李宗輝　石微

關鍵詞：虛擬偶像；表演；版權侵權；責任認定；法律規(guī)制

一、引言

隨著元宇宙概念產業(yè)化實踐的不斷發(fā)展，與之密切相關的虛擬偶像表演也日漸興起。日本制作公司克理普敦未來媒體（CIypton Future Media）旗下的虛擬歌手初音未來大火，開啟了虛擬偶像時代。隨后，虛擬up主（上傳者）絆愛在YouTube出道，引發(fā)以“中之人”為核心展開表演活動的虛擬up主熱潮。當前，中國的虛擬偶像市場同樣處于高速發(fā)展期，上海禾念信息科技有限公司（Vsinger）旗下虛擬歌手洛天依活躍于各大衛(wèi)視演出，字節(jié)跳動與樂華娛樂聯(lián)合推出的虛擬偶像團體A-SOUL成員的生日會直播營收突破200萬元。根據艾瑞咨詢《2022年中國虛擬偶像行業(yè)研究報告》顯示，自2019年以來，中國虛擬偶像行業(yè)核心市場規(guī)模一直保持著103%以上的超高增長幅度，2022年達到人民幣13億元。

誠然，虛擬偶像的表演已經成為當下必須重視的問題。但是，如今針對虛擬偶像表演的研究，多從新聞傳媒或是文藝理論與批評的角度出發(fā)，其研究內容主要聚焦于對身份認同、女性主義、音樂文化、粉絲經濟等層面的探討，而少有學者從法律規(guī)制的角度研究虛擬偶像的表演問題。即使有，亦多談及的是虛擬偶像的版權保護問題，而鮮有對虛擬偶像表演的版權侵權問題進行深入研究。本文將立足于虛擬偶像的行業(yè)現狀，結合《著作權法》的基本原理，試對虛擬偶像表演版權侵權的法律規(guī)制問題發(fā)表拙見，以供學界同仁批評指正。

二、虛擬偶像表演的技術流程與版權侵權風險

（一）虛擬偶像表演的技術流程

利用繪畫、建模等技術手段創(chuàng)造出的虛擬人物形象被稱為虛擬人，虛擬偶像是虛擬人的子概念，即從事偶像活動的虛擬人。具體而言，虛擬偶像是在人工智能時代依托數字信息網絡進行偶像活動的架空形象，它具有“虛擬性”和“偶像性”兩個表征：其“虛擬性”體現在技術手段上，即利用計算機運算、語音合成等現代技術打造出一個虛擬形象；其“偶像性”體現在運營模式上，即效法現實中的真實人類偶像開展演藝行為并進行形象經營。

總體來看，虛擬偶像是現代科技發(fā)展的產物，數字技術的進步繁榮推動著虛擬偶像市場的迭代升級。以初音未來為代表的虛擬歌手依托的核心技術為語音合成技術，通俗來說，其本質是對真人音源進行采樣后利用電子歌聲合成軟件（Vocaloid）而開發(fā)的音源庫，使用者只需輸入詞曲即可經電腦合成后輸出類似真人的人聲。以A-SOUL為代表的虛擬偶像則是動作捕捉技術高度發(fā)展的產物，這種技術思路可以看作傳統(tǒng)影視制作中計算機動畫（CG）技術的延續(xù)，其技術流程為“形象設計及建模一建模綁定—關鍵點捕捉一驅動及渲染一生成內容”，其關鍵在于動作捕捉及驅動渲染環(huán)節(jié)，由動捕設備或者攝像頭捕捉“中之人”的動作、表情，從而實現驅動虛擬偶像，幫助虛擬偶像完成大型直播、現場唱跳、實時脫口秀等互動性演藝活動。以“翎_Ling”為代表的計算驅動型虛擬偶像的最終效果受到“自然語言處理”交互技術（注重語言交互的順暢性與理解能力）、深度學習模型（注重面部表情與肢體變動的自然性）等技術的共同影響，其核心步驟在于利用深度學習，學習真人的語音、唇形、表情等參數之間存在的映射關系，從而形成驅動模型和驅動方式。

在新技術的不斷推動下，虛擬偶像市場日益類型豐富，模式多元，與粉絲的互動更加趨向親密化和實時化，加之全息投影技術的革新，虛擬偶像甚至可以憑借虛擬成像召開大型演唱會，突破虛擬與現實之間的壁壘，實現從二次元走入三次元的可能性。

（二）虛擬偶像表演的版權侵權風險

如火如荼的虛擬偶像表演在成就文化產業(yè)新業(yè)態(tài)和新模式的同時，也潛藏著較多的版權侵權風險，對相關法律的適用提出了不少的挑戰(zhàn)。

以初音未來、洛天依等為代表的語音合成型的虛擬歌姬，并不僅僅是一個“外表很萌的歌手”，其核心價值是“讓業(yè)余創(chuàng)作者能創(chuàng)作出完整作品的便利音樂制作工具”，其最常見的版權侵權風險便是“用戶生成內容”（User Generated Content，以下簡稱UGC）侵權，即初音未來的用戶利用這一音樂制作器創(chuàng)作的作品侵犯了他人的版權，虛擬歌手領域可謂是UGC共創(chuàng)的殿堂，截至2023年2月19日，中國本土虛擬歌姬洛天依與用戶言和共創(chuàng)的歌曲《普通DISCO》在嗶哩嗶哩（bilibili）已有1852.1萬人觀看，兩者合作的《達拉崩吧》也有著高達1280.9萬的觀看量，可見這一創(chuàng)作形式十分受新世代“二次元”年輕人的歡迎。然而，接踵而來的是各種用戶二次創(chuàng)作侵權糾紛，如很多用戶將他人擁有版權的詞曲利用初音未來這一音樂制造器進行錄制、混音和母帶處理并發(fā)行或上傳。對此，由克理普敦未來媒體公司官方獨家授權的初音未來官方中文投稿網站的用戶協(xié)議中明確聲明，如會員抄襲他人作品產生法律糾紛，由會員自行處理，與網站無涉。

以A-SOUL為代表的動捕技術驅動型的虛擬偶像，最常見的“營業(yè)”方式莫過于網絡直播。A-SOUL隊內一共包含貝拉（Bella）、珈樂（Carol）、乃琳（ Eileen）、嘉然（Diana）、向晚（Ava）五位成員，根據A-SOUL的官方微博賬號“A-SOUL_Official”發(fā)布的直播日程表顯示，A-SOUL的每名成員每周會在嗶哩嗶哩直播一到三次，直播內容不限于舞蹈、唱歌、談話、小游戲、小劇場等。在虛擬偶像進行唱歌、跳舞這一類表演活動的過程中，可以采取直接翻唱、直接翻跳或改編翻唱、改編翻跳的方式。前者屬于現場表演行為，虛擬偶像將他人的作品予以公開動態(tài)呈現，使觀看直播的人獲取積極的情緒價值和情感滿足，進而進行直播打賞等粉絲消費行為，若未經授權，則涉嫌侵害權利人的表演權。虛擬偶像直播中的唱跳表演，屬于《著作權法》第十條規(guī)定的以有線的方式公開傳播或者轉播作品，若未經授權，虛擬偶像表演同樣涉及對權利人廣播權的侵害。此外，虛擬偶像保持在線狀態(tài)，由網絡用戶通過付費方式隨時要求其進行各種表演的商業(yè)應用模式，可能會侵害原權利人的信息網絡傳播權；而對于改編翻唱或改編翻跳這類演藝行為，虛擬偶像在未經授權的情況下，往往涉嫌侵害權利人的改編權；若在表演過程中對原歌曲或舞蹈進行了刪減、修改、歪曲、篡改，還有可能侵害權利人的修改權和保護作品完整權等著作人身權，在此過程中，若虛擬偶像模仿的是人類表演者，還可能涉及對表演者權的侵害。

近來，虛擬偶像由于在直播中翻唱、翻跳侵害他人版權的行為時有發(fā)生。2022年7月30日，虛擬偶像團體量子少年成員慕宇在直播中翻唱了音樂人張子豪的原創(chuàng)歌曲《一般的一天》，并對部分歌詞做了修改。隨后，張子豪表示其并未對相關歌曲進行填詞改編的授權，并表示將對慕宇的侵權行為采取維權行動，之后慕宇的運營公司公開道歉并下架了相關的作品。無獨有偶，2022年8月7日，虛擬偶像團體A-SOUL成員乃琳在生日會直播時，翻跳了網易旗下手游“絕對演繹”與舞蹈演員唐詩逸合作的《洛陽舊事》一舞，兩者不論是動作、配樂還是運鏡都十分相似，對此，“絕對演繹”游戲項目組發(fā)聲明稱其未收到授權申請，將保留法律追究的權利。o

以“翎_Ling”為代表的計算驅動型虛擬偶像，是近年來多模態(tài)技術和深度學習技術發(fā)展的集大成者，它不需要幕后的“中之人”提供人類的聲音、表情、肢體動作等數據并運用各種技術進行同步傳播。事實上，它的表演模式類似于人工智能生成作品的模式，即“深度學習一具體應用”，其版權侵權風險亦主要來源于這兩個過程中：一方面，在深度學習的輸入階段，其訓練數據可能包括他人的版權作品，如音樂作品、口述作品等，從而造成對他人的版權侵權；另一方面，在具體應用的輸出階段，虛擬偶像通過算法設計和程序運行使用他人作品，創(chuàng)作出智能音樂、智能小說等作品，從而侵害他人的版權。由于目前計算驅動型的虛擬偶像的開發(fā)正處于起步階段，這類侵權行為并不多，但可以預見，隨著現代技術的進步，擁有超強學習能力的虛擬偶像智能化地模仿他人作品片段并廣泛加以運用，其表演侵犯他人版權的風險在不斷增加。例如，虛擬偶像可以根據算法設計的作詞作曲模板，并結合一定的歌舞創(chuàng)意，完成唱跳表演，可能構成對他人作品復制權的侵害。虛擬偶像海量學習他人脫口秀的表演模式與表演內容后進行脫口秀表演，極有可能生成所謂的“洗稿”“拼湊”“融?！弊髌?，造成對他人版權的侵害。

三、虛擬偶像表演的版權侵權認定

（一）虛擬偶像表演的版權侵權認定規(guī)則

必須明確的是，“接觸+實質性相似”的一般版權侵權認定規(guī)則，同樣適用于虛擬偶像表演侵犯他人著作權的糾紛?！敖佑|”規(guī)則僅需要權利人的作品已經通過表演、發(fā)行、播放等方式予以在先公開發(fā)表即可證明，因此不在本文討論之列，此處只對“實質性相似”規(guī)則展開討論。另外，不論是語音合成型的虛擬歌姬，還是動捕技術驅動的虛擬偶像，其生成表演作品都依托于真實的人類，其侵權行為也都是真人行為所實施，因此，實際上，對其版權侵權的認定同傳統(tǒng)的版權侵權認定并無二致。例如，在實質性相似判斷的主體標準上以“普通消費者”為判斷主體，在客體標準上采用抽象過濾法與整體觀察法相結合的方法。

但是，對于類人工智能的計算驅動型虛擬偶像而言，其創(chuàng)作模式與上述兩種虛擬偶像有所不同，相較于針對真人創(chuàng)作的作品而設定的傳統(tǒng)的實質性相似認定標準，計算驅動型虛擬偶像表演的版權侵權認定標準應具有一定的特殊性。

具體而言，從立法價值的角度出發(fā)，實質性相似標準的設立目的是鼓勵創(chuàng)作和避免公眾接觸權的濫用，而對于計算驅動型的虛擬偶像表演而言，其深度學習的能力極強，對海量數據進行訓練的行為實際上具有公眾接觸權擴張的效果，這種接觸權的擴張帶來的是對原作品權利人應有權利的侵害，進而對人類的創(chuàng)新與創(chuàng)作活動產生不利影響，故計算驅動型虛擬偶像侵害他人版權的標準應當有別于傳統(tǒng)實質性相似標準，以起到版權激勵創(chuàng)作的作用。

一方面，進行實質性相似的判斷主體應由“普通消費者”轉變?yōu)閰⑴c虛擬偶像設計的相關領域的“知識專家”。例如，在判斷以舞蹈表演為主的虛擬偶像表演作品是否與在先作品構成實質性相似時，可將了解相關形體和舞蹈知識的舞蹈專家作為判斷主體。這是因為，虛擬偶像表演創(chuàng)造出的作品往往屬于某個專業(yè)領域，從傳統(tǒng)“普通觀眾”的角度欣賞和判斷音樂、舞蹈等專門領域的作品是否構成實質性相似，得出的結果似乎有待商榷。例如，以舞蹈表演為主的虛擬偶像在設計過程中，編程人員需要請教舞蹈專家來將相關形體和舞蹈知識、技巧計算機代碼化，參與虛擬偶像設計的相關領域的知識專家具有充分的專業(yè)知識與豐富的技術經驗。筆者認為，在是否構成實質性相似的判斷上，如果該領域的專家得出虛擬偶像表演作品與人類在先作品相同或相近的結論，法院裁判應對這個專家結論予以充分的考慮。另一方面，針對版權侵權的實質性相似判斷，法院一般采取“整體觀察法”和“抽象過濾法”兩種方法。一般而言，這兩種方法的適用并無先后之分，但是在計算驅動型虛擬偶像表演的版權侵權糾紛中，應以“整體觀察法”為主。原因是，虛擬偶像在深度學習過程中，會大量提取作品中較為抽象的表征，而抽象過濾法主張在進行作品比對之前，應先行過濾掉不受《著作權法》保護的元素，這會導致原著作權人對上述元素的獨創(chuàng)性表達被排除在外，從而降低了對作品版權的保護力度。

（二）虛擬偶像表演版權侵權責任主體認定

虛擬偶像表演版權侵權的責任承擔主體相較而言是個較為復雜的問題。以初音未來為代表的語音合成型虛擬歌姬為例，若其粉絲二次創(chuàng)作作品侵犯他人版權，可能承擔侵權責任的主體有：侵權作品創(chuàng)作者本人、虛擬偶像運營公司以及網絡平臺。以基于動作捕捉技術而生的虛擬主播為例，在其表演過程中，有“中之人”和運營公司參與其中。以類人工智能的虛擬偶像為例，從其深度學習階段，到輸出表演結果階段，有虛擬偶像的開發(fā)者與虛擬偶像的使用者牽涉其中。另外，虛擬偶像表演所依托的網絡平臺也有保護他人作品版權的義務，再加之虛擬偶像的法律性質一直存在爭議，因此虛擬偶像版權侵權的責任承擔主體需要得到廓清。

首先，對于虛擬偶像能否作為責任承擔主體，學界眾說紛紜。反對者認為虛擬偶像的本質是由圖形渲染、語音合成、動作捕捉、深度學習等計算機技術創(chuàng)造的產物，其雖有人類表征，卻無生物實體，“到目前為止，他們（虛擬偶像）只是技術人偶操縱員控制的視聽人偶”，虛擬偶像不應具備法律人格。而支持者則以虛擬偶像“擬制人格說”“有限人格說”等法律關系主體說予以反駁。我國現行立法并未將虛擬偶像作為法律適格主體來看待，虛擬偶像無法實施侵權行為，也無法承擔侵權責任。從上文提及的“A-SOUL乃琳翻跳他人舞蹈”“量子少年慕宇改編翻唱他人歌曲”兩例虛擬偶像表演版權侵權糾紛也可看出，被侵權方均是向虛擬偶像所在的運營公司提出維權，而虛擬偶像不需為此承擔侵權責任。

立足當下，從立法價值的角度，無生命的虛擬偶像無法真正理解“責任”對于人類群體的意義，由虛擬偶像來享有權利和承擔責任對人類的智力寶庫的拓展并不能產生積極的作用，有?！鞍鏅嗉顒?chuàng)作”的立法初衷；從技術發(fā)展的角度來說，目前的虛擬偶像是人機交互發(fā)展到初級輔助階段的產物，作為資本逐利的輔助性工具，虛擬偶像尚沒有產生自主意識的可能性，這個階段的虛擬偶像無法成為侵權責任主體；從演化史的角度來說，虛擬偶像演化史過于短暫，以致“從中無法發(fā)掘出任何可對應人類為贏得萬物靈長之地位而付出艱苦努力的‘機器人奮斗史”素材，從而不具有成為法律主體的正當性。綜上所述，當下虛擬偶像表演侵犯他人版權的行為，均須由具體的人類來承擔責任。有學者估計，在未來若干年，機器人的智力水平將發(fā)展到人類的50%，且具有超越人類的潛力。屆時賦予虛擬偶像尤其是類機器人的計算驅動型虛擬偶像以法律主體資格，才具有了相當的緊迫性，正如一些學者所說，“即便現在探討人工智能有望成為法律關系主體的確屬于‘鏡花水月，但未雨綢繆總歸不會讓情形變得太差”。當然，由虛擬偶像本身承擔實質的版權侵權責任，對其財產權利的法律保護機制也要相應地提上議程，才可使虛擬偶像獨立承擔損害賠償責任具有可行性。

其次，在粉絲二次創(chuàng)作作品通過網絡平臺發(fā)布的情況下，網絡平臺是否需要承擔責任？目前，理論界和實務界對這個問題的解決尚處于探索階段。一般來說，原權利人傾向于選擇向綜合實力和賠償能力更強的網絡服務提供商提出訴訟請求，因此這些網絡服務提供平臺往往會在普通用戶注冊成為會員之前，強制用戶閱讀并選擇是否同意平臺免責的用戶協(xié)議，以消除自己深陷訴訟漩渦之虞。正如前文提到的初音未來中文官方投稿網站的用戶協(xié)議所規(guī)定，“會員的版權侵權糾紛，與網站無涉”。這些內容多是格式條款，普通用戶要么全盤接受，要么全盤否定，根據我國法律規(guī)定，不合理地加重對方責任、免除己方責任的格式條款為無效條款，因此網絡平臺實際上并不能以用戶協(xié)議中自擬的“免責條款”為由而逃避責任。筆者認為，在UGC侵權的情況下，網絡平臺與用戶都難辭其咎：一方面，若網絡平臺對用戶利用虛擬偶像創(chuàng)作的作品進行了審核，則推定平臺已經確認作品的合法性，此時若該表演作品侵害了他人的版權，平臺則需承擔直接侵權責任；另一方面，若網絡平臺在接到權利人通知后未采取必要措施，則應當與實施侵權行為的用戶承擔共同侵權責任。

再次，對為虛擬偶像表演提供同步人類數據的“中之人”如何進行法律定性，也是亟須得到解決的問題。在探討“中之人”是否需要承擔版權侵權責任時，必須厘清“中之人”與虛擬偶像運營者之間內在的邏輯關系，合理確定兩者之間的責任分配。然而，我國現行立法很難有效應對虛擬偶像表演這一科學技術飛速發(fā)展下產生的問題，對虛擬偶像“中之人”與虛擬偶像運營者的關系難以依據法律條文進行準確定位。筆者認為，以雇傭關系來界定虛擬偶像“中之人”與運營公司之間的關系是較為合理的做法。虛擬偶像可以分為“個人勢”和“企業(yè)勢”兩類，對于個人運營的虛擬偶像，“中之人”與“虛擬偶像運營者”合二為一，在此并無討論兩者間責任分配的必要。如今，具有資金、技術、媒體資源等競爭優(yōu)勢的虛擬偶像運營公司在相關市場占據支配性地位，“企業(yè)勢”虛擬偶像的“中之人”與運營公司之間往往存在雇傭關系，“中之人”按照運營公司的指示提供表演數據，運營公司通過技術手段將之具象于虛擬偶像并呈現在觀眾面前，“中之人”實際上是運營公司的員工，依照運營公司的意志從事表演活動。因此.當虛擬偶像表演侵害他人版權時，可以比照《民法典》第一千一百九十一條的規(guī)定來分配“中之人”與運營商之間的侵權責任，即“中之人”因執(zhí)行公司安排的表演任務造成他人損害的，由運營公司承擔替代責任。另外，若“中之人”的侵權行為出于故意或重大過失，則運營公司享有追償權。

四、虛擬偶像表演版權侵權的規(guī)制方法

（一）強化算法設計的法律監(jiān)管

對虛擬偶像表演的法律規(guī)制，不應僅停留在事后追責的層面，在虛擬偶像的算法設計階段就應對其進行監(jiān)管，將侵權風險扼殺在“搖籃”里。在制度設計方面，可以建立專門的算法設計評估制度與備案制度，對虛擬偶像算法設計潛在的侵權風險進行充分評估，對其中相關的數據信息進行存檔，以便對虛擬偶像表演版權侵權風險進行源頭治理。在監(jiān)管體系方面，由于虛擬偶像的算法設計技術要求較高，因而應當對掌握關鍵技術的具有核心影響力的巨頭企業(yè)進行重點監(jiān)管，要求這些企業(yè)定期上傳虛擬偶像算法設計的自我檢查報告，對有產生版權侵權風險之嫌的相關虛擬偶像產品可以采取暫時停止開發(fā)、責令限期整改等措施，從而減少監(jiān)管的時間成本與經濟成本，提高監(jiān)管的針對性與準確性。

（二）利用行政監(jiān)管附帶審查

國家廣播電視總局、國家互聯(lián)網信息辦公室等部門頒布的諸多規(guī)章、規(guī)定、辦法中涉及對虛擬偶像表演服務的審查和規(guī)制。例如，2016年，原文化部發(fā)布《網絡表演經營活動管理辦法》中規(guī)定，各級文化行政部門和文化市場綜合執(zhí)法機構要對網絡表演中是否存在虐待動物、偷拍偷錄、恐怖暴力行為進行監(jiān)管。再如，2022年6月22日，國家廣播電視總局、文化和旅游部聯(lián)合發(fā)布的《網絡主播行為規(guī)范》中，明確將利用人工智能技術合成的虛擬主播列入參照執(zhí)行的范圍，并規(guī)定了其在提供網絡表演服務過程中的禁止行為，如宣揚封建迷信文化習俗和思想、歪曲烈士英雄形象、宣傳“黃賭毒”等。行政執(zhí)法機構根據相關的規(guī)章、規(guī)定對虛擬偶像表演行為進行審查時，往往能發(fā)現虛擬偶像表演中較為明顯的版權侵權行為并對其進行規(guī)制。因此，可以利用行政監(jiān)管附帶審查，進一步加強行政執(zhí)法審查，發(fā)揮行政監(jiān)管對虛擬偶像表演的教育引導、違規(guī)處理等方面的作用，在一定程度上減少虛擬偶像表演的版權侵權行為。

（三）健全版權集體管理制度

在計算驅動型的虛擬偶像深度學習的過程中，往往涉及海量的版權作品，一旦發(fā)生版權侵權行為，可能會產生數量相當的被侵權人。被侵權人的分散并不利于提起侵權訴訟時的相關證據收集與訴訟請求統(tǒng)一，因此有必要健全版權集體管理制度，通過版權集體管理組織來維護被侵權人的合法權益。經過授權的版權集體管理組織，可以集中收集證據，以自己的名義提起訴訟，解決了因被侵權人數量多導致集中收集證據困難以及利益訴求難以統(tǒng)一的問題；同時，專業(yè)水平較高的版權集體管理組織能夠達到更好的維權效果。對版權集體管理制度的完善健全重點在于提高版權權利人對版權集體管理組織的信任度：一方面，應當完善會員制度的建設，降低會員的準人標準以使更多的權利人成為版權集體管理組織的會員，從而增強其代表性、擴大其影響力；另一方面，應當增強集體管理的透明度，提高公信力，建立起版權集體管理組織的信任機制。

（四）加強網絡平臺的管理責任

網絡平臺僅是為虛擬偶像的表演活動提供了一個可供觀眾視聽的媒介，卻可收獲流量點擊收益和服務使用費用的雙重經濟效益。因此，作為利用虛擬偶像進行表演的最大獲益方之一——網絡平臺應當承擔起一部分規(guī)制虛擬偶像表演版權侵權的責任。首先，網絡平臺應積極履行注意義務，建立必要的審核機制，加強對用戶上傳內容的審核，從源頭上杜絕版權侵權糾紛的發(fā)生。其次，應進一步完善用戶協(xié)議的條款，既要刪除不合理地減輕己方責任的“免責條款”，又要明確用戶的相關權利義務，更好地約束用戶行為。網絡平臺還可以制作一些趣味性視頻，以簡潔易懂的方式將晦澀的協(xié)議內容告知用戶，使用戶了解產生版權侵權糾紛的情形及相應的法律后果，并在普通用戶注冊成為會員時進行強制觀看。再次，網絡平臺應及時履行“通知一刪除”義務，在接到通知的合理時間范圍內刪除侵權作品以阻止原權利人損失的擴大。

（作者單位：南京航空航天大學）