戴小強

（西北政法大學(xué)，陜西 西安 710122）

一、問題的提出

大陸法系刑法理論通說認為，實質(zhì)法益理論（或稱實質(zhì)法益概念）具有立法批判機能。實質(zhì)法益前置于刑事立法，“既是刑法建立刑罰正當(dāng)化的前提條件，亦是特定行為入罪化的實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)”［1］，對刑事立法活動起到關(guān)鍵的約束和指導(dǎo)作用。但是，即使是在法益理論發(fā)源地德國，亦有不少學(xué)者認為實質(zhì)法益理論難以承擔(dān)立法批判的重任。尤其是近年來，在我國和日本，隨著刑事立法出現(xiàn)活性化的勢頭，刑法所保護的法益呈現(xiàn)出抽象化、精神化特征，實質(zhì)法益理論能否有效發(fā)揮立法批判機能，變成了一個更具爭議的命題。

之所以會出現(xiàn)爭議，概括而言，主要是因為在實質(zhì)法益理論內(nèi)部，存在以下三方面問題沒有得到合理的解決：（1）實質(zhì)法益的淵源（或說根據(jù)）來自何處？具體說，實質(zhì)法益來源于前實定法，還是來源于實定法？如果無法給實質(zhì)法益找到一個明確的根基或“源頭”，那么對實質(zhì)法益的認定勢必會流于立法者的任意。（2）集體法益的出現(xiàn)，使法益的明確性、具體性特征明顯削弱，在這種情況下，實質(zhì)法益理論是否還能給立法提供有效的批判標(biāo)準(zhǔn)？或者說，這種抽象性、精神性的法益，本身是否具有法益適格性？（3）現(xiàn)在通說對上述第一個問題的回答是：實質(zhì)法益的淵源是本國憲法所確立的價值秩序，即實質(zhì)法益應(yīng)當(dāng)通過憲法保護的價值秩序加以確定［2］。這種回答即使是合理的，由于不是所有的憲法價值和秩序都適合由刑法來保護，因此應(yīng)當(dāng)確立何種標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)則來甄別“何種憲法價值和秩序適合由刑法保護”，也成為實質(zhì)法益理論必須解決但尚未很好解決的問題。上述三個問題對于捍衛(wèi)實質(zhì)法益理論的立法批判機能具有至關(guān)重要的意義，理論上如果無法對這幾個問題給出令人信服的答案，實質(zhì)法益理論的立法批判機能必然會遭受沖擊。

德國有學(xué)者指出，“原則上，所有的刑法問題都可以從憲法角度來解釋?！保?］“對每一個法律部門，都必須以其憲法性基礎(chǔ)為源頭來理解。”［4］據(jù)此觀點，上述有關(guān)實質(zhì)法益理論的三個疑問，自然必須也可以在憲法角度上得到合理的闡釋。實際上，國內(nèi)外已經(jīng)有學(xué)者看到了憲法對于實質(zhì)法益理論的解釋效力。如前所述，有學(xué)者已經(jīng)發(fā)現(xiàn)，通過憲法確立的價值秩序可以確定實質(zhì)法益的淵源。但是，這種結(jié)論可以說是論斷式的，而非論證式的。換言之，如果這一結(jié)論是合理的，那么它至少要說明，這種學(xué)說比以往有關(guān)實質(zhì)法益淵源的學(xué)說更具優(yōu)越性，具言之，它必須能有效地回避以往學(xué)說的弊端，或者以一種有力的方式正面克服以往學(xué)說的弊端。但就目前來看，縱然是持這種學(xué)說的論者，在這方面還做得遠遠不夠，他們幾乎只是宣稱實質(zhì)法益的淵源來自憲法尤其是憲法規(guī)定的公民基本權(quán)利，卻未能很好地回答“為什么”。再如，如果認為“所有的刑法問題都可以從憲法角度來解釋”，且實質(zhì)法益概念的淵源來自憲法確立的價值秩序，那么，憲法教義學(xué)理當(dāng)可以為集體法益的出現(xiàn)和擴張?zhí)峁┮粡垺昂蠎椥哉J定書”。但是，現(xiàn)在的刑法理論幾乎還沒有為集體法益現(xiàn)象提供一種憲法學(xué)上的解釋方案。最后，有學(xué)者認識到，憲法價值和權(quán)利并非全部都應(yīng)由刑法來加以保護，對于其中的何種價值和權(quán)利應(yīng)當(dāng)交與刑法來保護，可以通過憲法中的比例原則來進一步確定［5］。然而，比例原則僅強調(diào)手段的正當(dāng)性，雖然以憲法確立的價值秩序為保護對象能夠確保目的正當(dāng)性，彌補了比例原則缺乏目的正當(dāng)性審查環(huán)節(jié)的不足，但是，比例原則并不能告訴立法者對憲法價值秩序應(yīng)當(dāng)保護到何種程度。而立法者預(yù)設(shè)的保護程度的差異，也關(guān)乎某種憲法價值秩序能否認定為刑法法益。鑒于此，本文將以憲法為視角，嘗試以一種體系性的方式，來對上述這幾個問題進行闡述。

二、憲法作為實質(zhì)法益的淵源

（一）前實定法淵源說及其不可行性

所謂前實定法淵源，是指實質(zhì)法益的根據(jù)來源于某種普遍認可的預(yù)設(shè)價值，而非來源于某種實定法。在法益的發(fā)展史中，這種價值曾包括神意、超越時代的思想、自然、理性、福祉或一致的普遍原則。其中比較有影響力的觀點，包括“社會契約說”“文化價值說”與“社會現(xiàn)實說”。

1.社會契約說

主張以社會契約論作為法益根據(jù)的學(xué)者，具有代表性的有德國的費爾巴哈［6］。其基本意涵是，公民作為締約者將自己的部分權(quán)利和自由交給國家保管，國家只能出于保護和發(fā)展公民權(quán)利和自由的目的，才能行使權(quán)力。就是說，國家沒有自我利益和自我價值，只能以公民服務(wù)者的角色而存在，國家刑罰權(quán)也只能在公民的權(quán)利和自由遭受侵犯時才能發(fā)動。因此根據(jù)該說，實質(zhì)法益的來源乃是公民自愿交給國家保管的權(quán)利和自由。但是，這一學(xué)說明顯存在不合理之處。

其一，該說最主要的缺陷在于，何種權(quán)利和自由被公民“共同地”交由國家保管，并不明確。在組織結(jié)構(gòu)簡單、價值觀念單一的自然社會，人與人之間的共識相對容易達成，因此充其量可以認為，在這種社會狀態(tài)下，或可依靠社會共識來推斷公民集體向國家讓渡了什么權(quán)利。但是，在價值日趨多元的現(xiàn)代社會，很多價值觀念具有個人主觀色彩，人們在很多事項上難以達成共識，甚至在社會中出現(xiàn)了“共識危機”。在這一背景下，人們在讓渡何種權(quán)利和自由的問題上，勢必難以達成共識因而無法形成普遍的契約。因此，試圖通過所謂的契約來推導(dǎo)出一種具有普遍約束力的規(guī)范，如今明顯難以為繼。

其二，社會契約說難以說明刑法保護集體法益的正當(dāng)性依據(jù)。通常認為，社會契約的理論根基是公民的自由。這種自由顯然只能包括讓渡自身權(quán)利的自由，而不能包括處分社會或國家利益的自由，因為公民個體對于社會和國家的利益不享有自主處分權(quán)?；诖?，倘若認為實質(zhì)法益來源于公民讓渡給國家的權(quán)利，便意味著以社會契約為淵源的實質(zhì)法益只能局限于個人法益，而不能涵括社會法益和國家法益，但這顯然與當(dāng)前各國的刑法規(guī)范相違背。

其三，作為該說理論基礎(chǔ)的社會契約論，本身也存在根基不牢的缺陷。一方面，社會契約論本是啟蒙思想家的設(shè)想、隱喻或說思想實驗，而不是真正存在的契約（合同）。它被期待適用于一種虛幻的理想狀態(tài)（也就是社會契約論者所指的自然狀態(tài)），在這種理想狀態(tài)中，人與人之間是互相平等的，并且每個人都具有基于自己真實意思的締約能力，這是締約的先決條件。可實際上，這種狀態(tài)是不可能在現(xiàn)實中存在的。在自然狀態(tài)下，人與人之間也會因為智力、體力的差異而產(chǎn)生不平等，這種差別比現(xiàn)代社會還要明顯和重要；此外，兒童也會因為行為能力的欠缺而沒有締約能力。從這一角度看，社會契約論的基礎(chǔ)本身并不牢固［7］。而且，社會契約論所適用的社會是一個抽象和簡化的社會，真實的社會和真實的人的復(fù)雜性必然要遠超于構(gòu)想中的社會和人，因此，社會契約能否適用以及能在多大程度上適用于現(xiàn)實社會，是一個充滿疑問的問題。

另一方面，社會契約論是一個“大雜燴”的籠統(tǒng)理論，而不是只有一種學(xué)說主張，在其內(nèi)部存在諸多分歧，甚至充滿對立。在社會契約論的創(chuàng)始者霍布斯那里，社會契約意味著絕對的集權(quán)主義。主權(quán)者（君主）并不是締約的一方，公民按照契約建立國家后，必須遵守契約并且尊重主權(quán)者的行為與裁斷，公民在任何情況下都無權(quán)罷黜主權(quán)者。這就是說，在霍布斯看來，主權(quán)者身處契約之外，他的身份是契約履行的監(jiān)督者，因而不受契約的約束。“具有絕對權(quán)力的國家透過強制力鞏固了社會秩序，個人權(quán)利則形同主權(quán)者施予的恩惠?；诖耍瑐€人權(quán)利清單的制定、改變乃至于全然取消，皆是主權(quán)者說了算，人民只能祈禱主權(quán)者的施舍?！保?］而在社會契約論的集大成者洛克那里，主權(quán)者跟普通公民一樣都是締約方，沒有比公民更多的任何特權(quán)。一旦主權(quán)者沒有尊重或保護公民的權(quán)利和自由，就構(gòu)成對契約的違反，作為締約另一方的公民有權(quán)發(fā)動革命以推翻主權(quán)者。

以上只是社會契約論中兩種具有代表性的觀點，而在盧梭、康德、羅爾斯等思想家提出的社會契約論中，觀點又存在或大或小的差異。①具體分析可參見徐向東.自由主義、社會契約與政治辯護［M］.北京：北京大學(xué)出版社，2005：53.作為實質(zhì)法益理論的根據(jù)，這些差異是不可忽視的。如果說在洛克的社會契約論下，國家不能成為獨立的法益主體，法益理論必須圍繞個人權(quán)利來構(gòu)建才具有正當(dāng)性，那么根據(jù)霍布斯的社會契約論，則會得出完全不一樣的結(jié)論。對霍布斯而言，社會契約不是用來限制主權(quán)者或國家的權(quán)力，毋寧說是用來證立國家權(quán)力的理論工具，國家乃至主權(quán)者個人（君主）不僅可以成為適格的法益主體，而且對他們的保護力度應(yīng)當(dāng)遠遠大于普通公民，在兩者相沖突時，國家和主權(quán)者個人的權(quán)利具有優(yōu)先性。由此可見，以霍布斯的社會契約論為實質(zhì)法益的根據(jù)，并不必然主張應(yīng)當(dāng)限制國家刑罰權(quán)，完全可能會把刑法引至一個與權(quán)利保障相反的方向。所以說，簡單依靠抽象的社會契約論來確定實質(zhì)法益的內(nèi)涵是不可行的，誠如德國學(xué)者所言，“只要這個對社會契約理論加以具體化的任務(wù)一日未完成，這個假設(shè)的實質(zhì)法益概念就仍然是鏡花水月?！保?］

2.文化價值說

明確將文化價值作為法益根據(jù)的學(xué)者是Lampe。Lampe 在1974 年發(fā)表的論文《法益、文化價值與個人需求》中指出，法益以文化價值為基礎(chǔ)，這種文化價值需滿足以下條件：一是須以個人需求為基礎(chǔ)，且這種個人需求成為社會主流；二是該種文化價值的存續(xù)受到信賴，且此信賴具有法律保護必要時，就成了法益［10］。但是，以文化價值作為實質(zhì)法益的淵源，也有欠妥之處。

其一，根據(jù)該理論，實質(zhì)法益來源于個人需要且為社會主流所信賴的文化價值，可是，“文化”是一個具有高度包容性的概念，內(nèi)涵和外延都不明確，在我們的生活中，可以包括倫理道德、職場文化、球場文化、飲食文化、禮儀文化等等。這些文化都為個人所需，也都有可能受到社會主流的信賴，如果這些文化全部具有法益資格，那法益的內(nèi)容也就沒有界限可言。其二，即使是社會主流文化，也不全然是理性的，主流文化也可能因社會形勢、政治勢力的慫恿、誤導(dǎo)而陷入盲目和不理性的狂熱。將這種未經(jīng)理性化的文化價值作為法益的淵源，可能潛藏巨大的反法治危險。稍微看看德國的近現(xiàn)代史就可以明白這一點。德國在經(jīng)歷了第一次世界大戰(zhàn)和30 年代初的經(jīng)濟危機后，精神陷入低沉萎靡，在這種形勢下，民族精神成了德國民眾心靈的寄托，也就是成了被主流社會所信賴的文化價值。德國納粹為了強化對這種文化價值的保護，將其確認為刑法法益，具體表現(xiàn)是將民族精神、國家元首的權(quán)威等，確認為刑法保護的對象。這種立法造成的結(jié)果是，個人的權(quán)利幾乎完全被國家的利益所傾軋。

3.社會根據(jù)說

社會根據(jù)說指出，如何確定實質(zhì)法益的內(nèi)涵，取決于每個社會及其內(nèi)部構(gòu)造、社會模式以及制度條件。有什么樣的社會現(xiàn)實，就有什么值得保護的實質(zhì)法益。但是，這種淵源論也存在問題。在哲學(xué)意義上，我們眼中的世界是經(jīng)由意識塑造的，而并非完全客觀的。①這就是康德所說的“人為自然界立法”，客觀世界（自在之物）我們不得而知，呈現(xiàn)在我們眼前的世界只是客觀世界的表象，是通過人的先天主觀形式塑造而成的。在經(jīng)過有目的的判斷和選擇之前，我們所處的世界是一個充滿雜蕪的世界，其中無所謂什么是好的，也無所謂什么是壞的。所以，如果不在社會根據(jù)之外提供某種價值立場，我們并不知道什么社會要素值得保護、什么社會要素不值得保護。反言之，只有透過某種價值判斷（如判斷什么社會模式是好的，什么制度條件是好的），我們才能確定什么具有值得保護性，什么應(yīng)當(dāng)確定為實質(zhì)法益［11］。就此而言，社會現(xiàn)實確實能夠為立法提供根本性的理由，但是無法提供立法的標(biāo)準(zhǔn)，能夠提供立法標(biāo)準(zhǔn)的是價值判斷。

于是接下來的問題就是，該確立何種價值作為立法的判準(zhǔn)？有一種觀點認為，可以通過一種“公認的社會整體性分析的有效性，或者是一種已然建立的社會理論”為判準(zhǔn)，該理論可以從歷史境況中推導(dǎo)出人類共存的（制度）條件［12］。但是這種觀點存在以下幾點疑問。（1）社會現(xiàn)實包羅萬象，人的價值理念在這個價值多元的社會不可能呈現(xiàn)出客觀的普遍性，在這種情況下，試圖構(gòu)建一種“公認”的社會理論來探尋人類共存的（制度）條件，其可行性值得懷疑（否則各國制度為什么會存在這么大的差異，而且不同制度之間都在相互攻訐）；（2）根據(jù)這種社會理論推導(dǎo)出的人類共存的條件，并非是一種社會實存，而是一種高于現(xiàn)實的應(yīng)然的社會狀態(tài)——不然就根本不需要“推導(dǎo)”，而只需要忠實地對社會現(xiàn)實作出描述就可以了。但是，應(yīng)然的狀態(tài)是不能認定為實質(zhì)法益的，因為它根本不存在于現(xiàn)實之中，也就沒有受到侵害的問題。在德國，刑法學(xué)界對這一問題其實早就有過爭論。Oetker 和Haubach就曾將法益理解為“理想狀態(tài)”或“未來狀態(tài)”，但這種觀點遭到J?ger 的反對。理由是，理想狀態(tài)或未來狀態(tài)是一種建構(gòu)性的設(shè)想，不可能通過自然的因果法則來把握，因此也就不會被侵害、也無須保護。為此J?ger 認為，只有將刑法的任務(wù)定位于“保護現(xiàn)存的狀態(tài)”才是合理的，“財保護和財建構(gòu)是不能相容的反義詞，只有于立法前已存在的狀態(tài)才可能被‘保護’，現(xiàn)不存在的狀態(tài)是‘謀求’的對象”［13］。

（二）憲法淵源說及其可行性

1.基本學(xué)說

由于以前實定法學(xué)說作為實質(zhì)法益的淵源面臨著諸多問題，因此，在二戰(zhàn)后，德國學(xué)界流行的觀點是將憲法確立的價值秩序視為法益的根據(jù)。比如，德國學(xué)者克勞斯·羅克辛就曾指出，“對刑事立法者預(yù)先規(guī)定的唯一限制，存在于憲法的原則之中。一個在刑事政策上有拘束力的法益概念，只能產(chǎn)生于我們在基本法中載明的建立在個人自由基礎(chǔ)之上的法治國家的任務(wù)?！逼湓诮炭茣袕姆疵媪信e的一系列不能確認為法益的對象，被其認為就是從憲法導(dǎo)引出的法益概念中推演出來的。②這些命題包括：專橫的刑罰威脅保護的不是法益；純粹的思想性目標(biāo)設(shè)定所保護的不是法益；純粹違反道德行為所侵害的不是法益。參見【德】克勞斯·羅克辛.德國刑法學(xué)總論［M］.I 卷.王世洲，譯.北京：法律出版社，2005：15.在德國，除了羅克辛持該種觀點外，Sax、Rudoiphi、Otto、Marx 等一眾學(xué)者也主張通過與憲法聯(lián)結(jié)的思路來確定法益的內(nèi)容。在意大利，人們在很早前就試圖從憲法位階上的利益推導(dǎo)出刑法的界限，這種利益轉(zhuǎn)換到刑法理論上，就是刑法保護的法益。這種觀點在我國也頗有影響。例如，我國有不少學(xué)者明確指出，只有當(dāng)刑罰法規(guī)所保護的是可以從憲法導(dǎo)出的法益時，該罪刑規(guī)范才可能是正當(dāng)?shù)模?4］。

2.支持的理由

筆者認為，以憲法或說憲法確立的價值秩序為實質(zhì)法益的淵源是可行的。從邏輯上說，倘若認為憲法淵源論具有說服力，那么憲法淵源論就必須具備其他理論所不具備的優(yōu)勢。具言之，其他理論能夠合理說明的問題，通過憲法淵源論也能夠得到合理說明；其他理論具有的劣勢，在憲法淵源論這里也能夠得以彌補。通過對比考察可以發(fā)現(xiàn)，憲法淵源說完全符合上述兩個特征，主要分析如下：

（1）憲法淵源說能夠說明其他理論也能說明的問題。實質(zhì)法益的淵源，旨在給實質(zhì)法益提供一種正當(dāng)化的根據(jù)，這種正當(dāng)化根據(jù)必須具備普遍的規(guī)定性，即它必須是某些被社會公眾所“普遍”認可和接受的價值和秩序，否則就不能要求每一個人都遵守以此為基礎(chǔ)而設(shè)立的法律規(guī)范。不論是“社會契約說”“文化價值說”還是“社會根據(jù)說”，都是為了確立這種具有規(guī)定性的根據(jù)。盡管由這些理論推導(dǎo)出來的價值和秩序缺乏明確的邊界，但為社會所需的核心價值和秩序，卻毋庸置疑可以從中推演出來。這些理論所能說明的問題也僅限于此。而憲法淵源說顯然也能完成這一任務(wù)。因為憲法確立的價值秩序本來就是對社會普遍認可的價值和秩序的確認，從其他理論中推演出的公平、正義、自由、保護私人財產(chǎn)等核心價值和秩序，也是憲法所保護的核心價值秩序。就此而言，憲法淵源說與其他理論的功能是相同的，完全可以替代其他理論。

（2）憲法淵源說具備其他理論所不具備的優(yōu)勢。其一，實證憲法作為法益根據(jù)，具有更普遍的規(guī)范約束力，而且其保障的價值和權(quán)利更明確、具體。前實定法淵源論之所以會被摒棄，關(guān)鍵原因就在于前實定法價值既不具有普遍的約束力，又不具有明確性，而憲法淵源論則很好地克服了這兩個弊端。一方面，其將實質(zhì)法益直接與憲法確立的價值秩序尤其是公民的基本權(quán)利相關(guān)聯(lián)，這些價值和權(quán)利經(jīng)過實定化，以條文規(guī)范的形式明文規(guī)定在憲法文本中，可以為實質(zhì)法益提供明確性的根據(jù)。另一方面，憲法具有普遍的約束力。由于憲法是一種有約束力的規(guī)范，因此在任何時候，實質(zhì)法益的確定都不能脫離憲法確立的基本框架。這一點與前實定法淵源說截然不同，前實定法淵源說將實質(zhì)法益的根據(jù)“托付”給某些抽象的價值，但這些價值由于沒有得到像立法那樣形式上的確認，本身就是飄忽不定的。特別是在價值多元的社會，如果立法者所秉承的價值未與社會達成統(tǒng)一，那么某些重要的社會價值就可能被立法者所拋棄，實質(zhì)法益就可能被同化為了立法者的個人價值或喜好。而在憲法的約束下，立法者的選擇必須遵照憲法確立的價值秩序，憲法的普遍約束力壓縮了立法者的自主決定權(quán)，避免了實質(zhì)法益和刑事立法成為立法者的私人“作品”。就此可言，憲法淵源說得以通過一種明確性的途徑，有效防止立法權(quán)的濫用，在形式上保證實質(zhì)法益和刑事立法的合理性。

其二，以憲法確立的價值秩序為實質(zhì)法益的淵源，不會不當(dāng)縮小或擴大實質(zhì)法益的范疇。為“社會契約說”“文化價值說”和“社會根據(jù)說”所承認的價值和秩序由于沒有實定化，不可避免具有一定的任意性，既可能會把某些不具普遍性的價值或秩序吸收進來，也可能會把某些具備普遍性的價值或秩序排斥出去。如此導(dǎo)致的結(jié)果是，以之為淵源的實質(zhì)法益便會不當(dāng)擴大或縮小。而憲法淵源論則可回避這個問題。確實，憲法確立的價值和秩序是公民普遍珍視的利益的歷史性凝結(jié)，具有一定的穩(wěn)定性，因此有人或許會質(zhì)疑，這種具有穩(wěn)定性的權(quán)利內(nèi)容恐怕難以適應(yīng)現(xiàn)實變遷的需要，將導(dǎo)致某些值得被保護的權(quán)利排除在憲法之外。但這種憂慮其實是多余的。一方面，憲法權(quán)利作為“基本”權(quán)利具有原則性和概括性，這一特征意味著憲法權(quán)利蘊含了諸多潛在價值，立法者完全可以因應(yīng)現(xiàn)實需求，從中派生出各種微觀價值以與時代相適應(yīng)。這就如美國聯(lián)邦最高法院提出的“伴影理論”（the Penumbra Theory）：憲法中明文規(guī)定的權(quán)利體系擁有一種“伴影”（penumbra），這種伴影由憲法明文保障的權(quán)利放射（emanate）出來，某些重要的但未明文規(guī)定的權(quán)利類型，就處在伴影圈內(nèi)，也是應(yīng)被保障的憲法權(quán)利［15］140-141。正是因為伴影圈的存在，“憲法規(guī)范所具有的潛在價值就具有高度的適應(yīng)性，它能在較大程度上承受客觀形勢變化所帶來的影響。”［16］另一方面，穩(wěn)定性并不是與社會生活相隔離的僵化，憲法權(quán)利同時也是一個開放、包容的系統(tǒng)。伴隨著時代的變遷，制憲者和憲法解釋者會敏銳地將某些新型的權(quán)利和秩序納入憲法的價值秩序當(dāng)中，也可能將某些不適格的權(quán)利或秩序排除在憲法價值秩序之外。由此可以認為，以憲法確立的價值秩序為實質(zhì)法益的淵源，基本不會不當(dāng)擴大或縮小實質(zhì)法益的范疇。

3.憲法淵源說可能面臨的質(zhì)疑與回應(yīng)

以憲法作為實質(zhì)法益的淵源雖然已是當(dāng)前的通說，但這一學(xué)說同樣面臨著質(zhì)疑，其中具有代表性的質(zhì)疑包括以下幾點：

第一個質(zhì)疑是，盡管憲法和刑法都是以保護公民為目的，但使用的保護手段卻截然相異，憲法是通過限制國家的行為實現(xiàn)這一目的，它為國家的活動建構(gòu)出抽象的框架，而刑法則是通過限制公民的行動自由實現(xiàn)這一目的，其規(guī)范的對象是公民而非國家。那么，刑法為什么要為保護某個人的權(quán)利而去限制其他人的自由，跟憲法限制國家的行為所根據(jù)的道理并不（至少不完全）相同。這種觀點的合理性有待商榷。其一，實質(zhì)法益理論承擔(dān)的立法批判機能，并不只是為刑法限制公民行動自由提供積極的支持，更重要的是為了給國家的刑罰權(quán)設(shè)定消極的邊界。換句話說，所謂以公民的基本權(quán)利為實質(zhì)法益的淵源，同樣是通過限制國家的行為來實現(xiàn)保護公民的目的，其規(guī)范的對象依然是國家而不是公民。認為通過憲法無法論證刑法限制公民自由的觀點，其實存在理解上的錯位。其二，認為憲法只禁止國家侵害公民，而不理會公民之間產(chǎn)生的侵害，也是對憲法功能的誤解。憲法的功能在于防止國家公權(quán)力對基本權(quán)利的侵害，只是針對基本權(quán)利的防御權(quán)功能而言，事實上，憲法同樣具備限制個人不當(dāng)行為的效力，這就是基本權(quán)利的“第三人效力”。根據(jù)“第三人效力”理論，基本權(quán)利除了適用于個人與國家間的關(guān)系外，還適用于私人之間的關(guān)系，當(dāng)公民權(quán)利遭受第三人侵害時，國家有義務(wù)采取積極有效的保護措施，且這一義務(wù)首要約束立法機關(guān)。①詳細論述可參見陳征.憲法中的禁止保護不足原則［J］.法學(xué)研究，2021（4）：56.例如，我國憲法第41 條規(guī)定：“任何組織或者個人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密?！边@一規(guī)定顯然不是給國家公權(quán)力設(shè)定的防備界限，而是將基本權(quán)利的效力擴及個人。當(dāng)社會組織或者個人侵害了他人的通信自由和通信秘密時，如果現(xiàn)有法律不足以禁止這些行為，那么根據(jù)憲法的這一規(guī)定，立法機關(guān)就有義務(wù)制定刑法來保護這些權(quán)利。其三，我國刑法第1 條規(guī)定：“為了懲罰犯罪，保護人民，根據(jù)憲法，結(jié)合我國同犯罪作斗爭的具體經(jīng)驗及實際情況，制定本法?！北砻髁⒎C關(guān)以刑罰方式，通過限制公民行動自由來保護公民權(quán)利，也存在憲法上的依據(jù)。

第二個質(zhì)疑是，憲法確立的價值和秩序具有多樣性，而對于各種價值或秩序的保護，憲法并沒有為刑法確立先后順序［17］。憲法淵源說只回答了實質(zhì)法益來源于憲法中的價值秩序，卻不能回答“為什么憲法只將部分價值和秩序交給刑法保護，而將其他基本權(quán)利交給其他法律保護”這一問題。但是，這無異于一個“欲加之罪”，原因是憲法淵源說原本就沒有試圖回答這一問題。憲法確立的價值和秩序作為實質(zhì)法益的淵源，是指實質(zhì)法益的內(nèi)容必須包含在這些價值和秩序的范疇內(nèi)，而不能超越基本權(quán)利的范疇，超越基本權(quán)利范疇的實質(zhì)法益不具有適格性。這是憲法淵源論的功能界限。其旨在搭建一個可供立法者選擇的空間，立法者只能在這個特定的空間內(nèi)確立實質(zhì)法益，但卻無意（確實也不能）告訴立法者，哪些實質(zhì)法益應(yīng)由刑法保護。憲法確立的價值和秩序在刑法法益的確定中發(fā)揮的只是反向排除功能，即對于沒有（直接或間接）侵犯憲法確立的價值和秩序的行為，不得規(guī)定為犯罪；對于行使憲法權(quán)利的行為，除非能夠提供嚴格的理由，否則也不得規(guī)定為犯罪［18］。但到底憲法確立的何種價值和秩序該由刑法保護，已不屬于憲法淵源說的功能范圍，而屬于刑法中的最后手段性原則和憲法中的比例原則、禁止保護不足原則的功能范圍。

第三個可能的質(zhì)疑是，以憲法中的價值秩序作為實質(zhì)法益的淵源，也無法確保實質(zhì)法益的正當(dāng)性，因為憲法本身可能是不正當(dāng)?shù)?。不能否認，憲法呈現(xiàn)出“惡法”的面貌，在歷史上確實出現(xiàn)過。從實質(zhì)上看，作為“惡法”的憲法所確立的價值秩序不具有正當(dāng)性，那么由之推導(dǎo)出的實質(zhì)法益顯然也不具有正當(dāng)性。所以，以憲法確立的價值秩序為實質(zhì)法益淵源是正當(dāng)?shù)?，前提在于憲法本身是正?dāng)?shù)?。那么，如何才能保證憲法是正當(dāng)?shù)哪兀坎煌瑢W(xué)派有不同見解。在凱爾森看來，在所有的法律體系中，下位法依據(jù)上位法而獲得效力，而現(xiàn)行憲法的效力，則應(yīng)進一步回溯到歷史上的第一部憲法。易言之，現(xiàn)行憲法的正當(dāng)性來源于第一部憲法。但仍然存在的疑問是，第一部憲法的正當(dāng)性又如何保證？凱爾森認為，第一部憲法的效力或正當(dāng)性只是一種“最后的預(yù)定”或“最終的假設(shè)”，即一種意味著“僅僅因為是妥當(dāng)?shù)模跃褪峭桩?dāng)?shù)摹钡募僭O(shè)規(guī)范、終極規(guī)范［19］。這是純粹法學(xué)派的代表性觀點。自然法學(xué)派的觀點則有所不同，其會將自然法視為憲法的正當(dāng)性根據(jù)。但仍然可以追問的是，自然法的正當(dāng)性根據(jù)又是什么、約束力又來自哪里？當(dāng)然，追問還可以繼續(xù)下去。這是一個在現(xiàn)實世界中沒有止境的上溯過程。這個過程用哲學(xué)的話語來說，就是“為有條件者尋找無條件者”。于是，這個法學(xué)問題就變成了一個形而上學(xué)的問題，最終只能在“上帝”那里獲得答案，也就是說，只能認為“上帝”是這些邏輯得以展開的最初根據(jù)。但是，“上帝”本身只是一個抽象的理念，其中并無任何的規(guī)定性，因此也就無法提供任何正當(dāng)或不正當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)；或者不如說，由于一切事物都是上帝創(chuàng)造的，所以一切事物都是正當(dāng)合理的。①即如黑格爾所言：“凡是應(yīng)當(dāng)存在的東西，實際上都存在著，至于那種僅僅應(yīng)當(dāng)存在卻并不存在的東西，是不具有真理的?！薄镜隆亢诟駹?精神現(xiàn)象學(xué)［M］.先剛，譯.北京：人民出版社，2015：159.由此可見，試圖通過思辨理性來為實質(zhì)法益尋找一個最終的堅不可摧的基石，無論如何都是不可能的，這個最終的基石只能是一個虛幻的理念。在這種情況下，我們就不得不揚棄思辨理性，為實踐理性騰出地盤。②“思辨理性給實踐理性讓路”，是康德為論證道德律而提出來的重要思想，其基本含義是，盡管自由在思辨理性上是不能證明的，但是為了承認道德律的客觀有效性，必須基于實踐理性假設(shè)自由是存在的?？档略凇都兇饫硇耘小纷詈蟮摹跋闰灧椒ㄕ摗敝刑岢隽诉@一思想。參見【德】康德.純粹理性批判［M］.2 版.李秋零，譯.北京：中國人民大學(xué)出版社，2004：508.在這里，實踐理性就表現(xiàn)在，應(yīng)當(dāng)放棄憲法是否具有正當(dāng)性的追問，而假定現(xiàn)行憲法及其確立的價值秩序是正當(dāng)?shù)?。從邏輯上看，這種做法可能是不完滿的，但是，這是任何邏輯推理都必須要接受的宿命，人類所有的實踐都必須建立在這種宿命式的結(jié)論中才能得以展開。更何況，上述其他三種學(xué)說也必然會遇到這一問題，如果說這是憲法淵源說的缺陷，那么其他學(xué)說也都有這種缺陷。所以，在這一輪“較量”中，憲法淵源說也沒有落入下風(fēng)。

三、集體法益的合憲性檢視

晚近以來，我國以集體法益為保護對象的刑事立法逐漸增多，因此，集體法益是否為適格法益，就成為理論界無法繞開的問題。集體法益存在動搖自由主義的傾向，不過筆者認為，這種動搖可以順利通過憲法的檢視，因此仍具備合憲性。

（一）基本權(quán)利對集體法益的確認

一般認為，在國家與市民社會二元分立的前提下，基本權(quán)利的主要功能在于防止國家公權(quán)力對個人自由的侵害［20］，自由權(quán)或說防御權(quán)是基本權(quán)利的核心。自由權(quán)是一種消極的權(quán)利，即只有在特定的基本權(quán)利遭受國家侵害時，公民才能提出救濟請求；在基本權(quán)利未受國家侵害時，公民不得要求國家積極作為。從這一角度看，集體法益確實與公民的基本權(quán)利相悖，因為以集體法益為保護對象的刑法，并非在公民權(quán)利遭受現(xiàn)實損害時才消極發(fā)動，相反是積極主動地為個人法益的維護和實現(xiàn)創(chuàng)造條件。但是，僅在這種意義上理解基本權(quán)利，顯然過于片面。

首先，誠然自由權(quán)是基本權(quán)利的核心，但自由權(quán)不僅具有消極的面向，同時也具有積極的面向。在傳統(tǒng)觀點看來，自由權(quán)對應(yīng)的是國家的消極義務(wù)，要求國家不對自由權(quán)實施任何行為。消極的自由權(quán)意在防止國家公權(quán)力不當(dāng)干預(yù)公民的行動自由，這種消極義務(wù)迫使國家公權(quán)力與公民保持距離，避免公權(quán)力對個人行為的干擾，確實有利于促進基本權(quán)利的行使和實現(xiàn)。但需強調(diào)的是，基本權(quán)利并不是空中樓閣，而是需要建立在一定的基礎(chǔ)和條件之上才有可能實現(xiàn)的權(quán)利。如果沒有國家創(chuàng)設(shè)的某些條件，那么自由權(quán)有時只能淪為空談，成為一種停留在“紙面上的權(quán)利”。因此有學(xué)者指出，“自由權(quán)僅僅作為一種消極性權(quán)利無法實現(xiàn)”［21］。例如，假如國家不積極地構(gòu)建并穩(wěn)定交通秩序和制度，那么公民的出行自由就無法得到保障；假如國家不積極地構(gòu)建并穩(wěn)定經(jīng)濟秩序和制度，那么公民的經(jīng)濟自由也無法得以充分實現(xiàn)。可見，自由權(quán)天然地就有著積極的屬性［22］22。國家積極的作為義務(wù)與消極的不作為義務(wù)，構(gòu)成了自由權(quán)的一體兩面。

其次，在基本權(quán)利體系中，不僅包含了自由權(quán)，還包含了社會權(quán)。所謂社會權(quán)，是指“通過國家對整個經(jīng)濟社會的積極介入來保障經(jīng)濟生活和社會生活的某些權(quán)利”［15］413，“從法的意義上來看，它是對國家要求一定行為的權(quán)利（作為請求權(quán)），在這一點上，其性質(zhì)有別于以排除國家介入為目的的權(quán)利（不作為請求權(quán)）——自由權(quán)。”［23］社會權(quán)的出現(xiàn)是近代憲法向現(xiàn)代憲法轉(zhuǎn)型的必然結(jié)果，它促使人權(quán)體系發(fā)生了結(jié)構(gòu)性的嬗變，成了人權(quán)體系中的一個重要分支。對此，日本有學(xué)者指出，在現(xiàn)代各國憲法中，雖然人權(quán)保障的法律制度呈現(xiàn)出不同的形態(tài)，但“自由權(quán)性質(zhì)的基本權(quán)與社會權(quán)性質(zhì)的基本權(quán)”構(gòu)成了兩個支柱。①此為日本學(xué)者田中成明的觀點，轉(zhuǎn)引自林來梵.憲法學(xué)的脈絡(luò)［M］.北京：商務(wù)印書館，2022：141.迄魏瑪憲法以來，西方國家的憲法基本超越了近代憲法并進入了現(xiàn)代憲法階段，而在我國，憲法跨越在前近代與現(xiàn)代兩個歷史階段之間，共時性地呈現(xiàn)出前近代憲法和現(xiàn)代憲法的雙重面向［24］70。這種雙重面向表現(xiàn)為，我國憲法不僅重視對自由權(quán)的保障，同時也重視對社會權(quán)的保障。我國憲法明文規(guī)定了諸多保障社會權(quán)的條款。例如憲法第42 條第2 款規(guī)定，“國家通過各種途徑，創(chuàng)造勞動就業(yè)條件，加強勞動保護，改善勞動條件，并在發(fā)展生產(chǎn)的基礎(chǔ)上，提高勞動報酬和福利待遇”；第43 條第2 款規(guī)定，“國家發(fā)展勞動者休息和休養(yǎng)的設(shè)施，規(guī)定職工的休假時間和休假制度”；第47 條后半段規(guī)定，“國家對于從事教育、科學(xué)、技術(shù)、文學(xué)、藝術(shù)和其他文化事業(yè)的公民的有益于人民的創(chuàng)造性工作，給以鼓勵和幫助”；等等。從這些規(guī)定中可以透視出，社會權(quán)不僅蘊含了扶助經(jīng)濟生活中的弱者、維護社會正義和社會平衡的精神［25］，也蘊含了幫助公民積極發(fā)展人格自由的精神。這便要求國家積極地履行作為義務(wù)，為公民尤其是弱勢群體實現(xiàn)基本權(quán)利提供必不可少的保障、創(chuàng)造必要性條件。

最后，憲法賦予國家的給付義務(wù)，也要求基本權(quán)利除承擔(dān)防御權(quán)功能之外，還應(yīng)發(fā)揮更積極的作為功能。國家給付義務(wù)，是指國家為了使公民能夠真正實現(xiàn)基本權(quán)利，積極地創(chuàng)造客觀條件的義務(wù)［26］。給付義務(wù)賦予了公民請求國家作出某種行為，從而享受一定利益的權(quán)利，也就是說，在某些特定條件下，公民有權(quán)要求國家提供實現(xiàn)基本權(quán)利所需的物質(zhì)、程序或者服務(wù)；這就是基本權(quán)利的受益權(quán)功能［22］24。比如，我國憲法第45條第1 款規(guī)定：“中華人民共和國公民在年老、疾病或者喪失勞動能力的情況下，有從國家或者社會獲得物質(zhì)幫助的權(quán)利。國家發(fā)展為公民享受這些權(quán)利所需要的社會保險、社會救濟和醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)?！眹业慕o付義務(wù)通常與社會權(quán)緊密相連，但又不僅僅服務(wù)于社會權(quán)，自由權(quán)的充分實現(xiàn)也要求國家履行給付義務(wù)，比如生命權(quán)的實現(xiàn)，同樣要求國家為公民提供基本的生活保障、醫(yī)療服務(wù)等等。

如果說個人法益對應(yīng)的是作為消極自由權(quán)的基本權(quán)利，那么可以認為，集體法益對應(yīng)的則是作為積極自由權(quán)的基本權(quán)利，同時，它與基本權(quán)利中的社會權(quán)、受益權(quán)也形成了緊密的呼應(yīng)。不管是基于一元法益論還是二元法益論，集體法益的最終落腳點都是保護人的權(quán)利和利益，只不過，它不是對公民的生命、健康、自由、財產(chǎn)等個人權(quán)利進行直接的保護，而是將保護的時點提到了個人權(quán)利的前端，強調(diào)對個人權(quán)利的實現(xiàn)條件予以保護。比如，刑法保護某種社會秩序，并不是因為侵犯社會秩序的行為直接現(xiàn)實地侵害了公民的生命、身體、自由和財產(chǎn)等權(quán)利，而是因為刑法如果不保護這種社會秩序，勢必會妨礙公民的生命、身體、自由、財產(chǎn)權(quán)等基本權(quán)利的充分實現(xiàn)。換句話說，刑法對這類集體法益的保護，是為公民行使和實現(xiàn)基本權(quán)利創(chuàng)造必要的條件。在憲法意義上，這實際是國家履行給付義務(wù)、實現(xiàn)社會權(quán)功能和積極的自由權(quán)所采取的必要舉措。由此看來，集體法益與作為積極自由權(quán)的基本權(quán)利、社會權(quán)和受益權(quán)的精神內(nèi)涵是一致的，是憲法在刑法上的具體實踐，因此可以得到憲法的確認。

（二）基本權(quán)利對集體法益設(shè)定的界限

盡管公民基本權(quán)利的實現(xiàn)需要國家履行積極的義務(wù)，但消極的自由權(quán)依然是基本權(quán)利的核心。這是因為，在當(dāng)下的我國，市民社會的基礎(chǔ)仍然比較薄弱，政治國家相對于市民社會處于強勢地位。這一客觀現(xiàn)實決定了我國應(yīng)當(dāng)堅持國家與社會的二元分立結(jié)構(gòu)，否則，國家就可能侵蝕市民社會的自律與自治。因此，在這種結(jié)構(gòu)中產(chǎn)生的基本權(quán)利，主要功能就在于限制國家公權(quán)力，且只能以消極的自由權(quán)為內(nèi)核。然而，以消極的自由權(quán)為基本權(quán)利的內(nèi)核并不意味著國家絕對不能積極地作為——這明顯與我國憲法明文規(guī)定和精神相悖——而是說，國家的積極作為必須處在自由允許的邊界內(nèi)。在這里，也就是說，立法者對集體法益的認定，不能逾越憲法上的自由權(quán)的邊界。基于憲法視角，筆者認為，可以從以下兩方面來限定集體法益的范圍。

一方面，在理念層面，可以通過“基本權(quán)利的本質(zhì)”來限定集體法益的范圍?；緳?quán)利的核心是消極的自由權(quán)，集體法益與消極的自由權(quán)之間存在先天的二律背反關(guān)系，因此，若要實現(xiàn)對集體法益的保護，就不得不對消極自由權(quán)有所松動。但是，此處的松動并不是完全放逐，而是有限度的，這種限度就是：不得侵犯基本權(quán)利的本質(zhì)。在德國，基本權(quán)利的本質(zhì)通常被理解為人的尊嚴［27］，其依據(jù)是《德國基本法》第1 條的規(guī)定：“人之尊嚴不可侵犯，尊重及保護此項尊嚴為所有國家之義務(wù)?！比说淖饑雷鳛榛緳?quán)利的本質(zhì)，在任何時候都不得遭受侵害，否則將沖擊基本權(quán)利的基底。在我國，憲法并未明文規(guī)定“保護人的尊嚴”的條款，但憲法第38 條明確規(guī)定：“中華人民共和國公民的人格尊嚴不受侵犯。禁止用任何方法對公民進行侮辱、誹謗和誣告陷害。”德國基本法中的“人的尊嚴”和我國憲法中的“人格尊嚴”，在字面表述和體系安排上雖然存有差異，但我國有學(xué)者認為，兩者存在可互換意義的空間，“將我國現(xiàn)行憲法第38 條前半段的‘人格尊嚴’條款，理解為宣明了‘憲法樞紐的基本原理’或‘人權(quán)保障的核心’之觀念的基礎(chǔ)性價值原理，在寬泛的意義上而言，似無不可”［28］，并指出，人格主義“最為適合于作為建構(gòu)或詮釋我國憲法權(quán)利規(guī)范的核心原理?！保?4］185既然如此，在我國，將人的尊嚴理解為基本權(quán)利的本質(zhì)，就存在憲法規(guī)范上的依據(jù)。人的尊嚴構(gòu)成了擠壓基本權(quán)利的限度，國家通過保護集體法益來實現(xiàn)公共利益，也須以不侵犯基本權(quán)利的本質(zhì)即人的尊嚴為限。

不得侵犯人的尊嚴，是確認集體法益時必須遵循的基本理念。這一理念雖然具有一定的抽象性，卻也絕非如學(xué)者批評的那樣只是一個“空洞的公式”，①有學(xué)者反對將人的尊嚴確立為一項憲法原則，一個重要原因是人的尊嚴只是一個沒有內(nèi)容的“空洞公式”，參見王暉.人之尊嚴的理念與制度化［J］.中國法學(xué)，2014（4）：107.而是能在實踐中發(fā)揮重要作用的概念裝置，即能給立法者設(shè)置一種思維的方向和追求的目標(biāo)。例如，康德就認為，理念所指的狀態(tài)雖然不可能在現(xiàn)實中達到，但能夠?qū)θ祟悓嵺`發(fā)揮重要的范導(dǎo)性作用，即可以設(shè)置一個“最大值”，引導(dǎo)人類“接近最大可能的完善”。②康德對這一思想完整的論述，可參見【德】康德.純粹理性批判［M］.2 版.李秋零，譯.中國人民大學(xué)出版社，2004：242-243.后來的法理學(xué)者繼承了這一觀點，如德國學(xué)者科殷就曾指出，“法的理念作為真正的正義的最終的和永恒的形態(tài)，人在這個世界上既未徹底認識也未充分實現(xiàn)，但是，人的一切立法的行為都以這個理念為取向，法的理念的宏偉景象從未拋棄人們。”［29］據(jù)此，如果立法者能將保護人的尊嚴設(shè)置為“最大值”或以之為“取向”，在確認集體法益時經(jīng)常警醒自己不能侵犯人的尊嚴，那么這一理念顯然也可對集體法益發(fā)揮一定的限制效應(yīng)。

但是，理念因其抽象性，畢竟欠缺具體的指導(dǎo)效力，所以另一方面，還有必要通過更具操作性的理論進行補充。筆者認為，憲法上的“私人領(lǐng)域理論”可以實現(xiàn)這一功能。對于如何確?；緳?quán)利的本質(zhì)不受侵害，德國聯(lián)邦憲法法院曾指出，即是要保障“個人完全不受國家干預(yù)作用的私人領(lǐng)域”，③BVerfGE 21，329/353.也就是要保障“公民的一個法定空間，使得存在一個與自己確信相符合的生活方式”。④BVerfGE 12，1/3.這個法定空間處在個人自律的領(lǐng)域之下，是公民生活最深層次的部分，比如家庭生活、住宅、思想、隱私等等。在這個空間內(nèi)，公民完全根據(jù)自己的意志來安排其行為和生活，國家權(quán)力對此不能涉足。作為最底線的要求，刑法對集體法益的保護，亦不能侵入公民的私人領(lǐng)域。從這一點上看，我國刑法保護的大部分集體法益都不違憲。例如，刑法對交通秩序、勞動制度、經(jīng)濟和金融制度、社會秩序等集體法益的保護，基本都沒有侵入公民的私人領(lǐng)域。因為一般來說，這些領(lǐng)域除了關(guān)涉公民個人的生活方式，還關(guān)涉其他人的生活方式，而并不是一個根據(jù)自己的確信就可任由自己決定的法定空間。但也有少部分立法存在違憲嫌疑。例如刑法第126 條之六規(guī)定的非法持有宣揚恐怖主義、極端主義物品罪。該罪禁止公民非法持有宣揚恐怖主義、極端主義的圖書、音頻視頻資料等物品，保護的是公共安全這一集體法益。但是，宣揚恐怖主義、極端主義的圖書、音頻視頻資料等物品，本身沒有如槍支彈藥那樣的危險性，并不會對其他人構(gòu)成明顯的威脅。因此，是否持有這些物品，本質(zhì)上就屬于與他人無關(guān)的私人領(lǐng)域的事務(wù)，屬于憲法分配給公民自治的法定空間。對這種持有行為施以刑罰，強迫公民為自己在私人領(lǐng)域內(nèi)行使的行為承受痛苦，應(yīng)當(dāng)說，已經(jīng)侵犯了人的尊嚴。

四、刑法法益確定應(yīng)遵循的憲法原則

實質(zhì)法益來源于憲法確立的價值秩序，但由于幾乎所有的部門法都建立在憲法確立的價值秩序之上，實質(zhì)法益保護的任務(wù)并非由刑法獨自承擔(dān)，因此，何種實質(zhì)法益能夠成為刑法法益，就需要通過明確的方法進行甄別。筆者認為，在憲法理論中，甄別的方法應(yīng)當(dāng)包括以下兩個原則。

（一）比例原則

比例原則是憲法中的基本原則，其主要功能在于確保國家公權(quán)力采取正當(dāng)手段來實現(xiàn)預(yù)定目的。在基本權(quán)利發(fā)生沖突時，比例原則要求國家對權(quán)利的保護恪守限度，而不能“用力過猛”。換言之，比例原則的內(nèi)核在于強調(diào)國家干預(yù)的適度性，防止過度干預(yù)，因此也被稱之為“禁止過度原則”。比例原則雖起源于德國，在我國憲法中也有規(guī)范依據(jù)。比如，我國憲法第13 條第2 款規(guī)定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律法規(guī)對公民的財產(chǎn)實行征收或者征用并給予補償?！碑?dāng)公共利益與公民財產(chǎn)權(quán)發(fā)生沖突時，允許國家采取征收或征用公民財產(chǎn)的措施對公共利益進行保護。但征收或征用措施必須具有適度性，即須滿足兩個條件，一是必須出于公共利益的目的，且以實現(xiàn)公共利益為必要，二是必須給予公正的補償。這一條款為公共利益的維護與基本權(quán)利的保護提供了可資解釋和運用比例原則的空間。①相同觀點參見門中敬.比例原則的憲法地位與規(guī)范依據(jù)［J］.法學(xué)論壇，2014（5）：101.此外，憲法第51 條也體現(xiàn)了比例原則的要求。該條規(guī)定：“中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利?！奔匆蠊裨谛惺棺杂珊蜋?quán)利時必須恪守限度，不能侵犯他人的合法權(quán)利。由此可見，我國憲法為比例原則提供了規(guī)范依據(jù)，比例原則也是我國的憲法原則。

實質(zhì)法益來源于憲法確立的價值秩序，而刑法是通過限制公民行動自由的方式來保護法益的，因此刑事立法無不表現(xiàn)為公民權(quán)利之間的沖突，理當(dāng)可以成為比例原則適用的場域。通常認為，比例原則由三項子原則進行填充，這三項子原則是適當(dāng)性原則、必要性原則和狹義的比例原則（或稱為相稱性原則或均衡性原則）。適當(dāng)性原則是指，國家采取的手段必須能夠?qū)崿F(xiàn)預(yù)設(shè)的目的，如果手段無益于目的的實現(xiàn)，就違背了適當(dāng)性原則；必要性原則是指，在所有可供實現(xiàn)目的的適當(dāng)手段中，國家采取的手段須是一種造成最小損害的手段；狹義的比例原則是指，所采取手段必須與追求的效果相稱，二者不能在效果上不成比例［30］。

憲法確立的價值秩序未必需要通過刑法來保護，刑法若不加甄別地加以保護，就可能出現(xiàn)保護過度的現(xiàn)象。對于憲法確立的價值秩序能否成為刑法保護的對象，可由比例原則項下的三個子原則展開審查。（1）適當(dāng)性原則。刑法作為二次法，通常是在其他法律或社會手段無力調(diào)整特定的危害行為時，才會被選擇的治理選項。較之于其他的法律或社會手段，刑法對于保護某種憲法價值和秩序更具實用性。易言之，刑法手段能夠促進憲法價值和秩序的保護目的達成，一般不會違背適當(dāng)性原則。（2）必要性原則。刑法作為最嚴厲的法律，以刑法手段來實現(xiàn)國家預(yù)設(shè)的目的，必須是一種不得已而為之的選擇。這就意味著，其他法律或手段對于特定目的的實現(xiàn)而言是無效的。于是，在將特定的憲法價值和秩序確認為刑法法益之前，立法者必須對其他法律或手段的效果予以充分的考察。倘若其他法律或手段也能達成對憲法價值和秩序的保護目的，將這種價值或秩序交由刑法保護，或者說將這種價值或秩序確認為刑法法益，就違背了必要性原則。以《刑法修正案（九）》增設(shè)的代替考試罪為例。我國憲法第19 條明確規(guī)定：“國家發(fā)展社會主義的教育事業(yè)，提高全國人民的科學(xué)文化水平。”保障考試的公平、杜絕他人替考是發(fā)展社會主義教育事業(yè)的應(yīng)有之義，所以禁止替考也是一種憲法秩序，且蘊含了公平公正的憲法價值。但這項憲法價值和秩序是否應(yīng)由刑法保護，卻不無疑問。因為我國《教育法》明確規(guī)定的替考責(zé)任，已經(jīng)能夠達到維護這項憲法價值秩序的目的。①相同觀點參見吳亞可.當(dāng)下中國功能主義刑法的合憲性檢視［J］.中國刑事法雜志，2021（6）：124.所以，立法者選擇通過刑法來實現(xiàn)這一目的，存在違背必要性原則的嫌疑。（3）狹義的比例原則。刑法作為負面后果最大的法律，若用來保護某種較輕微的憲法價值或秩序，明顯不合乎實踐理性。以拒不支付勞動報酬罪為例。且不說拒不支付勞動報酬的行為可由民法來調(diào)整，即便不能由民法調(diào)整，將其交給刑法來制裁，所能獲得的效益與帶來損害也難成比例。因為從現(xiàn)實中看，對企業(yè)或企業(yè)主施以刑法制裁，通常會直接導(dǎo)致企業(yè)倒閉和大量勞動者失業(yè)；而且企業(yè)一旦倒閉，勢必會有更多勞動者無法獲得該得的報酬。對社會而言，與部分勞動者未能獲得報酬相比，整個企業(yè)所有勞動者集體失業(yè)恐怕是一種更為不利的后果。因此，通過這一罪名來保護勞動報酬制度，存在違背狹義比例原則的嫌疑。

（二）禁止保護不足原則

比例原則旨在防止國家干預(yù)過度，與之相對，禁止保護不足原則旨在防止國家保護不足。憲法確立的價值秩序為立法者設(shè)定了保護目的，比例原則的功能在于保證目的與手段之間的正當(dāng)關(guān)系，要求國家采取正當(dāng)?shù)拇胧┳非竽康?。但問題是透過憲法規(guī)定和比例原則并不能確定這一目的的實現(xiàn)程度，換言之，“比例原則仍在實現(xiàn)程度上給立法者預(yù)留了決策空間，立法者有選擇實現(xiàn)某一目標(biāo)的自由，也有決定這一目標(biāo)實現(xiàn)程度的自由?！保?1］

例如，公民的生命、身體受我國憲法保護，但是憲法并未要求立法者對這一權(quán)利保護到何種程度，立法者在這一問題上享有憲法理論所謂的形成自由。立法者可以選擇較低程度的保護，即只有對被害人的生命健康造成實害的行為，才予以禁止；可以選擇較大程度的保護，即只要行為人的行為對被害人造成了輕微傷甚至只要實施了毆打行為，就應(yīng)當(dāng)予以禁止；也可以選擇最大化保護，即只要行為人的行為對他人的生命、身體造成了危險（甚至只要引起了公民的焦慮感），或者只要侵犯了他人的身體，就應(yīng)當(dāng)予以禁止。由此可見，立法者對目的所預(yù)設(shè)的實現(xiàn)程度，也關(guān)乎刑法法益的內(nèi)容范圍。對于公民的生命、身體而言，如果立法者選擇較低程度保護原則，此中的刑法法益就可能②之所以說“可能”，是因為這種實質(zhì)法益能否成為刑法法益還要經(jīng)過比例原則的審查。但毫無疑問，立法者預(yù)設(shè)的保護程度的差異，必然會影響比例原則的審查結(jié)果。本段以下所說的“可能”，也是基于這一道理。只限于公民生命和身體完整性這一人身法益，而不包括身體的不受侵害性這一人身法益，也不包括公共安全這一集體法益；如果立法者選擇的是較大程度保護原則，此中的刑法法益就可能包括生命權(quán)、身體的完整性與身體的不可侵犯性，而不包括公共安全這一集體法益；如果立法者選擇的是最大化保護原則，那么此中的刑法法益就可能既包括了生命權(quán)、身體的完整性和不可侵犯性，也包括公共安全這一集體法益。

比例原則重在強調(diào)基本權(quán)利的防御權(quán)功能，而禁止保護不足原則則側(cè)重于強調(diào)國家對基本權(quán)利的保護義務(wù)。后者要求立法者對公民基本權(quán)利提供最低限度的保障，是對立法者提出的底線要求［32］。在刑法意義上，如果說，比例原則最主要的功能在于避免應(yīng)由其他法律保護的法益被認定為刑法法益，也就是能避免刑法法益范圍認定過大，那么，禁止保護不足原則最主要的功能就在于，避免應(yīng)由刑法保護的法益最終被認定為其他法律的保護法益，也就是能有效防止刑法法益范圍認定過窄。因此，兩者在刑法法益范圍的確定上，產(chǎn)生了互補效應(yīng)。

憲法理論認為，國家對基本權(quán)利最低限度的保障能否實現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)透過被保護人的期待可能性來判斷，即應(yīng)結(jié)合被保護人的實際情況，分析和審查立法者的不（更多）作為對于被保護人而言是否具有期待可能性。③具體展開參見陳征.憲法中的禁止保護不足原則［J］.法學(xué)研究，2021（4）：67.應(yīng)當(dāng)說，隨著價值觀念和客觀形勢的轉(zhuǎn)變，在現(xiàn)代社會，公民對立法者提出了更高的期待可能性，這也意味著立法者應(yīng)當(dāng)履行更積極的保護義務(wù)。例如，在傳統(tǒng)社會，公民對個人信息未予以充分重視，立法者對這一利益采取的是較低程度保護原則，因此公民個人信息并未被認定為刑法法益，而是交給其他手段來保護。但現(xiàn)代社會公民對個人信息提出了更高的保護期待，于是立法者便強化了對個人信息的保護強度，將其認定為刑法法益，避免了法律的保護不足。但也應(yīng)當(dāng)看到，如今仍有一些重要的法益，未被納入刑法法益范疇。例如，我國故意傷害罪的發(fā)案率很高，“在暴力傷害他人身體的案件頻繁發(fā)生的環(huán)境中，國民不能安心地從事社會生活，因而也特別期待刑法保護個人的身體法益?！保?3］在這種情形下，公民對于人身保護的期待已經(jīng)不再局限于杜絕對身體完整性造成的侵害，而是擴大到杜絕尚未造成身體損害的暴行。但與眾多國家不同，我國并未規(guī)定暴行罪，對于普通的毆打乃至造成被害人輕微傷的行為，通常只能予以行政處罰，而不能進行刑事制裁。①當(dāng)然，這種情形也可能被認定為尋釁滋事罪，但尋釁滋事罪并不以保護人身法益為主要目的。這相當(dāng)于把身體的不受侵害性這一重要法益排除在刑法法益之外，可能違背了禁止保護不足原則?？梢?，禁止保護不足原則要求立法者密切關(guān)注社會現(xiàn)實，特別是公民對某些權(quán)利的保護需求和期待，避免將某些應(yīng)當(dāng)由刑法保護的法益交給其他法律或手段保護。