王思佳

摘?要：在新時代十年取得偉大變革的基礎上，在世界之變、時代之變、歷史之變以前所未有的方式展開的大背景下，二十大提出健全勞動法律法規(guī)，加強靈活就業(yè)和新就業(yè)形態(tài)勞動者權益保障。勞務派遣作為一種相對新型的用工形式，在我國勞動關系領域扮演著越來越重要的角色。雖然在當前形勢下勞務派遣對促進就業(yè)再就業(yè)，保持勞動用工靈活性等方面發(fā)揮著積極作用，但勞務派遣存在著不少弊端。本文通過梳理勞動關系與勞動合同的概念，分析勞務派遣的典型案例，揭開現(xiàn)實生活中勞務派遣的面紗，提出新時代下中國式現(xiàn)代化的勞務派遣用工治理建議。

關鍵詞：中國式現(xiàn)代化視角；勞務派遣；用工治理

中圖分類號：F24?????文獻標識碼：A??????doi：10.19311/j.cnki.16723198.2023.10.032

1?中國的勞務派遣

1.1?勞務派遣現(xiàn)狀

在全球化背景下，大到發(fā)展中國家、小到公司企業(yè)為了高速擴展經(jīng)濟規(guī)模，新型勞動關系將取代舊的勞動關系，勞務派遣也伴隨著資本的國際化而快速發(fā)展。資本的全球化意味著非正規(guī)經(jīng)濟的發(fā)展，發(fā)達國家和國際化公司進入發(fā)展中國家的一個主要目的就是尋找低廉勞動力。迄今為止，全國企業(yè)勞務派遣員工占企業(yè)職工總數(shù)13.1%，約3700萬人。我國大部分行業(yè)都存在使用勞務派遣的現(xiàn)象，其中金融業(yè)、水利、環(huán)境和公共設施管理業(yè)等第三產(chǎn)業(yè)使用勞務派遣現(xiàn)象更為明顯。從勞務派遣工的工作崗位來看，大部分勞務派遣工是普通的操作工和一般的技術工人，少部分為初中高級技術工人和管理人員。從企業(yè)受歡迎來看，勞務派遣特別受到外資企業(yè)、優(yōu)勢企業(yè)和國有企業(yè)歡迎。外向型企業(yè)、股份制企業(yè)以及競爭激烈的電信、銀行等行業(yè)對勞務派遣的需求很大。從地區(qū)發(fā)展來看，勞務派遣在東部地區(qū)發(fā)展較快且規(guī)模較大。已經(jīng)開展勞務派遣的地區(qū)主要包括北京、天津、上海、廣東、江蘇、浙江、福建、廣西、黑龍江、遼寧、吉林、江西、湖南、山東等地，并且勞務派遣也在其他地區(qū)陸續(xù)不斷地開展起來。

目前勞務派遣在國內應用領域、派遣規(guī)模逐漸擴大，從民營企業(yè)到國有企業(yè)都在不同程度的接受勞務派遣服務。然而，虛假的勞務派遣在《勞動合同法》頒布以后曾一度大行其道，這些所謂的“勞務派遣關系”實質上違背了勞動者的真實意思，他們與用工單位之間并沒有真正達成合意，甚至連基本的要約和承諾的過程都沒有！

1.2?“中國式”勞務派遣類型

在司法實踐中，現(xiàn)階段虛假的勞務派遣類型主要有三大類。

第一類是國企單位為甩包袱解除與員工的勞動關系。通過查閱大量國企單位與員工的訴訟案件，國企單位為了節(jié)省勞動成本，與單位老員工解除原有勞動關系而與用人單位簽署勞務派遣合同。憑此只需要履行法律規(guī)定的十分有限的義務。但是勞動者的義務并沒有直接轉嫁給用人單位，用人單位業(yè)只是一個中介公司，所實際承擔只可能是較小的法律義務。這無疑嚴重損害了不懂且無法反抗的底層勞動者。

第二類是外資企業(yè)、優(yōu)勢企業(yè)和國有企業(yè)借助勞務派遣裁員和雇員。新勞動法改變舊勞動法重的勞資雙方關系，將真正的用人企業(yè)重新建構為“用工單位”，可以避免舊法規(guī)定的用工單位單方解除合同的經(jīng)濟補償和社會保障等權利，因為用工單位“只用人，不管人”。不僅如此，勞動者也無法通過訴訟請求勞務派遣公司賠償，不僅是勞務派遣中介公司成立門檻較低，其賠償能力有限，而且法律規(guī)定其承擔的義務也較舊法而言范圍變小。

第三類是勞務派遣中介公司與其員工的爭議。當勞務派遣單位和勞動者對簿公堂時，勞動者的訴訟請求都很難得到滿足。在司法實踐中，法官審理這類案件更多的是重視合同的形式審查，但對于未體現(xiàn)在合作重的不負或者拖欠工資、未付工傷責任和不與勞動者協(xié)商而單方面解除合同等方面很難支持勞動者的維權。盡管國家政策和法律的立法目的是為了讓勞務派遣單位逐步承擔更多對勞動者的義務，但是僅僅只是簽訂合同的中介而不是實踐用人單位，勞務派遣單位無論是實踐中還是理論上都很難對勞動者的義務達到同舊法的一樣的程度。

1.3?勞動關系和勞動合同的關系

對于勞動關系與勞動合同的關系，無論在理論上還是在司法實務中都是一個難點問題。21世紀初期我國建筑行業(yè)發(fā)生了嚴重的拖欠農(nóng)民工工資和工傷待遇等社會問題，影響到社會穩(wěn)定，但是在實務操作中農(nóng)民工往往因為沒有書面合同而難以獲得司法救濟。2007年頒布的《勞動合同法》在勞動合同與勞動關系分離方面邁出了決定性的最后一步。該法第7條規(guī)定，“用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系?！睋Q言之，只要存在用工事實，允許沒有勞動合同情形下認定用人單位與勞動者之間存在勞動關系，這樣“用工標準”就取代了“合同標準”，成為認定勞動關系的基本法律依據(jù)。在某種程度上也可以認為“事實勞動關系”的概念已經(jīng)取代了“勞動合同關系”的概念，最終成為新勞動法法律意義上的“勞動關系”，這意味著即使雙方?jīng)]有書面合同，只要能用口頭或者其他形式達成合意的，仍然可以認定存在勞動關系，書面勞動合同并非勞動關系產(chǎn)生的唯一依據(jù)。

在司法實踐中，由于案件數(shù)量的倍增，法院負擔越來越重，迫使法院重新轉向民法尋求支持。法院在很多重大問題上都依據(jù)“契約自由”“平等協(xié)商”“誠實信用”等民法原則，對《勞動合同法》進行重新解釋，使得勞動合同在勞動關系中的重要性程度有所回升。比如對于用人單位在《勞動合同法》頒布后將職工轉變?yōu)閯趧张汕补さ男袨?，很多法院在判決中以“平等自愿，協(xié)商一致”為理由，支持用人單位勞務派遣改制的效力，重新把勞動合同作為認定勞動關系歸屬的主要依據(jù)。

2?案例分析

在中國被日益引入全球化的資本市場過程中，大量公司企業(yè)試圖通過勞務派遣中介公司免除自身對勞動者的法定義務和降低勞動成本來提高利潤率。而勞務派遣公司，雖然對勞動者有不可隨意違反合同法規(guī)和合同具體條款的義務，但是無需對勞動者負管理方的法定責任，因為他們只是簽訂合同方而不是管理方。加上中國勞動者欠缺維權意識，致使在管理層面上，極其容易出現(xiàn)對工人們的非法欺壓和濫用。

2.1?案例一：韋乃武訴長客公司

自1996年12月韋乃武被江蘇南京長途汽車客運集團有限責任公司（以下簡稱長客公司）錄用擔任駕駛員，2007年《勞動合同法》頒布后，公司要求其簽訂空白合同，然后由南京益群人力資源開發(fā)服務有限公司（以下簡稱益群公司）蓋章。益群公司與原告簽訂的勞動合同期限為2007年10月1日至2008年9月30日，勞動合同到期后雙方未續(xù)簽，但益群公司為韋乃武繳納社會保險至今。長客公司與益群公司之間簽訂的勞務派遣協(xié)議書中，約定合同期限自2007年7月1日至2009年6月30日，約定派遣人數(shù)共計102人。

用人單位長客公司系由南京長途汽車客運總公司于2005年10月改制而來，韋乃武不在當時的企業(yè)改制職工名冊內。但韋乃武稱其自1996年12月到長客公司擔任駕駛員，但長客公司稱因企業(yè)改制，部分資料已經(jīng)遺失，無法查實韋乃武到南京長途汽車客運總公司擔任駕駛員的起始工作時間。2011年2月韋乃武離開長客公司的駕駛員崗位，對于離職原因，韋乃武稱系因訴訟被長客公司打擊報復停職所致，但長客公司稱系韋乃武自行離職。2013年1月，在一審法院的協(xié)調之下，長客公司向韋乃武等19名職工支付了每人4500元的救濟金，韋乃武回到長客公司繼續(xù)擔任客車駕駛員。本案的爭議焦點有兩點：一是韋乃武與長客公司在2007年10月之前是否存在勞動關系？二是韋乃武與勞務派遣益群公司于2007年10月簽訂的勞動合同書是否有效？最后法官判定韋乃武與長客公司之間存在事實勞動關系。而長安公司通過與益群公司簽訂的勞務派遣合同其目的是為了規(guī)避作為用人單位的法律責任和義務，因此韋乃武與勞務派遣益群公司于2007年10月簽訂的勞動合同書無效。

通過上述案例，我們可以看到，普通的勞動工人根本不能理解自己一直在一家單位工作，居然莫名其妙的不存在職工名冊內，而變成沒有法律保障的勞務關系。私企為了長期減輕單位對解除合同的經(jīng)濟補償金和勞工成本，采取勞務派遣這種“靈活用工”的方法降低勞動成本和社保標準的負擔。

2.2?評析

虛假的勞務派遣在《勞動合同法》頒布以后曾一度大行其道，這些所謂的“勞務派遣關系”實質上違背了勞動者的真實意思，他們與用工單位之間并沒有真正達成合意，甚至連基本的要約和承諾的過程都沒有！司法機關應當依照《勞動合同法》，否定那些缺乏合意基礎的勞務派遣的合法性。

但在實踐中，勞動合同形式主義對法院影響很大。在一些勞務派遣案件中，這些缺乏合意的“勞動合同”竟屢屢被司法機關賦予法律約束力，這不能不說是勞動合同形式主義對司法機關已經(jīng)產(chǎn)生了明顯的負面影響。司法機關和勞動行政部門對書面形式的偏愛，反過來又刺激了更多的國企和私企采用勞務派遣方式的用工形式，從而規(guī)避勞動法中的義務和責任。因此只有刺破那些虛假勞務派遣的“面紗”，才能在勞動用工中真正貫徹勞動自由原則，恢復勞動合同制度的私法屬性。

2.2.1?合意在勞動合同成立過程中的地位

合同也稱“契約”，本質上乃是當事人的合意。但是基于法律的規(guī)定，這種合意在當事人之間具有法律的效力。英美法對于合意的理解與法國法更是大相徑庭。按照英美法，合同一般不過是合同雙方交換自己的允諾而已，一方的允諾就是另一方作岀允諾的對價。而按照大陸法，合同是雙方對各自的權利義務所達成的一致的意思表示，雙方最終的意思理解應該是相同的，而不是相對的。我國《勞動法》沿用了《合同法》的定義模式，規(guī)定勞動合同是“勞動者與用人單位確立勞動關系、明確雙方權利和義務的協(xié)議”。該定義用最直接和最清楚的語言強調了合意對于勞動合同的重要性。由此可見，合意乃是勞動合同當事人享受權利和承擔義務的法律基礎，沒有合意就不可能產(chǎn)生勞動關系。當然，僅僅有合意仍是不夠的，因為合意本身并不能產(chǎn)生債法上的約束力。雙方當事人還必須實際發(fā)生“用工”的事實，這樣雙方之間才會產(chǎn)生勞動關系，并受勞動法的約束。僅僅有“用工”的事實，而沒有合意的基礎，容易淪為強迫勞動或者奴隸勞動，因而本質上是違反勞動自由原則的。

2.2.2?司法實踐中如何探求勞務派遣背后的合意

在2007年《勞動合同法》頒布后，很多企業(yè)紛紛進行用工形式的調整，強令在職職工與勞務派遣公司簽訂勞動合同，而其則與勞務派遣單位簽訂勞務派遣合同。有些企業(yè)和職工簽訂了終止原勞動合同的協(xié)議，然后由職工與勞務派遣公司簽訂勞動合同;也有一些企業(yè)甚至在原勞動合同尚未到期終止或者解除的情形下，直接安排在職職工與勞務派遣公司簽訂勞動合同;還有些企業(yè)要求職工簽訂變更勞動合同協(xié)議，將用人單位直接變更為勞務派遣公司。實際上，只有第一種操作比較規(guī)范，雖然有的案件中勞動者提出自己因被欺騙或者被脅迫而簽訂了終止協(xié)議，但是通常都因證據(jù)原因被法院駁回。

從保護合意的角度出發(fā)，如果在勞動關系存續(xù)期內，原單位在未經(jīng)勞動者知情或充分了解的情況下，直接要求職工與勞務派遣公司簽訂勞動合同，而原單位與勞務派遣單位簽訂勞務派遣合同，從原本的雙方關系變成三角關系，這樣所簽的“勞動合同”應當因缺乏合意而歸為無效。應當要求用人單位提供證據(jù)，證明勞動者與勞務派遣公司的協(xié)商過程。如果用人單位無法舉證的，法院應認定勞動者與原用人單位之間的勞動關系（或事實勞動關系）應當繼續(xù)有效，并且原用人單位應當對該勞動者承擔《勞動法》上的義務和責任。類似地，如果用人單位在勞動者不知情的情況下，要求勞動者在空白勞動合同書上簽名，然后將用人單位一欄填為某勞務派遣單位的，該行為無效，法院應認定雙方之間存在勞動關系。

3?新勞動法下用工管理優(yōu)化建議

勞務派遣用工因具有靈活性強、用工成本低等優(yōu)勢而為許多用工單位所青睞。它最顯著的特征是勞動者的雇傭和使用發(fā)生了分離。然而，也正是基于這種分離，派遣單位與用工單位相互推諉，損害被派遣勞動者合法權益的情形時有發(fā)生。因此，為規(guī)范勞務派遣用工行為，切實保障被派遣勞動者的合法權益，推動中國式現(xiàn)代化勞務派遣行業(yè)健康有序發(fā)展。

3.1?強化勞務派遣機構監(jiān)管

為規(guī)范勞務派遣用工行為，確保勞務派遣機構“有進有出、依法進出”的許可機制，促進勞務派遣市場規(guī)范運作和勞務派遣規(guī)范用工，從源頭上杜絕和減少勞動糾紛，持續(xù)優(yōu)化營商環(huán)境。聯(lián)動單位加強對勞務派遣企業(yè)的監(jiān)督管理工作，加強在線平臺互動指導，通過派遣企業(yè)QQ群、微信群等線上平臺實時指導企業(yè)制定防疫方案及應急預案，在做好常態(tài)化防疫的基礎上做好復工復產(chǎn)。開展勞動用工熱點問題“云”宣講。大力宣講疫情期間員工居家辦公工資發(fā)放、休息休假等相關政策，同步整理咨詢較多問題，在微信公眾號及官方微博進行解答。做好重點企業(yè)電話排查檢查。聚焦疫苗加強針接種等防疫項目，通過電話抽查檢查方式，加大對人員密集型重點企業(yè)檢查力度，對發(fā)現(xiàn)的問題和隱患，督促企業(yè)立即整改。

3.2?凈化勞務市場環(huán)境

為進步規(guī)范我國勞務市場秩序，消除法勞務市場、法出國帶來的各類安全隱患，實行多舉措打擊法出國勞務為，優(yōu)化勞務環(huán)境。

首先，建立公安、人事、工商三部門協(xié)調聯(lián)動機制。制定明確方案，確定各部門的職責，相互監(jiān)督，相互配合。

其次，創(chuàng)新工作方法，為求職者提供優(yōu)質的求職環(huán)境。創(chuàng)新工作方法，為廣大進城務工人員提供更加便捷、更加科學、更加人性化的服務。

再次，完善我國勞務派遣行業(yè)市場。在未來國內勞務派遣市場中，應增加大型勞務派遣公司的數(shù)量，使其更加規(guī)?；I(yè)化、規(guī)范化，占市場絕對主導地位，給中小型勞務派遣公司起到模范帶頭作用。同時，加強派遣企業(yè)對派遣員工的調配能力和專業(yè)化服務程度，提高派遣企業(yè)專業(yè)管理能力，比如派遣企業(yè)為員工提供績效管理、福利待遇、員工宿舍和專業(yè)技能培訓等辦法。

最后，為提高勞務派遣工的工作積極性、主動性，增強其對企業(yè)認同感和歸屬感，用工單位可以建立相應的激勵制度。一是部分用工單位建立了勞務派遣工身份轉換機制，規(guī)定符合一定條件的優(yōu)秀勞務派遣工可以轉為正式合同工。二是有的用工單位從優(yōu)秀勞務派遣工中培養(yǎng)選拔骨干，使部分優(yōu)秀勞務派遣工走上經(jīng)營管理和技術開發(fā)領導崗位。三是組織勞務派遣工參加用工單位開展的各種崗位技能大賽，一些勞務派遣工在技能大賽中獲得名次，勞務派遣工的技能素質得到一定程度的提升。

3.3?嚴格遵守新勞動法相關規(guī)定

隨著市場經(jīng)濟的深入發(fā)展，我國的勞動關系日趨復雜。生產(chǎn)資料所有制的性質決定了勞動關系的性質，由此我國的勞動關系呈現(xiàn)為性質多元化并存的復雜局面：既有國有企業(yè)和集體企業(yè)的勞動關系，也有私有企業(yè)的勞動關系，還有中外合資經(jīng)營企業(yè)或合作經(jīng)營企業(yè)的勞動關系以及外商獨資經(jīng)營企業(yè)的勞動關系。為了構建和諧的勞動關系，最重要的是健全勞動立法。2008年《勞動合同法》實施后，勞務派遣快速發(fā)展，但這種快速發(fā)展是以降低勞務派遣員工勞動條件、勞動報酬和福利為代價的。因此，各省市新出臺的勞務派遣管理辦法都明確規(guī)定了勞務派遣員工和非派遣員工實行同工同酬同險。從部分省市已經(jīng)出臺的規(guī)范勞務派遣文件看，各省市都規(guī)范了對勞務派遣單位開展勞務派遣業(yè)務的條件，特別是建立了備案制度。其中，規(guī)范勞務派遣發(fā)展的一個重要問題就是如何界定勞務派遣崗位的“輔助性、臨時性、替代性”。綜上，《勞動合同法》實施后，勞務派遣等靈活用工方式快速發(fā)展，但這種發(fā)展暴露出失衡、無序的趨勢。針對這些情況，無論是用工單位還是用人單位都需要在實際工作中嚴格按照新勞動法的規(guī)定，這樣才能有效避免勞務派遣三方的合法權益。

4?結語

隨著我國社會主義市場經(jīng)濟不斷發(fā)展，勞務派遣作為一種適應市場靈活用工需求的中國式現(xiàn)代化用工形式。勞務派遣制度是一把雙刃劍，它不僅調動勞動力市場，優(yōu)化配置勞動力資源，促進就業(yè)方面發(fā)揮了積極作用，同時，許多國企、私企和勞務派遣單位通過這種制度降低勞動力成本，給企業(yè)甩包袱，從而導致底層勞動職工的合法權益受到損害。為了建立和諧多贏的勞動用工關系，既要合理降低企業(yè)的用工成本和社保標準，也要注意維護勞動者的合法權益。

參考文獻

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