨意使用非法手段予以侵害，因此以脅迫方式索取贓物或者違禁物品的行為，仍然具有刑事處罰的必要性。[12]171在該問題上，本權(quán)說保護的法益只限于民法上具有權(quán)源依據(jù)的利益，這會導(dǎo)致侵犯贓物和違禁物品的違法行為難以處置，并不利于財產(chǎn)秩序的維護。如在信息敲詐(Information Blackmail)類案件中，行為人以對公安機關(guān)舉報相要挾向盜竊分子索取贓物的行為，如果對其不加限制，無疑會導(dǎo)致“黑吃黑”現(xiàn)象肆意猖獗、大行其道。與此同時，在個人層面，按照持續(xù)支配理論(The Continuing Domination Theory)，“勒索者試圖通過壓制他人的實際或潛在利益來獲得優(yōu)勢”，形成了對被敲詐者的“權(quán)力支配”關(guān)系，其結(jié)果也會貽害無窮。[14]262

綜上，不難發(fā)現(xiàn)本權(quán)說與占有說均存在理論上難以自洽的內(nèi)在缺陷。本權(quán)說雖能較好地處理權(quán)利行使與財產(chǎn)犯罪的關(guān)系，但在贓物和違禁物品上，卻難以得出有說服力的結(jié)論。占有說雖然堅持了理論的一貫性，始終將事實狀態(tài)的占有作為財產(chǎn)法益予以保護，但無限擴張了財產(chǎn)犯罪的處罰范圍，與刑法謙抑性相違背。因而需要另辟蹊徑，尋找新的理論解決方案。

(二)理論立場：以本權(quán)說為基礎(chǔ)的中間說

為了揚長避短彌補自身不足，本權(quán)說與占有說開始相互借鑒，從而演變?yōu)榱吮娬f紛紜的中間學(xué)說，并派生出“以本權(quán)說為基礎(chǔ)的中間說”和“以占有說為基礎(chǔ)的中間說”兩大分支。前者認(rèn)為財產(chǎn)犯罪的保護法益原則上僅限于民法上的所有權(quán)和其他本權(quán)，例外情形下包括對贓物或違禁物品的占有。后者認(rèn)為財產(chǎn)犯罪的保護法益是對財物本身的事實占有，但相對于本權(quán)的非法占有則不屬此列。二者在具體案件的處理上，除了個別事例外，中間學(xué)說得出的結(jié)論通常具有一致性，但在立場和財產(chǎn)法益性質(zhì)的理解上卻有不同。

一是立場之爭：堅持刑法獨立性還是從屬性？“以本權(quán)說為基礎(chǔ)的中間說”堅持財產(chǎn)法益的理解依附于民法規(guī)定，強調(diào)民法上的權(quán)源屬性。與之不同，“以占有說為基礎(chǔ)的中間說”則認(rèn)為事實狀態(tài)的占有才是財產(chǎn)法益，財產(chǎn)法益的認(rèn)定與民法無涉，應(yīng)當(dāng)堅持刑法的獨立判斷。問題的癥結(jié)在于，刑法能否脫離民法規(guī)定創(chuàng)設(shè)法益？對于該問題，可以從刑法規(guī)范結(jié)構(gòu)和法益實質(zhì)內(nèi)涵兩個層面予以解讀。(1)刑法規(guī)范結(jié)構(gòu)層面：按照德國法學(xué)界的二要素說，法律規(guī)范結(jié)構(gòu)由事實類型和法律后果構(gòu)成，[15]61并呈現(xiàn)出“如果P，那么處以S”的假言規(guī)范模態(tài)命題形態(tài)。在刑法規(guī)范中，由刑法條文結(jié)構(gòu)的開放性和不完整性所決定，刑法充當(dāng)?shù)氖嵌畏ㄖ撇媒巧菍σ淮畏ㄕ{(diào)整范圍的再次保護。[16]101-118在這個意義上，立足于“如果P，那么處以S”的假言規(guī)范模態(tài)命題形態(tài)，刑法規(guī)范結(jié)構(gòu)的完整表述應(yīng)當(dāng)是“必須A，禁止非A；如果非A，那么處以S”(注：非A=P)。其中，刑法規(guī)范命題中的前半段“必須A，禁止非A”就是對一次法規(guī)范的描述；而后半段“如果非A，那么處以S”則是對刑法條文的描述?？梢?，刑法的理解不得脫離一次法予以討論。(2)法益實質(zhì)內(nèi)涵層面：回溯法益發(fā)展歷程，從費爾巴哈(A.Feuerbach)的“權(quán)利侵害說”到比爾鮑姆(Birmbaum)“法益侵害說”的提出，再到李斯特(Liszt)對法益概念的完善，法益由價值層面的“利益”演變?yōu)榱恕胺ㄉ系睦妗盵17]5。但這里的“法”并不是指刑法，因為在“以憲法為頂點的階層構(gòu)造法秩序”中，刑法與民法分屬不同階層，相較之作為一次法的民法，刑法作為二次法與保障法，無論是犯罪圈的劃定還是刑事責(zé)任的追究，均要受制于一次法規(guī)定。[18]51-62因此“法益是一個刑法之外的現(xiàn)象，而不是刑法本身的組成部分”[19]3-15，刑法并不具有法益創(chuàng)設(shè)機能。據(jù)此，“以占有說為基礎(chǔ)的中間說”從刑法的獨立性出發(fā)，存在著立場上的問題。

二是性質(zhì)之爭：保護的是程序性利益還是實體性利益？“以本權(quán)說為基礎(chǔ)的中間說”認(rèn)為，當(dāng)行為人具有民法上的權(quán)源依據(jù)時，即便采取脅迫方式實現(xiàn)債權(quán)，也沒有從整體上惡化債務(wù)人的財產(chǎn)狀況，不具有財產(chǎn)法益侵害性。相反，“以占有說為基礎(chǔ)的中間說”則從刑法獨立性出發(fā)，認(rèn)為刑法具有自身的保護目的，刑法不僅保護所有權(quán)與其他本權(quán)，也保護財產(chǎn)秩序，非經(jīng)法定程序索要財物也是對財產(chǎn)秩序的破壞。其本質(zhì)上是將程序上的利益轉(zhuǎn)化為了實體法益，認(rèn)為行為人只能采取法定程序，如訴訟、仲裁等方式，來維護自身權(quán)益。盡管該觀點具有篡奪權(quán)威理論(The Usurping Authority Theory)的支撐，認(rèn)為矛盾糾紛中的私人執(zhí)行篡奪了國家權(quán)力機關(guān)對執(zhí)法的壟斷。[13]303但是否意味著在個人權(quán)利遭受侵害情形下只能采取公力救濟方式，而私力救濟無所作為呢？從刑事立法來看，行為人具有民法上的權(quán)源依據(jù)時，非經(jīng)法定程序索要債務(wù)的行為不構(gòu)成財產(chǎn)犯罪。例如，《刑法》第238條第3款規(guī)定“為索取債務(wù)非法扣押、拘禁他人的”，構(gòu)成非法拘禁罪；又如，《刑法》第293條之一規(guī)定“使用暴力、脅迫方法”催收非法債務(wù)的，構(gòu)成催收非法債務(wù)罪。二者均未將侵害程序性利益的行為作財產(chǎn)犯罪認(rèn)定的立法事實表明，在程序性利益與實體性利益之間，財產(chǎn)犯罪的認(rèn)定更趨向于實體性利益的維護，單純的程序性利益侵害不得作本罪認(rèn)定。

通過上述分析不難發(fā)現(xiàn)，“以本權(quán)說為基礎(chǔ)的中間說”更加契合法秩序統(tǒng)一性原理，更能解釋財產(chǎn)法益的侵害本質(zhì)，在財產(chǎn)犯罪的解釋上更具說服力。在該理論指引下，敲詐勒索罪的保護法益主要表現(xiàn)為民法上的所有權(quán)及其他本權(quán)，例外情形下也包括對違禁物品、贓物的占有。為此，判斷“先因型”敲詐索財行為是否侵犯財產(chǎn)法益，還需要結(jié)合民法上的權(quán)源依據(jù)才能作出認(rèn)定。至于如何判斷行為人是否具有民法上的權(quán)源依據(jù)，則應(yīng)當(dāng)貫通民刑思維，從法秩序整體全面審視索賠事由、索賠數(shù)額和民法的關(guān)系，然后才能得出財產(chǎn)法益是否遭受侵害的合理結(jié)論。

三、“先因型”敲詐索財行為中索賠事由的限定與類型

按照哈特對法律概念的標(biāo)準(zhǔn)事例與邊緣事例的類型劃分，[20]51-52敲詐勒索罪中的標(biāo)準(zhǔn)事例是以“碰瓷酒駕”“性愛視頻索財”“海底撈火鍋投鼠”為代表的敲詐索財行為。但作為邊緣事例的“先因型”敲詐勒索，盡管以暴力、威脅方式強行索財?shù)男袨榉绞脚c標(biāo)準(zhǔn)事例并無二致，但索財行為事出有因，以至于偏離標(biāo)準(zhǔn)事例的行為構(gòu)造。如消費者的天價索賠、青春損失費補償?shù)?。如果說前者入罪符合情理基礎(chǔ)，可以毫無懸念的歸入敲詐勒索罪的核心語義范疇，那游離于法律條文邊緣語義的“先因型”敲詐勒索則難以得出顯而易見的結(jié)論。這是因為，“先因型”敲詐索財行為往往事出有因，既包括維權(quán)事由，也存在著不法主張。為了防止以維權(quán)之名行侵財之實，需要對索賠事由的范圍予以限定。

(一)索賠事由的范圍限定

“先因型”敲詐索財行為中的索賠事由并不限于法定權(quán)利。從自然法學(xué)派的“天賦人權(quán)”高呼“自然權(quán)利”，到實證法學(xué)派對法定權(quán)利的關(guān)注，權(quán)利的生成和演化經(jīng)歷了一個由抽象到具體的過程，其“基本含義應(yīng)在相應(yīng)的法律法規(guī)中包含或隱藏，最終在法律中體現(xiàn)”“權(quán)利自身不外乎是一個在法律上受保護的利益”。[21]24因而不能脫離法規(guī)范而妄談權(quán)利，其法律屬性要求權(quán)利行使必須具有規(guī)范上的依據(jù)，“在得到法律或法律機關(guān)承認(rèn)、確認(rèn)之前，法外的權(quán)利主張只是一種主觀要求，沒有客觀的法律效力”。[22]131但問題是，民法上不予保護的利益，如青春損失費、分手費、接吻權(quán)、夫權(quán)等訴權(quán)主張，在沒有得到法律承認(rèn)情形下，能否作為“先因型”敲詐索財行為的索賠事由？考慮到，索賠事由體現(xiàn)的是行為人索要財物的主觀動機與原因，因而并不取決于法律規(guī)定。

一方面，沒有成文法依據(jù)可能否定權(quán)利，但不能否定索賠事由。民法作為私法，法無禁止即自由，即便權(quán)利欠缺成文法規(guī)定，也可通過權(quán)利推理的方式來發(fā)現(xiàn)權(quán)利或擴充權(quán)利體系。畢竟任何法律規(guī)定，都不可能事無巨細(xì)地羅列權(quán)利事項，除了法律明文規(guī)定外，還包括遺漏于立法規(guī)定之外的應(yīng)有權(quán)利。權(quán)利“如同牛頓定律般‘存在’于某處，等待人們?nèi)グl(fā)現(xiàn)、演繹和感知。”[23]7對不屬于《民法典》第110條具體列舉權(quán)利類型的情形，完全可以通過“未列舉權(quán)利”之方式，來開拓應(yīng)有權(quán)利的“等”外空間。但這種權(quán)利推理存在較大的或然性，能否納入權(quán)利范疇，還需接受“誠實信用原則”“公序良俗原則”“權(quán)利不得濫用原則”的檢驗。違反上述原則難謂民法上之權(quán)利，但不能否定刑法上索賠事由的存在，因為索賠事由并不限于權(quán)利，還包括不為法律保護但事出有因的行為動機或原因。

另一方面，難以獲得訴訟支持可能否定權(quán)利，但不能否定索賠事由。依據(jù)權(quán)利之間的因果關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)，可將權(quán)利劃分為第一性的權(quán)利和第二性的權(quán)利兩種類型。前者亦稱原有權(quán)利，是經(jīng)過法律確證，由立法明文規(guī)定或授予的公民權(quán)利，其本質(zhì)上屬于實體性權(quán)利。與之不同，后者又稱救濟性權(quán)利，是在原有權(quán)利遭受侵害后請求國家救助的程序性權(quán)利。通常而言，實體性權(quán)利遭受侵害便會產(chǎn)生救濟性權(quán)利，但基于訴訟成本和司法資源的考慮，并非任何實體性權(quán)利遭受侵害均能請求國家救濟。根據(jù)《民事訴訟法》規(guī)定，即便行為人具有請求國家救濟的事實依據(jù)，但也受諸多條件限制。民法上可能因訴權(quán)條件不充足，也可能因“一事不再理”“超過訴訟時效”而難以獲得訴訟支持，但不征表實體法利益的消亡，行為人的索賠事由仍然存在。

不難發(fā)現(xiàn)，法定權(quán)利可以作為索賠事由，但索賠事由并非都是法定權(quán)利，二者屬于包含與被包含的關(guān)系。隨之而來的問題是，如何界定“先因型”敲詐索財行為中的索賠事由？有觀點在披露的事實與自身利益之間附加了關(guān)聯(lián)性要素，認(rèn)為沒有關(guān)聯(lián)而索取他人財物的行為不具有正當(dāng)性。[24]21-23這固然能夠限定索賠事由的范圍，為部分信息敲詐行為的入罪提供了理論根據(jù)，如在以向妻子披露丈夫婚外情而敲詐勒索的情形中，因他人婚外情與自身利益無關(guān)，根據(jù)該觀點無疑不具有正當(dāng)?shù)乃髻r事由，理所當(dāng)然地應(yīng)作有罪認(rèn)定。但信息敲詐僅作為敲詐索財行為的冰山一角，并未揭示其全景概況。通過敲詐索財行為的解構(gòu)，可以發(fā)現(xiàn)除了行為人和被害人之外，還存在著第三方主體，并且彼此之間呈現(xiàn)出三角構(gòu)造的關(guān)系。具體而言，行為人是訴諸第三方主體的權(quán)威來實現(xiàn)對被害人的支配，進而以“不披露”的籌碼來為所謀取的非法利益討價還價。[25]588-589可見，在敲詐索財行為的三角構(gòu)造中，隱含的第三方主體才是使被害人陷入恐懼的關(guān)鍵要素。這決定司法實踐中完全可能存在行為人因A行為遭受侵害，但卻以使被害人恐懼的B事項相要挾，如債權(quán)人以舉報官員貪腐來索要債權(quán)的事例中，官員貪腐與債權(quán)之間難謂關(guān)聯(lián)，但不能否定作為索賠事由的債權(quán)存在。

另有觀點認(rèn)為索賠事由“不得違反公序良俗，不得違反倫理道德”。[8]52但這是民法視角的限定，刑法的目的不在于趨人向善，而是對犯罪行為的預(yù)防與懲戒。立法目的上的差異，導(dǎo)致民法上的道德無價值可能不予支持，難以獲得國家救濟；但刑法上不能依據(jù)道德的可譴責(zé)性而給予非難。固然“刑法不能對抗道德”，但不能因為法律禁止賭博、吸食毒品等違法行為，也譴責(zé)有違倫理教化賣淫嫖娼等社會丑陋現(xiàn)象，就可隨意否定索賠事由的存在。賣淫女的嫖資，雖不能請求司法救濟，但也不意味著可不予支付；賭徒的賭債，雖欠缺合法性，也不意味著可隨意剝奪。只不過法律與道德的雙重否定，行為人難以訴諸合法途徑獲得救濟，但不能據(jù)此否認(rèn)真實交易或借款事實的存在。

之所以上述關(guān)聯(lián)性和道德主義的限定難以對索賠事由作出合理界定，概因前者沒有深入探究“先因型”敲詐索財行為的事理邏輯，忽視了敲詐索財行為中所蘊含的三角構(gòu)造；后者脫離了規(guī)范前提，將索賠事由納入道德倫理范疇，陷入了“道德直覺”的誤區(qū)。解決上述問題可行的做法是，在法律規(guī)范與案件事實之間“目光流連往返”。一方面，“應(yīng)以法律之目的與功能為指引，予以解釋法律，絕未可降至單純地概念化或形式化”；[26]85另一方面，通過案件事實的抽象提煉，使之向法律規(guī)范靠攏。[27]347通過法律規(guī)范與案件事實的雙重調(diào)試，從而明確刑法中敲詐勒索罪的立法旨趣和規(guī)制重點?？紤]到，刑法以保護法益為目的，而敲詐勒索罪保護的是財產(chǎn)法益，所以對索賠事由的論述也應(yīng)圍繞財產(chǎn)法益展開。如果“先因型”敲詐索財行為中的索賠事由與財產(chǎn)法益無涉，在符合本罪其他構(gòu)成要件前提下，則應(yīng)以本罪論處。如在以舉報他人貪腐、披露他人奸情、揭發(fā)他人犯罪的敲詐索財情形中，盡管上述行為屬于憲法上的檢舉、揭發(fā)和言論自由的權(quán)利范疇，但因與財產(chǎn)法益無涉，以權(quán)利交易的方式換取信息的保密或不披露，則不具有索賠事由的正當(dāng)性。相反，如果“先因型”敲詐索財行為中的索賠事由與財產(chǎn)法益相關(guān)聯(lián)，則不得輕易否定索賠事由的成立。如在消費者維權(quán)索賠、青春損失費賠償、債務(wù)索要等敲詐索財情形中，基于被害人的過錯，行為人確實在事實層面遭受損失，盡管該損失可能難以獲得法律認(rèn)可，但卻與財產(chǎn)法益相關(guān)聯(lián)，代表了行為人的經(jīng)濟利益訴求，以暴力、脅迫方式索要賠償無疑屬于“事之常理、人之常情”的范疇，此時則需要仔細(xì)權(quán)衡索賠事由的成立與否。

(二)索賠事由的類型劃分

在限定索賠事由范圍前提下，有觀點將其劃分為了“法上請求權(quán)”和“事實請求權(quán)”兩種類型，[28]55也有觀點將其稱之為“主觀權(quán)利”與“客觀權(quán)利”，[8]57雖然表述各異，但基本含義相同，均揭示了索賠事由的界分要素：一是法律根據(jù)，二是事實根據(jù)。只不過在具體表述上，“事實請求權(quán)”和“客觀權(quán)利”欠缺民法上的根據(jù)，存在獨創(chuàng)概念之嫌。相比之下，以法律有無明確規(guī)定作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，將其重新劃分為“法定權(quán)利行使”與“法外索賠主張”兩種類型，既能確保類型劃分標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一性，也能保障內(nèi)容的周延性，能夠全面反映索賠事由的不同情形。

第一種類型，“法定權(quán)利行使”是指行為人的索賠事由具有法律上的權(quán)源依據(jù)。如在消費者維權(quán)索賠案件中，消費者的索賠主張具有《消費者權(quán)益保護法》《食品安全法》以及《民法典》上的侵權(quán)依據(jù)；在債權(quán)人以脅迫方式索要債權(quán)的案件中，債權(quán)人具有《民法典》中的債權(quán)依據(jù)；在勞動者以脅迫方式索要勞動補償金的案件中，勞動者具有《勞動合同法》上的補償金依據(jù)。在該類情形中，行為人以權(quán)利受損為由，而采取的暴力、脅迫索財方式具有如下特點：(1)行為人因被害人的先前行為而遭受損失，如侵權(quán)、違約等損失；(2)行為人所遭受的損失可以轉(zhuǎn)化為法律上的財產(chǎn)權(quán)利。如人身損害、精神損害本不屬于財產(chǎn)損害，但依據(jù)債權(quán)法原理該損害可以轉(zhuǎn)化為財產(chǎn)權(quán)利訴求；(3)行為人是基于該財產(chǎn)權(quán)利而提出的索賠主張。

第二種類型，“法外索賠主張”是指行為人的索賠事由不具有法律上的權(quán)源依據(jù)。如江蘇女輔警敲詐案中的青春損失費、北大博士敲詐案中的夫權(quán)主張，均是法律未作規(guī)定的情形；以暴力、脅迫手段索要的賭債、嫖資主張，因違反公序良俗，是法律明令禁止的情形。在該類情形中，行為人以利益受損為由，而采取的暴力、脅迫索財方式具有如下特點：(1)行為人因被害人的先前行為而遭受損失。如基于不正當(dāng)男女關(guān)系給他人導(dǎo)致的精神或青春損失、基于非法交易所形成的金錢損失；(2)行為人所遭受的損失不能轉(zhuǎn)化為法律上的財產(chǎn)權(quán)利，但具有經(jīng)濟利益或可轉(zhuǎn)化為經(jīng)濟利益的屬性。如青春損失費、賭債、嫖資等主張，盡管游離于法律之外難以獲得公力救濟的支持，但都蘊含了某種經(jīng)濟利益。青春損失費中隱含了時間的損耗、賭債中包含了金錢交易、嫖資中也附帶了某種非法勞動，為法律所禁止的上述行為卻寄托了行為人的經(jīng)濟利益期待；(3)行為人是基于該經(jīng)濟利益而提出的索賠主張。

通過“法定權(quán)利行使”和“法外索賠主張”分析可知，“先因型”敲詐索財行為的索賠事由表現(xiàn)為“行為人遭受損失→轉(zhuǎn)化為財產(chǎn)權(quán)利/經(jīng)濟利益→索賠主張”的構(gòu)造。在這個過程中，如果行為人沒有遭受損失，或者該損失不能轉(zhuǎn)化為財產(chǎn)權(quán)利或經(jīng)濟利益，抑或不是基于該損失提出索賠主張，那么該索賠事由則難以成立。據(jù)此可以得出如下結(jié)論：索賠事由不必明文規(guī)定，既存在于法律之中，也存在于法律之外。人類的深謀遠(yuǎn)慮程度和文字理論能力，不足以替一個廣大社會的錯綜復(fù)雜情形做出詳盡的規(guī)定，是對“先因型”敲詐索財行為中的索賠事由最好闡述。尤其是，在犯罪的認(rèn)定過程中，刑法對索賠事由的認(rèn)定不能失之過窄，對于事出有因的行為，無論是基于刑法嚴(yán)厲性的考慮，還是“常情、常識、常理”的衡量，刑法均應(yīng)保持克制。盡管“先因型”敲詐索財行為具有構(gòu)成要件符合性的外觀，但只要意識到“犯罪的本質(zhì)是法益侵害或威脅”，那么就應(yīng)當(dāng)慎重對待索賠事由。僅當(dāng)索賠事由既無法律根據(jù)且“法外索賠主張”明顯不符合“行為人遭受損失→轉(zhuǎn)化為財產(chǎn)權(quán)利/經(jīng)濟利益→索賠主張”的構(gòu)造時，才能毫無疑問地肯定犯罪成立。但還需要進一步探討的是，當(dāng)索賠事由具有法律根據(jù)或符合上述構(gòu)造時，是否就不構(gòu)成敲詐勒索罪？這還涉及索賠數(shù)額的問題。

四、“先因型”敲詐索財行為中索賠數(shù)額的限度與定性價值

無論是“法定權(quán)利的行使”，還是“法外索賠主張”，均有限度。對于天價索賠的行為，有觀點指出，在索賠事由成立情形下，索賠金額高低“只要是雙方真實的意思表示，沒有侵犯第三人的合法權(quán)益，均受法律保護”。[29]310按照主觀主義理論(The Subjectivist Theory)的觀點，行為人的罪責(zé)根源于主觀動機，如果行為人是基于惡意或報復(fù)而敲詐索財，則應(yīng)當(dāng)肯定罪責(zé)成立。[30]405但是否意味著只要具有索賠事由的存在，就可以依據(jù)“為了維護自身利益”的主觀動機而肆無忌憚、無限度的天價索賠呢？顯然，該觀點是脫離刑法規(guī)范的主觀臆斷，只要意識到本罪保護的法益是財產(chǎn)法益，那么行為人就不得超額索賠；只要意識到他人是在遭受脅迫情況下所作出的財產(chǎn)處分行為，就不存在所謂的真實意思表示。只要意識到上述問題，索賠數(shù)額就不是無關(guān)緊要，而是對案件定性具有至關(guān)重要的意義。

(一)索賠數(shù)額的限度

從羅馬法時代“善良生活，不害他人，各得其所”，到西塞羅“極端的權(quán)利，最大的不法”，均揭示了“但凡權(quán)利皆有界限，沒有哪一項權(quán)利是不受任何限制”的真理。雖然禁止權(quán)利濫用已是共識，但權(quán)利的界限卻不明確。在“先因型”敲詐索財行為中，除了“法定權(quán)利行使”，還包括沒有法律根據(jù)的“法外索賠主張”，此時索賠界限又該如何確定？基于索財數(shù)額有無明確標(biāo)準(zhǔn)，可將其劃分為“索賠數(shù)額明確”和“索賠數(shù)額不明確”兩大類型。

第一，“索賠數(shù)額明確”是指具有索賠事由情形下，基于法律規(guī)定或雙方合意能夠確定索賠數(shù)額限度的情形。如在以暴力、脅迫方式索要勞動補償金、懲罰性賠償金等情形中，因具有《勞動合同法》《消費者權(quán)益保護法》等立法規(guī)定，索賠數(shù)額可以通過立法規(guī)定加以明確；與之不同，在以暴力、脅迫方式索要債權(quán)、違約金、嫖資等情形中，盡管立法沒有明確規(guī)定，但可根據(jù)借款合同、違約金條款、雙方的口頭約定來確定索賠數(shù)額。概言之，該類索賠數(shù)額的限度內(nèi)嵌于立法規(guī)定或雙方約定之中。

第二，“索賠數(shù)額不明確”是指具有索賠事由情形下，但索賠數(shù)額無法精確計量的情形。人身損害不可量化，其索賠金額無法確定；“分手補償費”“青春損失費”作為一種“法外索賠主張”，既欠缺法律規(guī)定，也欠缺計算標(biāo)準(zhǔn)。此時，如何確定索賠金額？司法實踐中通常以“社會相當(dāng)性”作為衡量標(biāo)準(zhǔn)。盡管“社會相當(dāng)性”因帶有較為強烈的直覺主義色彩，欠缺規(guī)范屬性，而且時常遭受批判。但在耳濡目染的社會生活交流中，“社會相當(dāng)性”正以是非、善惡、曲直的價值形態(tài)存在于常情、常識、常理之中。借助社會相當(dāng)性理論，雖然不能對索賠數(shù)額給出條理清晰、恰如其分的明確回答，但社會公眾憑借樸素的正義直覺以及豐富社會生活經(jīng)驗的習(xí)得，卻能在合理與不合理之間作出區(qū)分。具言之，該類索賠數(shù)額的限度蘊含于社會公眾的常識之中。

綜上所述，對于索賠數(shù)額的限度認(rèn)定應(yīng)當(dāng)堅持能夠確定數(shù)額的應(yīng)當(dāng)以數(shù)額為準(zhǔn)，無法計量數(shù)額的應(yīng)當(dāng)以社會相當(dāng)性為標(biāo)準(zhǔn)。以此為界限，“先因型”敲詐索財行為可以劃分為“索賠限額內(nèi)”與“索賠限額外”兩種索賠行為類型。

(二)索賠限額內(nèi)不同索賠行為的刑法效果

在索賠限額內(nèi)，“法定權(quán)利行使”涉及敲詐悖論(Paradox of Blackmail)的解決和財產(chǎn)法益的損害判斷。如在向媒體曝光相要挾的消費者維權(quán)案件中，消費者的媒體曝光手段屬于合法行為，索要賠償也具有《消費者權(quán)益保護法》《民法典》上的權(quán)源依據(jù)，如果將其作犯罪認(rèn)定，那么兩個合法的行為何以結(jié)合為性質(zhì)截然相反的非法行為呢？這正是敲詐悖論所提出的疑思：“兩個相互獨立的行為都以道德權(quán)利和法律權(quán)利為前提，但結(jié)合起來卻會構(gòu)成一個道德不法的行為。”[31]240應(yīng)當(dāng)說，敲詐悖論的產(chǎn)生與英美法上的立法體例相關(guān)，建構(gòu)于損害原則(Harm Principle)基礎(chǔ)上的英美刑事立法體系，受自由主義影響，個人的權(quán)利行使應(yīng)不以損害他人為限。因媒體曝光行為給他人帶來了精神上的強制或恐懼，無疑也被視為一種損害。這就不難理解為何合法的權(quán)利行使會在英美刑法中導(dǎo)致敲詐悖論的產(chǎn)生。與之不同，受大陸法系的法益理論影響和建構(gòu)于犯罪客體基礎(chǔ)之上的我國刑法體系，更為強調(diào)犯罪本身所侵害的具體法益或客體。在上述案例中，盡管消費者的媒體曝光行為給他人帶來了精神強制，但我國刑事立法中并未就強制本身設(shè)立脅迫罪或強制罪的類似規(guī)定，因此哪怕該行為具有英美法上的危害事實，但在我國刑事司法中難以找到與之相匹配的罪名。而與之相關(guān)聯(lián)的敲詐勒索罪保護的是財產(chǎn)法益，單純的精神強制或手段強迫因與財產(chǎn)法益無涉，溢出了敲詐勒索罪的評價范疇，以至于敲詐悖論的問題在我國刑事司法體系中并不凸顯。這決定索賠限額內(nèi)的“法定權(quán)利行使”因沒有財產(chǎn)法益侵害，而不構(gòu)成本罪。

在索賠限額內(nèi)，“法外索賠主張”不具有民法上的權(quán)源依據(jù)或民法不為保護，但索賠行為事出有因，刑法介入應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎?；谛谭ㄖt抑性原理，僅當(dāng)違法性的“量”積累到一定程度，并且在“質(zhì)”上應(yīng)當(dāng)受到刑罰制裁時，才具有“可罰的違法性”。對于法益侵害輕微沒有達(dá)到可罰的違法性程度，則應(yīng)排除犯罪成立。[32]24-26如在以暴力、脅迫方式索要“分手補償費”“青春損失費”的情形中，該類索賠事由不為法律禁止，但也未被法律所承認(rèn)，民事裁判可能以“該主張欠缺法律規(guī)定，不予支持”而駁回。在以暴力、脅迫方式索要賭債、嫖資的情形中，該類索賠事由作為非法之債為法律所禁止，債務(wù)人具有“法律上不為主張”或“事實狀態(tài)維持”的利益。債權(quán)人以脅迫方式索要債務(wù)的，不可避免地會導(dǎo)致上述利益的侵害。因此，以“法外索賠主張”來索取他人財物的行為仍然具有一定的危害和財產(chǎn)法益侵害性。但刑法作為剝奪人身自由和生命的必要之惡，刑罰權(quán)的發(fā)動應(yīng)當(dāng)保持必要克制，需要遵循“前置法不備，刑罰權(quán)不動；刑事立法不規(guī)，刑事司法不治”[33]175的限定原則。對于索賠限額內(nèi)并未超出社會相當(dāng)性范疇的“法外索賠主張”，既可依據(jù)2013年最高人民法院與最高人民檢察院聯(lián)合頒布的《關(guān)于辦理敲詐勒索刑事案件適用法律若干問題的解釋》第6條第2款中的“被害人過錯”條款，也可以根據(jù)《刑法》總則第13條但書“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”的規(guī)定，將其作非罪處理。

總之，在索賠限額內(nèi)，“法定權(quán)利行使”和“法外索賠主張”雖然都可以推導(dǎo)出不構(gòu)成敲詐勒索罪的結(jié)論，但二者的論證邏輯卻不相同：“法定權(quán)利行使”之所以不構(gòu)成敲詐勒索罪，是因為在“以憲法為頂點的階層構(gòu)造法秩序”中，民法與刑法之間具有“一次法法律關(guān)系→一次法違法→二次法違法”[34]98的邏輯結(jié)構(gòu)關(guān)系，民法上的“法定權(quán)利行使”由于沒有侵害財產(chǎn)法益，不符合“一次法違法”條件，自然難以推導(dǎo)出“二次法違法”的刑事犯罪結(jié)論。與之不同的是，“法外索賠主張”之所以不構(gòu)成敲詐勒索罪，是因為在社會相當(dāng)性范疇內(nèi)的索賠行為，并未背離社會公眾的“常情、常識、常理”范疇，基于刑法的謙抑性考量應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎入罪。

(三)索賠限額外天價索賠行為的刑法效果

敲詐勒索罪是指以非法占有為目的，以惡害相通告，采用暴力、脅迫方式索取公私財物數(shù)額較大的行為。對于索賠限額外天價索賠的行為，無論是“法定權(quán)利行使”還是“法外索賠主張”，均突破了索賠數(shù)額的上限，既不具有立法上的根據(jù)也欠缺社會相當(dāng)性。在此情形下，行為人以暴力、脅迫方式索取他人財物的行為，應(yīng)當(dāng)以敲詐勒索罪認(rèn)定。

一是因為，客觀方面天價索賠的行為侵犯了財產(chǎn)法益：在“法定權(quán)利行使”情形中，民法的“損害填補原則”決定索賠金額具有限度，對于明顯超出財產(chǎn)權(quán)利的覆蓋范圍，即便具有索賠事由，也不能否認(rèn)超額部分的違法性?！睹穹ǖ洹返?79條規(guī)定的返還財產(chǎn)、恢復(fù)原狀、賠償損失等責(zé)任形式，均以受損事實為基礎(chǔ)，要求“損害賠償除法律另有規(guī)定或契約另有訂立外，應(yīng)以填補債權(quán)人所受損害即所失利益為限”[35]187。逾越該界限，以脅迫方式超額索賠的，無疑是對他人財產(chǎn)法益的侵害。如消費者天價索賠案件中，消費者僅因商品瑕疵引發(fā)的心理不適，卻提出了遠(yuǎn)超《消費者權(quán)益保護法》“三倍的懲罰性賠償”標(biāo)準(zhǔn)，就不能排除其非法性，其行為性質(zhì)由索賠限額內(nèi)的“權(quán)利行使”蛻變?yōu)榱怂髻r限額外的“非法索要”，超額部分無疑侵害財產(chǎn)法益。在“法外索賠主張”情形中，相較之索賠限額內(nèi)的“危害不大情節(jié)顯著輕微”，行為人的索賠事由既不具有民法上的權(quán)源依據(jù)，又以脅迫方式天價索賠，則難言危害不大或情節(jié)輕微。

二是因為，主觀方面天價索賠的行為具有非法占有目的：在敲詐勒索罪中，非法占有目的作為不成文的構(gòu)成要件要素，要求行為人具有“排除意思”與“利用意思”，但該定義僅是就“目的”或“意圖”所作的解釋。完整的“非法占有目的”包含“非法”“占有”和“目的”三個層面?！胺欠ā笔侵感袨槿说乃髻r主張無事實或法律依據(jù)。在“先因型”敲詐索財行為中，“非法”具有雙重含義，一是手段違法，行為人不是以訴訟、仲裁或平等協(xié)商的方式來維護自身權(quán)益，而是以脅迫手段迫使他人交付財物；二是逾越權(quán)限，超額索賠。行為人利用被害人不愿信息公開的恐懼，來謀取過度、不正當(dāng)?shù)氖杖刖哂蟹欠ㄐ?。其本質(zhì)上屬于“以維權(quán)之名，行非法牟利之實”。“占有”則蘊含著轉(zhuǎn)移占有、據(jù)為己有之意。在本罪中，被害人基于脅迫或為防止恐懼之事為外界所知曉，而被迫交付財物。財物的轉(zhuǎn)移是基于意思瑕疵而處分的結(jié)果。“目的”則是對“非法”和“占有”的歸結(jié)，表現(xiàn)為行為人想永久占有他人財物并加以利用的意圖。綜上，行為人逾越數(shù)額界限天價索賠的行為，難以排除其主觀方面的非法占有目的。

由此可知，權(quán)利不得濫用，索賠主張也有界限。行為人逾越索賠限額以脅迫方式天價索賠，既無法律根據(jù)也無社會相當(dāng)性的情理基礎(chǔ)。主觀方面征表了行為人的非法占有目，客觀方面也侵害了他人的財產(chǎn)法益，基于主客觀相統(tǒng)一的原理，該行為構(gòu)成敲詐勒索罪。

五、結(jié)語

在文明法治社會中，以“禁止私力救濟”為原則，但矯枉過正的做法，必然導(dǎo)致權(quán)利行使的寒蟬效應(yīng)。刑法的目的在于防止犯罪，而不是為了懲罰行為人，也不是為了同情被害人，即便行為人的卑劣行徑引發(fā)了社會大眾內(nèi)心的處罰沖動，即便被害人的悲慘遭遇引發(fā)了人們的感情共鳴，也應(yīng)堅持罪刑法定原則，沒有財產(chǎn)法益侵害的行為，不得作本罪認(rèn)定。為了準(zhǔn)確定罪量刑，妥當(dāng)做法是對“先因型”敲詐索財行為進行類型劃分，合理界定犯罪成立范圍。一是，行為人沒有法律上的依據(jù)與符合社會相當(dāng)性的索賠事由而以脅迫方式索取他人財物的行為，不具有索賠的正當(dāng)性，可構(gòu)成敲詐勒索罪；二是，在索賠限額內(nèi)，“法定權(quán)利行使”的行為沒有財產(chǎn)法益侵害性，“法外索賠主張”因危害不大情節(jié)顯著輕微，均不宜作敲詐勒索罪認(rèn)定；三是，逾越索賠限額以脅迫方式天價索賠的行為，倘若不能證明索賠主張的合理性，可推定行為人具有非法占有目的，超額部分成立本罪。但考慮到被害人的過錯和行為人違法性的減少、責(zé)任的減輕，在量刑上可從輕、減輕處罰。[36]64-79