董成惠 黃 瓊

（廣東海洋大學 法政學院， 廣東湛江 524009）

平臺經(jīng)濟大數(shù)據(jù)算法定價行為是指通過算法軟件的網(wǎng)絡技術搜集消費者在線消費信息、市場供求信息和競爭對手商品及其價格信息等市場數(shù)據(jù)信息，利用算法技術進行個性化定價及最優(yōu)目標廣告推薦的個性化促銷， 并通過計算機深度自主學習，根據(jù)市場競爭狀況與其他經(jīng)營者自動達成定價共謀，實時靈活制定最佳價格，實現(xiàn)利潤最大化的商業(yè)經(jīng)營目標。 就技術層面而言，大數(shù)據(jù)算法是為解決特定問題的一系列計算處理邏輯規(guī)則，由智能系統(tǒng)根據(jù)特定的任務指令對輸入的數(shù)據(jù)變量執(zhí)行計算、 處理和自動任務分配并輸出特定結(jié)果的運用軟件技術。 經(jīng)濟合作與發(fā)展組織 （OECD，2017）在2017 年召開的以“算法與共謀”為主題的研討會上發(fā)布了題為《算法與共謀：數(shù)字時代的競爭政策》報告， 詳細論述了大數(shù)據(jù)算法在促進社會經(jīng)濟發(fā)展過程中可能存在的法律和社會問題。[1]自此，大數(shù)據(jù)算法的法律問題日漸成為國內(nèi)外學者關注的重點，大數(shù)據(jù)算法相關司法案例也引發(fā)了民眾的廣泛熱議。算法定價行為涉嫌價格歧視和價格壟斷協(xié)議， 對平臺經(jīng)濟的監(jiān)管提出了新的挑戰(zhàn)。 結(jié)合算法定價存在的法律問題，疏理算法定價行為的基本法理，對完善算法定價立法與監(jiān)管具有重要意義。

一、大數(shù)據(jù)算法定價行為概述

（一）算法定價技術的內(nèi)涵

算法主要用于互聯(lián)網(wǎng)領域特別是平臺經(jīng)濟領域，目前對算法并沒有形成權(quán)威的定義。 歐幾里得（Euclidean） 的求最大公約數(shù)方法是算法理念的基礎，但9 世紀時的波斯數(shù)學家Al-Khwarizmi 首先提出了算法（Algorithm）的概念。OECD 在2017 年6 月發(fā)布的論壇報告中引用了Wilson ＆ Keil （1999）關于算法的定義，認為算法作為一種精確而簡單的操作列表，是機械地、系統(tǒng)地運用于一套指令或具體操作，指令的初始狀態(tài)是輸入數(shù)據(jù)，最終狀態(tài)是輸出結(jié)果。 英國競爭與市場管理局在算法報告中引用了Cormen et al.的算法定義，認為算法是以某個值或一組值為輸入，以產(chǎn)生的某個值或一組值作為輸出（孟昌和曲寒瑛，2021）。[2]因此，平臺經(jīng)濟的大數(shù)據(jù)算法定價行為是通過算法軟件的實時靈活制定最佳價格的行為，以實現(xiàn)利潤最大化的商業(yè)經(jīng)營目標。

算法使平臺經(jīng)濟經(jīng)營者明顯提高了自身的商業(yè)決策水平，并由智能系統(tǒng)自動制定和實施利潤最大化的商業(yè)決策。 網(wǎng)絡平臺經(jīng)營者不僅擁有自己的商業(yè)信息，而且掌握著消費者的個人信息，這些數(shù)據(jù)信息是其進行電子商務活動和制定價格的基礎。人工智能和計算機自主學習技術的進一步發(fā)展，將算法提升到了一個新的高度，即可以通過計算機自主學習并自動解決復雜問題，如進行市場預測和制定價格策略等。 算法作為一種智能化的決策軟件，其算法決策的質(zhì)量取決于算法技術水平及其運行所依據(jù)的數(shù)據(jù)質(zhì)量。 從輸入角度看，算法通過網(wǎng)絡技術搜集市場數(shù)據(jù)， 包括消費者在線消費行為數(shù)據(jù)、市場變化信息數(shù)據(jù)和競爭對手信息數(shù)據(jù)，降低了信息的不完全性；從輸出角度看，數(shù)字商務企業(yè)可以采用算法來實施最優(yōu)目標性廣告和個性化定價，根據(jù)市場競爭狀況來靈活制定價格，對商品和商家進行算法排名，最終實現(xiàn)利潤最大化目標（周圍，2020）。[3]因此，算法是一種智能化的決策制定和執(zhí)行軟件。

（二）算法定價行為的類型

算法定價的形成受多種因素影響，根據(jù)價格形成機制，算法定價既可以結(jié)合消費者偏好進行個性化定價，也可以利用消費者對商品和服務認知不足所產(chǎn)生的錯誤感知來定價，還可以通過計算機系統(tǒng)深度自主學習調(diào)整定價，并與其他經(jīng)營者自動達成價格共謀或是價格協(xié)議。 算法定價具體可分為以下三種類型：

第一， 個性化定價。 這種定價是基于消費者偏好的定價模式，主要基于消費者的消費能力、行為、偏好， 即根據(jù)消費者的消費意愿實施的差異化價格。 個性化定價如果是基于提供不同的商品或服務所采取的差別定價機制，且定價公平合理，則有利于提高市場效率，有助于市場資源優(yōu)化配置，是算法個性化定價的最優(yōu)模式。 如果這種個性化定價不是基于個性化商品或服務而是基于不同消費者的消費能力、行為和偏好，對同一種商品或服務對不同消費者采取不同的定價，則這種大數(shù)據(jù)殺熟的個性化定價就構(gòu)成了價格歧視，損害了高價消費者的公平交易權(quán)。

第二， 誘導性定價。 這種定價是基于消費者錯誤認知的個性化定價。 在實踐中，消費者的支付意愿受到消費者感知或理解的影響，但主要取決于商品和服務的市場供需、質(zhì)量、營銷和價格政策等信息。 由于消費者與經(jīng)營者間的信息不對稱， 加之消費者因信息搜索成本高很難對商品和服務的質(zhì)量及其價格進行比較甄別，而經(jīng)營者可以利用大數(shù)據(jù)算法技術分析和處理、識別各類信息，并通過算法技術對消費者進行精準的廣告投遞和宣傳，誘導消費者作出購買決定，從而最大限度地攫取消費者剩余，但根本上對消費者構(gòu)成了價格欺詐。

第三， 共謀或協(xié)同定價。 這種定價模式是基于經(jīng)營者間通過算法技術達成的價格共謀或價格協(xié)議的定價模式。 算法價格共謀根據(jù)其共謀方式可分為公開共謀和默契共謀；根據(jù)其技術特征又可以分為通信型共謀、“中心輻射”型共謀、預測代理型共謀（戚聿東等，2021）。[4]在市場競爭中，共謀是一種常見的反競爭行為，算法價格共謀或算法定價協(xié)同主要是指由多個經(jīng)營者通過互聯(lián)網(wǎng)絡和大數(shù)據(jù)智能算法共同協(xié)商維持一個較高的價格或固定價格以獲取壟斷利潤。 公開價格共謀是指通過公開協(xié)議、協(xié)商、合同或其他協(xié)同一致的行為達成的共謀行為，傳統(tǒng)的價格協(xié)議一般就是公開共謀的形式。 大數(shù)據(jù)算法定價默契共謀不存在直接聯(lián)系和聯(lián)絡文本，是指僅通過隱蔽的信號傳遞和計算機的深度自主學習就能最終達成一致的價格行為。 智能算法為經(jīng)營者提供了定價共謀的新工具， 相較于傳統(tǒng)的價格協(xié)議，算法價格共謀是一種新形式的價格共謀或價格協(xié)議方式，更加隱蔽也更容易達成。 算法定價行為中，不論是個性化定價、誘導性定價還是算法定價共謀，都可能會損害其他經(jīng)營者的競爭利益和侵犯消費者權(quán)益，應依法對其進行規(guī)制。

（三）算法定價行為的特征

1.技術性

算法定價與傳統(tǒng)定價不同之處在于其人工智能大數(shù)據(jù)的技術性。 傳統(tǒng)企業(yè)定價需要通過人工搜集整理定價信息，但能收集到的信息量有限，與競爭對手及消費者息息相關的定價信息很難及時、全面、有效地收集到，且投入成本高、時間長，受客觀條件限制很難為消費者及時制定出個性化價格決策，也不能實時通過參照其他競爭對手的價格調(diào)整定價，難以實現(xiàn)價格協(xié)議或默契。 算法定價一般分為以下三個步驟：（1） 大數(shù)據(jù)算法系統(tǒng)通過智能技術對消費者、競爭對手及其他與定價相關的市場數(shù)據(jù)信息進行采集；（2） 通過智能算法深度學習或自主學習對所采集的消費者和競爭對手的相關定價信息進行大數(shù)據(jù)分析和處理，并從中獲取定價決策所需的有用信息；（3） 根據(jù)大數(shù)據(jù)算法的處理結(jié)果實現(xiàn)最佳定價。 大數(shù)據(jù)算法系統(tǒng)能夠?qū)οM者消費信息、商品市場狀況、競爭對手的價格信息等市場數(shù)據(jù)信息進行收集處理，并根據(jù)對競爭對手價格的預測結(jié)果自動調(diào)整定價策略，最終與其他經(jīng)營者自動達成價格共謀，或根據(jù)消費者需求和購買力形成個性化定價。

因此，大數(shù)據(jù)算法的應用為價格共謀提供了非常便利的條件，而這種算法定價機制是基于大數(shù)據(jù)信息共享和算法技術相結(jié)合的基礎而實現(xiàn)的。 智能大數(shù)據(jù)算法定價技術除了對比與預測競爭對手的定價外， 還可以推測消費者購買力和購買意愿，而消費者的支付意愿成為其最終定價的關鍵因素，也是算法個性化定價的技術核心。 當算法個性化定價與算法定價共謀相結(jié)合時，根據(jù)消費者的需求及競爭對手信息形成的定價，對消費者和經(jīng)營者而言都將是最佳價格。 傳統(tǒng)定價不論從宏觀上的價格共謀還是微觀上的個性化定價決策，都很難像智能大數(shù)據(jù)算法那樣“量體裁衣”地實現(xiàn)對消費者的精準定價。 因此， 平臺經(jīng)濟的經(jīng)營者通過大數(shù)據(jù)算法定價技術對其信任且依賴的老顧客開出高價進行“大數(shù)據(jù)殺熟”，而對新顧客則開出優(yōu)惠價以吸引其消費，進行“大數(shù)據(jù)殺青”。

2.自主性

智能大數(shù)據(jù)算法通過計算機程序的自主學習，可以基于競爭對手的定價、 消費者的消費能力、習慣等各種數(shù)據(jù)信息，最終形成最優(yōu)定價，并在滿足一定條件下能夠自動執(zhí)行。 在整個算法定價過程中，主要由算法軟件系統(tǒng)依據(jù)消費者的支付能力、支付意愿并結(jié)合競爭對手的定價制定策略，通過對消費者購買意愿進行檢測，根據(jù)消費者需求和購買力自動完成定價。 因此，算法定價的特殊性在于其定價機制是由計算機根據(jù)系統(tǒng)程序自我學習、自我評估、自我優(yōu)化最終形成的。 如在亞馬遜電商平臺上，2011 年Profnath & Bordeebook 作為兩家圖書銷售公司，通過各自的算法對“《The Making of a Fly》”一書實施自動定價，Profnath 將其價格定為Bordeebook價格的0.9983 倍，企圖通過低價促銷而獲利。 同時，Bordeebook 將其價格上漲至Profnath 價格的1.270589 倍，希望通過高價銷售直接增加圖書利潤。因算法定價系統(tǒng)每隔幾小時自動采集數(shù)據(jù)并實施“循環(huán)定價”，最終導致該圖書到達畸高價格（李丹，2020）。[5]雖然自主學習算法定價在經(jīng)營活動中仍需借助大量的輔助機制或特定市場條件才能完成，但算法定價潛在的系統(tǒng)性風險仍然引發(fā)了各國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的廣泛關注。 自主學習算法所形成的共謀一般僅由算法系統(tǒng)基于預先設定的變量控制規(guī)則和函數(shù)運算結(jié)果形成，并與其他經(jīng)營者的算法結(jié)成相互依賴的關系或?qū)嵤┮恢滦袨?，而無需達成公開或正式的協(xié)議即可實現(xiàn)排除、限制競爭的目的。 大數(shù)據(jù)算法定價通過大數(shù)據(jù)信息處理及指令和系統(tǒng)程序進行深度學習和自主學習，微觀上通過對消費者個性化定價實現(xiàn)差異化價格歧視，宏觀上通過算法定價共謀達成價格壟斷協(xié)議。 這種行為因缺乏客觀協(xié)商行為及明示合作的表征，故很難以傳統(tǒng)《反壟斷法》對其進行規(guī)制。 因此，對算法定價行為的認定，應明確其行為認定的客觀標準而非主觀標準，不以其是否存在主觀故意為要件，而是以其是否通過算法系統(tǒng)自動達成價格共謀和實現(xiàn)個性化價格歧視的結(jié)果來判斷其行為是否構(gòu)成違法。

3.隱蔽性

雖然傳統(tǒng)經(jīng)營者不會對外公開其達成價格共謀的過程和內(nèi)容， 但需要參與經(jīng)營者通過會議決定、郵件聯(lián)系、電話聯(lián)絡等特定的方式達成協(xié)議，因此容易為共謀行為留下證據(jù)。 智能算法定價不同于傳統(tǒng)方式，主要是通過虛擬網(wǎng)絡空間的軟件系統(tǒng)運行，其對信息的收集、處理和推送都是“悄無聲息”的。 相關系統(tǒng)自主學習及處理程序中的信息傳遞、交換和推送，經(jīng)營者均無需直接參與，甚至不用了解其運作機制， 其目的僅在于獲取算法運用的結(jié)果。因此，算法定價運用具有隱蔽性。以信號算法為例，該系統(tǒng)無需經(jīng)營者之間進行直接溝通，就可以通過可解碼的編碼形式快速地將價格信息或價格合謀要約進行互傳和接收。 但這種算法定價模式的價格信號并不能夠被經(jīng)營者直接“讀取”，需要特定算法系統(tǒng)和程序才能進行解碼。 隨著人工智能技術的快速發(fā)展，算法共謀不需要經(jīng)營者間的任何意思聯(lián)絡就能夠通過實時觀察、跟蹤競爭對手等算法技術自動識別出競爭對手的商業(yè)敏感信息，智能算法定價共謀過程可以不再依賴人為因素。 因此，通過大數(shù)據(jù)算法系統(tǒng)，經(jīng)營者可以隱蔽地、不需彼此的意思聯(lián)絡與共謀意愿表示就自動達成價格共謀。 大數(shù)據(jù)算法的應用改變了價格共謀的方式，且更具隱蔽性，經(jīng)營者從事算法共謀的違法成本更低（喬榛和劉瑞峰，2022）。[6]

二、大數(shù)據(jù)算法定價法律關系的法理分析

（一）算法定價法律關系主體資格的認定

確認算法定價法律關系主體資格有利于明晰算法定價法律關系主體的權(quán)利義務及相應責任。 學界一般認為，算法定價主體的經(jīng)營者或算法服務提供者都應具有市場支配地位，特別是互聯(lián)網(wǎng)平臺因其基礎性、技術性及無地域性，在交易過程中更容易獲得市場支配地位，被作為其是否應成為算法定價法律責任主體資格認定的依據(jù)。 在數(shù)字經(jīng)濟時代，互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)是實施大數(shù)據(jù)競爭行為的重要主體，是算法定價規(guī)制的對象，但算法定價的適格主體因不同的算法定價類型而不同。

首先， 壟斷經(jīng)營者算法定價適格主體的認定。根據(jù)中國《反壟斷法》的規(guī)定，對于歧視性價格壟斷行為的經(jīng)營者必須具有市場支配地位，但對其“市場支配地位”的認定，除了依據(jù)《反壟斷法》第22 條第3 款規(guī)定對經(jīng)營者在相關市場具有能夠“控制商品價格、 數(shù)量或者其他交易條件或者能夠阻礙、影響其他經(jīng)營者進入相關市場能力”的市場地位進行認定外，還應根據(jù)《反壟斷法》第23 條規(guī)定充分考慮經(jīng)營者的“財力”“技術條件”“市場控制力”“市場依賴度”“市場壁壘”等其他因素對市場支配地位的影響，全面綜合評估經(jīng)營者的市場支配地位，不能僅僅局限于其“市場份額”，而應具體依據(jù)《禁止濫用市場支配地位行為規(guī)定》執(zhí)法。

其次，《價格法》關于算法定價適格主體的認定。目前，學界對算法定價違法行為的規(guī)制，主要從《反壟斷法》角度去探討其規(guī)制路徑。 但由于對大數(shù)據(jù)殺熟價格歧視行為的主體規(guī)定了必須滿足“市場支配地位”的條件，以至于不少經(jīng)營者因不具備“市場支配地位” 主體資格而難以追究其相關法律責任。中國《價格法》第14 條第1 款明確規(guī)定經(jīng)營者不得相互串通，操縱市場價格，損害其他經(jīng)營者或者消費者的合法權(quán)益，即禁止價格協(xié)議行為和操控價格行為；第5 款規(guī)定經(jīng)營者不得在提供相同商品或者服務時對具有同等交易條件的其他經(jīng)營者實行價格歧視。 據(jù)此，不論算法大數(shù)據(jù)殺熟價格歧視行為還是算法價格共謀行為，均可以依據(jù)《價格法》追究其法律責任?！秲r格法》作為價格法律體系的基本法，對所有的價格違法行為都可以依法適用，而《反壟斷法》只能規(guī)制價格壟斷行為，相關價格壟斷的條款只是《價格法》的特別條款。 目前不論是學界還是市場監(jiān)管的執(zhí)法實踐，主要是從《反壟斷法》的角度去規(guī)制算法定價歧視和價格共謀行為，而《價格法》往往被束之高閣，沒有發(fā)揮其對不正當價格違法行為的規(guī)制作用。

再次， 算法定價的侵權(quán)對象。 算法定價法律關系的另一方主體，主要是其他經(jīng)營者或競爭對手以及消費者。 其他經(jīng)營者主要是指被算法定價壟斷行為或算法定價不正當競爭行為損害競爭利益的經(jīng)營者，受侵權(quán)的經(jīng)營者可以根據(jù)《電子商務法》《反壟斷法》《價格法》 相關規(guī)定進行維權(quán)。 消費者是指算法定價違法行為中利益受損的受害人，可以根據(jù)《消費者權(quán)益保護法》《電子商務法》《民法典》《個人信息保護法》《反壟斷法》《價格法》《互聯(lián)網(wǎng)信息服務算法推薦管理規(guī)定》《禁止濫用市場支配地位行為規(guī)定》《禁止壟斷協(xié)議行為規(guī)定》等法律法規(guī)進行維權(quán)。

最后，關于算法定價技術設計者責任主體資格的認定。 可以根據(jù)算法定價技術設計者對算法技術設計的主觀惡性及技術危害性來確定其是否應作為責任主體。 如果算法技術的設計者開發(fā)算法定價技術僅僅是為了資源精準配置以提高經(jīng)濟效率，并對技術運用過程中可能出現(xiàn)濫用設置了防火墻，即不具有主觀惡性，就不應該承擔相應的責任。 反之，如果算法技術設計者主要是為經(jīng)營者利用算法定價進行“大數(shù)據(jù)殺熟”進行價格歧視和價格共謀獲取不正當利益，那么就應當承擔相應責任。

（二）算法定價法律關系客體的認定

對于平臺經(jīng)濟經(jīng)營者或算法服務提供者，算法是最核心的技術，也是算法定價中最重要的法律關系客體。 與消費者、經(jīng)營者、商品和服務相關的市場數(shù)據(jù)信息是算法運行的基礎。 平臺經(jīng)濟經(jīng)營者通過算法技術大規(guī)模采集、分析、處理和運用市場數(shù)據(jù)信息是數(shù)字經(jīng)濟時代市場競爭的核心。 因此，算法定價法律關系客體主要包括以下兩項基本要素。（1）數(shù)據(jù)信息。 經(jīng)營者和消費者所涉及的商品或服務定價相關數(shù)據(jù)信息，是數(shù)字經(jīng)濟時代市場競爭的基本生產(chǎn)要素，也是算法定價的基礎。 在算法定價法律關系中，可以把算法定價法律關系客體的數(shù)據(jù)或信息分為經(jīng)營者數(shù)據(jù)與消費者數(shù)據(jù)，而算法定價是經(jīng)營者通過算法技術對經(jīng)營者和消費者數(shù)據(jù)信息進行綜合處理的結(jié)果。 算法定價的基礎是數(shù)據(jù)，包括與經(jīng)營者、商品和服務、生產(chǎn)銷售有關的一切技術、市場、品質(zhì)、價格等商業(yè)信息以及與消費有關的個人信息。 在互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟活動中，數(shù)據(jù)成為最重要的生產(chǎn)要素。 因此，大數(shù)據(jù)時代算法定價所運用的數(shù)據(jù)既可以作為重要的新型投入要素影響經(jīng)營者市場支配力，也可以作為決定價值產(chǎn)品關鍵性因素決定經(jīng)營者市場支配力 （葉明和張潔，2021）。[7]（2）算法技術。 算法定價是數(shù)字經(jīng)濟時代市場競爭的基本技術和核心，對于平臺經(jīng)濟的發(fā)展具有舉足輕重的作用。 算法技術本質(zhì)上只是一種工具，但可以提高生產(chǎn)力，促進社會進步。 實踐中，數(shù)據(jù)與算法技術相輔相成，經(jīng)營者通過算法對大數(shù)據(jù)進行分析處理，以實現(xiàn)商業(yè)利益最大化。 但算法技術的運用是一把雙刃劍，應通過立法監(jiān)管，防止經(jīng)營者濫用算法技術進行價格歧視、價格欺詐和價格共謀。

消費者數(shù)據(jù)信息屬于個人所有， 根據(jù)相關法律規(guī)定， 個人數(shù)據(jù)權(quán)更多地表現(xiàn)為人格權(quán)而非財產(chǎn)權(quán)，如個人數(shù)據(jù)信息的隱私權(quán)、安全權(quán)等。 如果賦予個人以數(shù)據(jù)信息財產(chǎn)權(quán)可能會與數(shù)據(jù)平臺經(jīng)濟企業(yè)的財產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生沖突。 因此，個人數(shù)據(jù)信息的財產(chǎn)權(quán)或數(shù)據(jù)權(quán)有待進一步研究和確定。 在“新浪微博訴脈脈案” 中（參見北京海淀法院〔2016〕京73 民終588 號民事判決書)，法院認定被告脈脈軟件非法抓取、使用新浪微博平臺用戶信息，通過脈脈用戶手機通訊錄中聯(lián)系人手機號與原告新浪微博用戶信息形成對應關系等，構(gòu)成了不正當競爭行為。 該案的司法判決認為，企業(yè)擅自收集用戶及相關企業(yè)數(shù)據(jù)信息行為構(gòu)成了不正當競爭。 有觀點認為公開的數(shù)據(jù)屬于公共資源。 在美國“hiQ 訴Linkedln 案”中，法院對于訪問公開數(shù)據(jù)的行為和公共數(shù)據(jù)的屬性進行了分析認定。 其主要觀點包括：（1）hiQ 公司訪問公開數(shù)據(jù)行為具有合法性，其合法性判斷主要基于兩方面，即“訪問合法”與“抓取合法”，而訪問權(quán)限則是抓取權(quán)限的前提。 （2）確認了公開數(shù)據(jù)具有公共屬性。該案法官認為，現(xiàn)實中未經(jīng)許可而進入他人住宅的行為通常是違法的，但商店類公共場所在營業(yè)時間則任何人都可進入。在hiQ 案中，法院將Linkedln 禁止hiQ 訪問其網(wǎng)站的行為類比為商店老板禁止公眾在公共人行道上查看標識（曾雄，2017）。[8]

因此，“個人數(shù)據(jù)權(quán)說”具有局限性，對于公開的數(shù)據(jù)，數(shù)據(jù)具有高度的開放性和無地域性、共享性。但相較于傳統(tǒng)財產(chǎn)法上對所有權(quán)的認定，數(shù)據(jù)產(chǎn)品強調(diào)的是對數(shù)據(jù)的實際控制和以算法為基礎的開發(fā)利用。 因公開的數(shù)據(jù)具有公共屬性，其訪問的合法性毋庸置疑，而其抓取的合法性有利于實現(xiàn)數(shù)據(jù)的共享和互惠，這是數(shù)字經(jīng)濟平臺和大數(shù)據(jù)算法的物質(zhì)基礎，也是其合法化的正當理由。 因此，經(jīng)授權(quán)平臺企業(yè)可獲得用戶信息的控制權(quán)和處理權(quán)，即平臺企業(yè)經(jīng)授權(quán)即享有消費者的數(shù)據(jù)權(quán)，但應依法依約定使用這些數(shù)據(jù)權(quán)，進行數(shù)據(jù)生產(chǎn)和開發(fā)創(chuàng)造新價值（李曉珊,2022）。[9]目前，經(jīng)營者圍繞算法數(shù)據(jù)信息采集及分析、處理和使用等展開的算法競爭行為日益增多，特別是算法定價行為，甚至淪為不正當價格行為和價格壟斷行為，成為法律規(guī)制的主要對象。因此，算法定價的法律規(guī)制主要是圍繞數(shù)據(jù)信息保護與算法技術運用這兩項基本要素展開。 如何正確界定數(shù)據(jù)信息與算法技術的法律地位及其使用權(quán)限，既是規(guī)制大數(shù)據(jù)競爭行為的新課題，也是規(guī)制算法定價的核心。

（三）算法主體的權(quán)利與義務關系

大數(shù)據(jù)激發(fā)了市場經(jīng)濟的活力，成了重要的生產(chǎn)要素， 數(shù)據(jù)權(quán)也成為網(wǎng)絡平臺經(jīng)營者的基本權(quán)利。 客觀上，經(jīng)營者與消費者對相關數(shù)據(jù)信息存在嚴重的信息不對稱，消費者依據(jù)《民法典》《個人信息保護法》擁有相應的個人信息權(quán)，并根據(jù)《消費者權(quán)益保護法》對經(jīng)營者的部分信息享有知情權(quán)。 消費者的數(shù)據(jù)權(quán)主要是個人信息權(quán)，包括敏感信息和生活信息。 敏感的個人信息涉及個人隱私，屬于人身權(quán)的范疇，依《民法典》《個人信息保護法》受法律保護，任何人不得侵犯。 生活信息主要是指日常生活、社會、經(jīng)濟活動過程中的一些非敏感、非隱私個人信息，如網(wǎng)絡購物、網(wǎng)絡社交等信息。 消費者可以授權(quán)經(jīng)營者收集處理其生活信息。 生活信息被平臺經(jīng)濟經(jīng)營者收集整理后的大數(shù)據(jù)成為具有商業(yè)價值的數(shù)字產(chǎn)品，但相關的數(shù)據(jù)權(quán)和數(shù)據(jù)產(chǎn)品已經(jīng)不屬于消費者。 經(jīng)營者可以使用其數(shù)據(jù)產(chǎn)品進行經(jīng)營活動， 但消費者的相關數(shù)據(jù)信息權(quán)應該被尊重，未經(jīng)同意不能擅自收集進行商業(yè)使用，其隱私權(quán)應該受得保護。 因此，平臺經(jīng)濟經(jīng)營者在算法定價過程中，不應侵犯消費者的個人信息權(quán)，更不能侵犯消費者的隱私權(quán)。

另外，對平臺經(jīng)濟經(jīng)營者而言，算法個性化定價為其提供了有效的價格競爭策略，促進了市場競爭和商業(yè)創(chuàng)新，但算法定價使經(jīng)營者更容易達成價格共謀，導致其以不正當競爭或價格壟斷行為損害其他經(jīng)營者和消費者利益。 因此，經(jīng)營者的數(shù)據(jù)權(quán)不是絕對權(quán)利，而是隱含著對消費者個人信息權(quán)和基本消費權(quán)益的尊重和保護義務。 未經(jīng)消費者同意， 經(jīng)營者不得擅自收集處理消費者個人信息，不得侵犯消費者敏感個人信息權(quán)和隱私權(quán)，不得濫用算法權(quán)利牟取不正當利益和非法利益。 經(jīng)營者應依法行使大數(shù)據(jù)算法定價權(quán)，遵守商業(yè)倫理道德。

三、大數(shù)據(jù)算法定價的利弊評析

（一）促進科技創(chuàng)新，提升社會和經(jīng)濟效益

算法的應用促進了新經(jīng)濟、新業(yè)態(tài)模式的創(chuàng)新和發(fā)展，成為推動經(jīng)濟社會持續(xù)健康發(fā)展的重要引擎。 一方面，算法的運用降低了交易成本，提供了新商業(yè)模式和商業(yè)體驗，滿足了不同層次消費者的個性化需求，提升了社會和經(jīng)濟效益；另一方面，算法技術改變了資源的配置模式，“無形之手”的社會資源分配模式正逐漸被“數(shù)字之手”取代。 數(shù)字平臺成為新經(jīng)濟新業(yè)態(tài)的中心，是連接用戶服務內(nèi)容和數(shù)字產(chǎn)品價值創(chuàng)造的橋梁（朱巧玲和楊劍剛，2022）。[10]

第一， 降低交易成本。 通過算法定價能降低賣家調(diào)價成本和買家比價成本，促進價格透明。 線下交易中，交易價格是通過人工對實體店鋪進行比較后達成的，但其受客觀條件限制，成本較高。 智能算法定價可以通過系統(tǒng)自動搜索同類商品價格并與其聯(lián)動比較，最后實現(xiàn)智能調(diào)價，從而降低了賣家的調(diào)價成本。 此外，智能算法定價通過算法將一系列同類商品推送給消費者，讓消費者通過對比商品的價格和質(zhì)量進行有效選擇。 因此，智能算法能夠增加商品和服務價格的透明度，價格比較使經(jīng)營者通過提高產(chǎn)品質(zhì)量或者用降價來促成競爭和交易。 歐盟委員會2018 年的研究報告指出：“在被調(diào)查的電子商務零售商中，有53%的零售商追蹤競爭對手的定價，其中67%的零售商專門采用為此設計的軟件來實現(xiàn)對競爭對手定價的自動追蹤，其中有78%的零售商基于競爭對手價格追蹤軟件來調(diào)整自己的定價。 ” 由于智能算法定價能夠降低經(jīng)營者的經(jīng)營成本，也可以為消費者提供個性化服務，以至于經(jīng)營者對其都趨之若鶩，通過算法定價進行價格歧視和價格共謀的行為日益增多，給算法定價的法律監(jiān)管提出了新挑戰(zhàn)。

第二， 產(chǎn)生巨大社會和經(jīng)濟效益。 算法定價作為數(shù)字經(jīng)濟的核心技術，有助于數(shù)字經(jīng)濟運行并產(chǎn)生巨大社會和經(jīng)濟效益。 算法提供了大量有益的經(jīng)濟和社會發(fā)展機會，可以促進創(chuàng)新服務，允許產(chǎn)品和服務的個性化，支持優(yōu)化庫存，降低搜索成本。 如果互聯(lián)網(wǎng)、電子商務沒有算法，數(shù)字經(jīng)濟將無法運作。

第三，激勵創(chuàng)新。 在新業(yè)態(tài)新模式經(jīng)濟背景下，諸多產(chǎn)業(yè)政策都在激勵數(shù)字經(jīng)濟創(chuàng)新，數(shù)字經(jīng)濟創(chuàng)新已經(jīng)離不開算法創(chuàng)新。

第四， 提升消費者福利。 智能算法不僅具有自主學習能力，還可以通過對消費者搜索、消費、瀏覽的歷史等數(shù)據(jù)學習，輔以對其他同類消費者消費數(shù)據(jù)的類比學習，模擬消費者的決策過程，預測出消費者潛在的需求及相應購買力，進而制定相應的商品價格，同時根據(jù)消費者搜索關鍵詞進行聯(lián)想并將相關商品直接推送給消費者。 由于智能算法能夠自動調(diào)價、預測消費者需求并自動匹配商品，因此算法個性化定價得以實現(xiàn)。

第五，滿足多元化消費需求。 算法個性化定價有利于滿足消費者不同消費層次及類別的需求，有利于社會發(fā)展多元化，有利于提升社會總體福利水平。

（二）大數(shù)據(jù)算法定價的反競爭性

在數(shù)字經(jīng)濟時代，個性化定價為企業(yè)獲得了更大競爭優(yōu)勢，但由于企業(yè)獲得數(shù)據(jù)和識別消費者支付意愿的能力不同，算法定價對競爭的影響取決于經(jīng)營者算法個性化定價的形式及其市場力量，以至于個性化定價可能會導致更激烈的競爭。 當企業(yè)普遍采取個性化定價時，擁有更多數(shù)據(jù)信息和更好算法技術的企業(yè)就容易獲得市場優(yōu)勢甚至是市場支配地位，如果這種市場優(yōu)勢被濫用，就會破壞公平的市場競爭秩序從而抑制競爭。 因此，個性化定價既可能促進競爭，也可能抑制競爭（喻玲和蘭江華，2021）。[11]另外，算法技術中計算機通過自主學習不斷探尋價格和利潤的臨界點，自動調(diào)整價格從而達成隱蔽的價格共謀，這會導致市場經(jīng)營者之間缺乏競爭動力，從而抑制企業(yè)創(chuàng)新。 算法定價對有意降價的企業(yè)形成威懾，阻斷了其通過降價來謀求更高市場份額的低價競爭意圖，也使新進入市場的經(jīng)營者無法通過價格優(yōu)勢來獲利。 因為一旦經(jīng)營者采取低價策略就會被其他經(jīng)營者迅速鎖定，并通過自行降價方式采取更低價格將其排擠出市場。

在地位不對等的市場競爭狀態(tài)下，智能算法系統(tǒng)技術可以通過預測產(chǎn)品銷量、消費者偏好甚至是消費趨勢進行個性化定價，通過算法系統(tǒng)的自主學習自動調(diào)整價格與其他經(jīng)營者達成價格共謀，通過推送廣告誘導消費者消費。 占據(jù)市場優(yōu)勢地位的經(jīng)營者通過算法定價吸引并綁定消費者，從而獲得最大利益，而處于弱勢地位的經(jīng)營者難以與其展開競爭。 平臺經(jīng)濟經(jīng)營者相對線下或線上未使用算法定價的競爭對手，通過使用智能算法能夠快速有效調(diào)整價格，增強平臺的競爭力。 可以認為，大數(shù)據(jù)算法擴展了經(jīng)營者實施價格競爭策略的多樣性，但也破壞了相關市場的公平競爭秩序，導致市場調(diào)節(jié)機制中的價格信號功能被嚴重削弱。 因此，算法定價的反競爭性已經(jīng)成為各國平臺經(jīng)濟監(jiān)管的重點。

（三）算法定價對傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)的沖擊

隨著數(shù)字平臺經(jīng)濟的不斷發(fā)展，由生產(chǎn)、分配、交換和消費所構(gòu)成的傳統(tǒng)社會再生產(chǎn)體系被數(shù)據(jù)技術革新所沖擊，數(shù)字技術與資本密切結(jié)合，大數(shù)據(jù)和數(shù)字算法技術成為新的價值創(chuàng)造核心，創(chuàng)造了新的生產(chǎn)模式和業(yè)態(tài)，而傳統(tǒng)生產(chǎn)方式和產(chǎn)業(yè)則受到巨大沖擊，日漸衰落。 在數(shù)據(jù)平臺經(jīng)濟發(fā)展過程中，平臺經(jīng)濟經(jīng)營者利用資本與技術的結(jié)合，以算法為載體進行權(quán)力的延伸和滲透，在推動新生產(chǎn)方式數(shù)字化擴張的同時， 也影響了經(jīng)濟社會的正常秩序。首先，算法技術沖擊了傳統(tǒng)企業(yè)和產(chǎn)業(yè)。 算法技術的運用提高了平臺經(jīng)濟經(jīng)營者的價格決策水平，增強了其競爭力，但沖擊了傳統(tǒng)企業(yè)和產(chǎn)業(yè)，加大了社會經(jīng)濟運行的摩擦成本，降低了整個行業(yè)的經(jīng)濟運行效率。 其次，平臺經(jīng)濟經(jīng)營者濫用算法技術獲取了競爭優(yōu)勢。 從微觀經(jīng)濟學角度分析，算法的個性化定價不僅實現(xiàn)了經(jīng)營者的利潤最大化，也滿足了部分消費者的消費需求，但那些不能使用互聯(lián)網(wǎng)購物的消費者和不能使用算法定價的經(jīng)營者則無法從中受益；從中觀經(jīng)濟學角度分析，算法技術的高效益加快了行業(yè)向數(shù)字化轉(zhuǎn)型升級的步伐，但在未能全面實現(xiàn)數(shù)字經(jīng)濟的轉(zhuǎn)型期，傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)有其存在的必要性，同時面臨嚴重的生存壓力。 從宏觀經(jīng)濟學角度分析， 算法技術有利于資源的優(yōu)化配置，可以為國家的宏觀經(jīng)濟調(diào)控提供技術支持。 算法作為數(shù)字經(jīng)濟新業(yè)態(tài)新模式，其對傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)的沖擊是不言而喻的，在新的數(shù)字經(jīng)濟法律秩序尚未完全構(gòu)建前， 算法對傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)的沖擊只能通過完善治理機制、遵守商業(yè)倫理道德和創(chuàng)造更公平的營商環(huán)境來規(guī)避。

（四）算法定價對利益平衡機制的破壞

大數(shù)據(jù)算法是數(shù)據(jù)經(jīng)濟的核心技術， 能激發(fā)市場經(jīng)濟活力，促進知識創(chuàng)新與科技進步。 算法作為一種解決問題的工具，數(shù)字平臺經(jīng)濟的發(fā)展促進了算法技術的迭代和演進，其智能化、個性化、自動化將生活、生產(chǎn)、經(jīng)營等社會經(jīng)濟活動和數(shù)字平臺綁定在一起，通過算法技術影響社會資源和信息的控制與分配，形成了一種新的社會權(quán)力，即算法權(quán)力。大數(shù)據(jù)算法定價及廣告推薦實現(xiàn)了資源的精準配置，但算法定價常被經(jīng)營者濫用，成為其牟取暴利的工具。 因此，算法權(quán)力的濫用會引發(fā)一系列社會、經(jīng)濟和法律問題， 甚至可能破壞市場經(jīng)濟機制運行。算法定價有利于促進科技創(chuàng)新，有利于提高社會經(jīng)濟效益及消費者福利，但算法定價技術在信息采集處理、個性化定價及廣告推送等三個階段多個環(huán)節(jié)可能對消費者實施侵權(quán)。 如雖然法律未禁止經(jīng)營者使用識別技術采集消費者人臉、聲音等個人生物識別信息，但如果經(jīng)營者擅自偷攝、偷錄消費者生物識別信息，就可能侵犯消費者隱私權(quán)。 如果經(jīng)營者利用消費者個人信息獲取商業(yè)利益，其個性化定價和廣告推薦就會與消費者的公平交易權(quán)、 知情權(quán)、自主選擇權(quán)等權(quán)益發(fā)生沖突。 因為消費者按約向經(jīng)營者提供個人信息，但經(jīng)營者不僅未能保障消費者個人信息安全，還利用這些信息向消費者推送誤導性廣告，嚴重損害了消費者權(quán)益。

四、完善大數(shù)據(jù)算法定價治理機制

（一）算法定價技術的理性思考

算法定價技術具有促進競爭和妨害競爭的雙面性，既可以用于服務消費者，也有可能損害消費者權(quán)益，既可以提高交易效率，也可能因算法定價共謀、價格欺詐、價格歧視等不正當價格行為妨害競爭。 因此，界定算法定價技術創(chuàng)新和反競爭行為的邊界是全球相關監(jiān)管機構(gòu)亟待解決的難題。 在2016 年經(jīng)合組織召開的以“價格歧視”為主體的圓桌會議上， 美日俄等國家的競爭執(zhí)法部門就表示，由于數(shù)據(jù)企業(yè)可以通過算法技術準確預測消費者的支付意愿進行個性化定價，以至于在數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展中算法技術常被經(jīng)營者濫用，實施價格歧視破壞市場公平競爭秩序，損害消費者利益。 因此，實現(xiàn)算法參與主體權(quán)益平衡是規(guī)制算法歧視的核心要義。出于維護市場競爭秩序、 保護消費者權(quán)益的目的，規(guī)制算法共謀的《反壟斷法》成為理論界和實務界關注的焦點。 在國內(nèi)，關于互聯(lián)網(wǎng)絡平臺算法違法的案例很多，但由于中國關于算法監(jiān)管的法律機制不健全，這些案例都沒有以“大數(shù)據(jù)算法”之名進行審理。 算法并非濫用的根源，只不過是為經(jīng)營者牟取暴利的工具（Cento & Veljanovski，2022）。[12]經(jīng)營者如果濫用算法定價技術， 會使其偏離工具理性，進而破壞市場主體間的利益均衡，導致消費者對算法市場定價機制出現(xiàn)信任危機。

此外，在數(shù)據(jù)保護法和反價格歧視法的交叉點上存在著偏差。 人工智能、大數(shù)據(jù)、算法技術的發(fā)展和廣泛應用，潛移默化地改變著世界和影響著人們的生活。 因此，建立大數(shù)據(jù)算法定價治理機制刻不容緩。 對于算法定價的監(jiān)管，《關于平臺經(jīng)濟領域的反壟斷指南》（以下簡稱《指南》）結(jié)合平臺經(jīng)濟特征，對平臺經(jīng)濟經(jīng)營者的差別化定價是否構(gòu)成濫用市場支配地位進行了監(jiān)管指引。 《指南》第13 條規(guī)定，平臺可基于在合理期限內(nèi)吸引新用戶這一正當理由以低于成本的價格銷售產(chǎn)品或服務； 第17 條規(guī)定，平臺經(jīng)濟經(jīng)營者可基于正當理由針對新用戶在合理期限內(nèi)開展優(yōu)惠活動。 可見，在平衡經(jīng)營者數(shù)字權(quán)與消費者權(quán)益保護上，《指南》肯定了平臺可以“通過差別化定價吸引新用戶方式擴展平臺規(guī)?！?，體現(xiàn)了對平臺經(jīng)濟創(chuàng)新的支持，這也是《反壟斷法》合理性原則的體現(xiàn)。應借鑒國外相關處理手段和立法經(jīng)驗，設立專門研究機構(gòu)加強算法立法，為規(guī)范算法定價行為、確保經(jīng)濟社會持續(xù)健康發(fā)展作出貢獻。

（二）健全大數(shù)據(jù)算法定價監(jiān)管機制

對算法價格違法行為的監(jiān)管， 可以在傳統(tǒng)的價格違法行為認定基礎上，結(jié)合不同類型算法價格行為特點構(gòu)建大數(shù)據(jù)算法定價監(jiān)管新機制。

第一，完善算法定價軟法監(jiān)管機制。 遵循“鼓勵創(chuàng)新”“包容審慎”監(jiān)管政策以及“合理規(guī)則”為主、“本身違法原則”為輔的規(guī)制原則，比照2021 年國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室、工業(yè)和信息化部等部門發(fā)布的《互聯(lián)網(wǎng)信息服務算法推薦管理規(guī)定》，優(yōu)先適用“軟法”監(jiān)管模式，由監(jiān)管部門制定《互聯(lián)網(wǎng)信息服務算法定價管理規(guī)定》，并通過市場研究、專家意見、公眾咨詢、競爭倡導和企業(yè)人員培訓、約談等“軟執(zhí)法”方式進行治理，在傳統(tǒng)《反壟斷法》規(guī)制框架下，對大數(shù)據(jù)算法定價等新技術制定專門的監(jiān)管政策，構(gòu)建數(shù)字經(jīng)濟平臺監(jiān)管規(guī)則軟法體系，探索一套切實可行的算法定價監(jiān)管新機制，對算法定價中的價格歧視和價格共謀等違法行為進行認定和執(zhí)法，引導數(shù)字平臺經(jīng)濟算法運用良性發(fā)展。

第二， 增強監(jiān)管機構(gòu)對算法定價的監(jiān)管意識。相比國外近些年來對算法定價行為的監(jiān)管，目前中國對算法定價的執(zhí)法監(jiān)管還處于初級階段。 應通過線上、線下講座等方式，培養(yǎng)算法監(jiān)管專業(yè)人員，針對性地對監(jiān)管人員進行教育、培訓、宣傳算法相關專業(yè)及法律知識，提高監(jiān)管主體對算法定價違法行為危害性的認識，增強監(jiān)管執(zhí)法效率，實現(xiàn)對算法定價行為的有效監(jiān)管。

第三，建立大數(shù)據(jù)算法定價專門監(jiān)管機構(gòu)。 算法定價的技術特性及其廣泛運用，使得對算法技術的監(jiān)管成為必然。 因此，應設立“算法技術監(jiān)管”專門機構(gòu)，加強對各大數(shù)字平臺企業(yè)智能算法的技術監(jiān)管。 通過專業(yè)技術監(jiān)管，增強監(jiān)管部門對技術監(jiān)管意識，解決算法技術運用帶來的一系列問題。 如美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會成立了“技術調(diào)研辦公室”，主要是應對智能算法可能引發(fā)的競爭風險。

第四，培養(yǎng)算法定價專業(yè)技術監(jiān)管人才。 目前，中國不僅缺乏數(shù)字化技術和平臺經(jīng)濟專業(yè)知識監(jiān)管人才，更缺乏算法定價方面的專業(yè)法律人才。 由于大數(shù)據(jù)智能算法定價具有技術性、自主性、隱蔽性等特點，因此應加速培養(yǎng)既懂專業(yè)技術又掌握相關法律的監(jiān)管人才，切實提高對算法定價的專業(yè)監(jiān)管能力。

第五，加強算法定價的事前監(jiān)管。 算法技術具有雙面性， 合理使用算法技術有利于降低交易成本，實現(xiàn)資源優(yōu)化配置，提高運行效率。 但濫用算法定價技術則會限制或排除競爭，破壞公平的市場競爭秩序，損害消費者利益。 必須加強對經(jīng)營者算法定價的事前監(jiān)管，防止其濫用價格共謀破壞市場競爭秩序。 特別是預測類共謀和自主學習類共謀，通過事前監(jiān)管完全可以及時中止或防止這些違法行為的發(fā)生。

第六，建立算法監(jiān)管體系。 《互聯(lián)網(wǎng)信息服務算法推薦管理規(guī)定》第23 條提出，應根據(jù)算法推薦服務的內(nèi)容類別、用戶規(guī)模等對算法推薦服務的提供者實施分級分類管理； 第33 條則規(guī)定了算法推薦的違法行為處罰措施。 對算法定價的監(jiān)管應結(jié)合算法推薦的監(jiān)管，并輔之相應的技術監(jiān)管，建立事先預防、事中控制、事后追責的算法定價監(jiān)管體系。

五、總結(jié)

在以算法為核心的數(shù)字經(jīng)濟時代，平臺經(jīng)營者通過智能算法對消費者實施了“大數(shù)據(jù)殺熟”的歧視性定價、價格欺詐及價格共謀等違法行為，不僅損害了消費者福利， 還侵犯了消費者的知情權(quán)、個人信息權(quán)、隱私權(quán)及公平交易權(quán)，并通過不正當競爭手段擠壓了相對弱勢經(jīng)營者的競爭空間。 算法個性化定價對不同消費者的實施效果不同，在算法定價不同階段消費者受到的侵權(quán)程度也不同。 由于算法定價具有技術性、自主性和隱蔽性特征，消費者很難了解算法定價的真實情況，且平臺經(jīng)濟經(jīng)營者根據(jù)算法定價結(jié)果向消費者推薦相關的產(chǎn)品與服務，致使消費者未能充分行使知情權(quán)，只能被動接受經(jīng)營者提供或推送的商品或服務，特別是在算法定價共謀的情況下，消費者的知情權(quán)和選擇權(quán)更難得到保障，其公平交易權(quán)必然受到侵害。 算法定價對消費者的侵權(quán)客觀存在，消費者很難通市場機制去反制超級平臺的算法定價侵權(quán)行為。 因此，在鼓勵企業(yè)科技創(chuàng)新的同時，應以保護消費者利益和維護市場公平競爭秩序為導向， 規(guī)范算法定價的運用，切實加強對算法定價違法行為的監(jiān)管。