康仲超,武建敏

(西北大學 法學院,陜西 西安 710000)

《民法典》物權編第366條規(guī)定,“居住權人有權按照合同約定,對他人的住宅享有占有、使用的用益物權,以滿足生活居住的需要?！贝艘?guī)定具有危險性與較強主觀性,故須慎重定義。為了展開居住權“本身”,此處仍需借用研究者對居住權的定義,即居住權是指對房屋全部或部分所享有的占有、使用權利[1]。居住權“本身”應符合下述展開前提,雖不甚全面,但其自會推動居住權的發(fā)展。

一、“居住權不得轉讓、繼承”的教義學闡釋

傳統(tǒng)法教義學是站在法律解釋視角對涉及居住權相關規(guī)定作出觀察,如站在立法歷史角度對立法者的立法意向進行觀察;或站在法律體系角度,對法律規(guī)范處于該國法律之何種位置,以及是否與相關法律體系是否矛盾作出具體觀察;亦或僅從法律文義角度對法律規(guī)范作出合理性觀察,判斷“居住權不得轉讓、繼承”是否符合法教義學的規(guī)定性。

(一)“民法”審議稿的立法歷史

依據(jù)“民法”審議稿可推斷立法者曾經(jīng)在立法過程中認可“當事人可約定居住權不消滅”的規(guī)定。《民法典(草案)》(一審稿)(后簡稱《一審稿》)第161條中亦規(guī)定“居住權人死亡,居住權消滅,但當事人另有約定的除外”,《民法典(草案)》(二審稿)(后簡稱《二審稿》)第161條亦延續(xù)了此規(guī)定。征求意見階段《民法典(草案)》第370條則規(guī)定“居住權期間屆滿或者居住權人死亡的,居住權消滅。居住權消滅的,應當及時辦理注銷登記”,不再具有但書。

故由歷史解釋觀之,“居住權不得轉讓、繼承”的規(guī)定并非完全受到立法者的肯定,在前兩次審議稿中皆作出但書規(guī)定,其規(guī)定的合理性自應受到反思。

(二)中國沒有較為完整人役權體系

居住權最早存于古羅馬法的人役權規(guī)范,但我國沒有較為完整人役權體系,將居住權嚴格限定在人役權性質下不符合中國國情。人役權的定義是“為特定人的利益而利用他人之物的權利,原則上不具可讓與性且不得繼承”[2],具有人身專屬性與不可轉讓的特點。古羅馬法的人役權體系中,人役權主要包括用益權、使用權和居住權,用益權誕生最早,使用權與居住權衍生自用益權,在房屋為客體時,三者的權利內容非常相近[3]。大陸法系民法建構的人役權為此種體系:首先是能夠對物進行全面使用收益的“用益權”;其次是僅對物直接使用,不能獲得收益的“使用權”;最后是專門針對房屋的“居住權”,它是使用權的進一步縮限[4]。由體系解釋觀之,物權編第三分編為用益物權,包括土地承包經(jīng)營權、建設用地使用權、宅基地使用權、居住權以及地役權,前三者旨在解決中國不同于西方國家的土地制度問題,后兩者雖借鑒大陸法系立法,但并非遵循大陸法系人役權之用益權、使用權及居住權體系。故物權編不具備大陸法系人役權體系,強調居住權的人身屬性不甚合理。

“民法”審議稿與物權編規(guī)定也已突破人役權之人身屬性。物權編第369條“設立居住權的住宅不得出租,但是當事人另有約定的除外”的規(guī)定已突破人役權不可收益之屬性,故立法者未完全嚴格限定居住權為“人役權”;《一審稿》《二審稿》并未否定居住權不得轉讓、繼承,故立法者未完全否定“居住權的轉讓、繼承”。

有學者認為:“羅馬法上以用益權為藍本的人役權雖然誕生初期主要滿足于家庭供養(yǎng)目的等生存保障功能,因而具有很強的人身專屬性,卻逐漸演變成為一種可以掏空所有權內容的權利分化工具,資源配置成為了最重要的規(guī)范目的?！盵5]在法律實踐主義視角下,居住權法律實踐應遵從“普遍性”與“特殊性”和諧共生的規(guī)訓,居住權之市場性與保障性的“特殊性”得被“普遍性”重視,“普遍性”不可恣意橫生,故須生成中國本土的居住權體系,而非一味遵守古羅馬法人役權體系的居住權要求。如關于居住權與收益場域下的法律規(guī)定,已遵循了“普遍性”與“特殊性”和諧共生的要求,其滿足生活居住需要之“普遍性”在立法中重視了“特殊性”的合理要求,法律生活中符合理性的但書規(guī)定須得到立法者的重視,在居住權之第366條規(guī)定居住權人得“占有和使用”①房屋,并未規(guī)定居住權人得“收益”,即居住權人不可出租房屋以獲取收益。居住權第369條但書規(guī)定:“設立居住權的住宅不得出租,但是當事人另有約定的除外?！奔串斒氯丝赏ㄟ^約定排除“不得出租設定居住權之房屋”的規(guī)定。第369條規(guī)定“當事人得約定房屋可出租”既突破第366條“占有和使用”之規(guī)定,也突破第366條“滿足生活居住的需要”之規(guī)定。在居住權與收益的場域下,民事主體自治的現(xiàn)實需求已得到立法者的認可,這種“普遍性”與“特殊性”的和諧共生自應是“居住權得否轉讓、繼承”話題的最終追求。

(三)法律的滯后性

“世異時移,對于任何法律制度均不能抱殘守缺,法律變革是亙古不變的話題,居住權也不例外。在居住權傳承與變革之中,只有明確居住權的形式與本質,明晰居住權要件中的不變量和可變量,才能不被表象迷惑,形成有關居住權立法的正確態(tài)度?！盵6]羅馬法人役權誕生初期主要滿足家庭供養(yǎng)目的等生存保障功能,因而具有很強的人身專屬性[7]。但因法律具有滯后性,羅馬法時期關于人役權—居住權之法律與法律習慣難以適應現(xiàn)代社會要求。

立法者之意志在法律通過后便會脫離法律本身,從法律名詞定義出發(fā)解釋法律并非法律實踐智慧的體現(xiàn),居住權之實踐屬性應與居住權法律解釋同等重要,法律實踐的向善屬性要求法律解釋須具備良善價值。法律的生命不在于邏輯,而在于經(jīng)驗,是法律實踐中權利與文化的共同生成豐富著法律的內涵與精神,故有必要從社會文化視角下審視居住權。

在由社會文化角度對“居住權不得轉讓、繼承”觀察前,有必要將法律概念分類,以區(qū)分不同情況下的法律效力,通過具體問題具體分析,將原本難以厘清的問題簡單化,因權利之原因行為規(guī)定權利之內容,在法律實踐視角下,原因行為又與權利之生成密切聯(lián)系,故以居住權之原因行為作區(qū)分標準。

二、分析進路:原因與權利

權利的產(chǎn)生伴隨著原因,權利不會憑空產(chǎn)生或消失。在教義學語境下,法律事實是權利產(chǎn)生與消滅的具體原因,以意思表示為核心的合同是民事法律關系中權利產(chǎn)生的重要原因之一,其具體內容由當事人合意形成且標的不得違背法律、公序良俗,并對當事人權利、義務作出具體規(guī)定,故在教義學語境下權利和原因行為是因和果的關系。權利的生成亦是法律實踐的結果,互為因果、相輔相成,在交織中共同發(fā)展。兩種不同語境下權利與原因呈現(xiàn)不同的因果關系,須將原因行為與權利的產(chǎn)生置于權利的生成過程中,不僅從教義學角度審視權利,更須站在法律實踐角度看待文化和權利的關系。

物權編第366條、第368條與第371條規(guī)定居住權的設立方式分別為合同與遺囑。物權編第368條規(guī)定“居住權無償設立,但是當事人另有約定的除外”。而“商品房市場和保障性住房是兩個不同的概念:前者是市場化的、商品化的、可以自由買賣交易的,是市場問題;而后者是政策性的、保障住房權利的,是民生問題?！盵8]故根據(jù)《民法典》物權編第366條、第368條與第371條區(qū)分居住權為保障性住房居住權與非保障性住房居住權。

(一)保障性住房居住權

1.單務有償合同。原因行為是單務有償合同之居住權具有“保障”性質,“保障”可理解為社會學視角下的“社會保障”,現(xiàn)代意義的“社會保障”起源于西方,其以政府政策為手段為處于特定困難的公民提供幫助以使其維持基本生活,即為保障民生。物權編第366條、第368條規(guī)定“居住權人有權按照合同約定”與“居住權無償設立,但是當事人另有約定的除外”,即可以單務有償合同設立居住權。房屋及土地所有者之國家,可不轉讓房屋所有權,以單務有償合同為特定人群設立保障性住房居住權,以滿足特定人群生活居住的需求,同時防止保障住房被市場投機分子操控。

2.遺囑。物權編第371條規(guī)定“以遺囑方式設立居住權的,參照適用本章的有關規(guī)定”,即可以遺囑設立居住權。在居住權語境下,“保障”不僅為現(xiàn)代政府以政策調控民生之“社會保障”,也是孔子“仁義”思想的現(xiàn)代表達。作為具體德目,儒家孔子的“仁”是指“愛人”并將其訴諸情感,“愛人”即可體諒他人“情感”。依循孔子的運思理路,“義”之為“宜”在價值取向上取決于“依于仁”而行道,或者說,踐行“由己”的“為仁”之道便是“義”[9],為他人設立居住權“保障”他人“生活居住需要”即在人生中踐行“仁義”。

居住權本會使所有權處于不安定狀態(tài),當事人仍以遺囑為他者設立居住權,雖繼承糾紛之爭議點多因利益而生,但在社會生活中,往往較易作出是否突破以“生活最低標準”為限度的“滿足生活居住的需要”之判斷,故在居住權法律實踐“滿足生活居住的需要”普遍性之規(guī)訓下,設立人多為踐行“仁義”而非“圖利”。

3.(單務)無償合同。物權編第368條第一款規(guī)定居住權可無償設立。無償合同設立的居住權可為政府政策調控之保障性住房居住權。單務有償合同所設保障性住房居住權之目的為一方不必負擔對等給付義務即可取得居住權,舉重以明輕,政府可以(單務)無償合同設立政策調控的保障性住房居住權。

在法學場域,遺囑與無償合同同具一方無須負擔義務的特征,故無償合同設立的居住權亦可為民事主體為保障他者居住需要而設立的保障性住房居住權。

(二)非保障性住房居住權

居住權法律實踐之普遍性為“滿足生活居住的需要”。設立居住權的多種原因行為及其所對應居住權種類皆為居住權之“特殊性”,“普遍性”生成于“特殊性”當中,同時又返回“特殊性”[10]。在法律世界中須克服兩極對立的思維,認識居住權的“普遍性”與“特殊性”是揭開“居住權不得轉讓、繼承”問題的關鍵鑰匙。

非保障性住房或保障性住房之居住權須遵循原因與權利的因果規(guī)律。在教義學視角下,原因行為界定權利之權能、體現(xiàn)同權利之不同趨向,不同原因行為可劃分保障性住房居住權與非保障性住房居住權;在法律實踐主義視角下,法律實踐中權利與文化在“善”的引導下相輔相成、共同發(fā)展。教義學視角與法律實踐主義視角辯證統(tǒng)一,教義學視角下原因行為與居住權的產(chǎn)生遵循法律實踐的規(guī)律,遵循“特殊性”與“普遍性”之規(guī)律。

物權編第368條規(guī)定“居住權無償設立,但是當事人另有約定的除外”,即可以雙務合同設立居住權。在居住權語境下,雙務合同設立的居住權之“特殊性”與居住權“滿足生活居住的需要”之“普遍性”應和諧共生,這是既具市場性又具社會性的居住權;“普遍性”須重視“特殊性”,“普遍性”要擁有一種邊界意識,不自量力的擴展只能造成普遍性危機,而不是普遍性認同[11]。故設立非保障性住房居住權之雙務合同“自然”遵循市場規(guī)律。

三、居住權:一種社會文化視角

當代中國社會處于法理社會與禮俗社會交雜、現(xiàn)代文化與傳統(tǒng)文化并存之狀態(tài)中,傳統(tǒng)文化與禮俗社會要求立法應考慮傳統(tǒng)中國文化之需求,在居住權制度中體現(xiàn)為保障性住房居住權的設立;現(xiàn)代文化與法理社會要求立法應考慮現(xiàn)代國家治理之需,在居住權制度中體現(xiàn)為“居住權可被轉讓、繼承”,即居住權身為民法制度不僅須保障特定群體,也須為市場經(jīng)濟服務。

物權編不宜與大陸法系物權法高度一致,可適應中國社會特點作出適應國情的改變?！抖Y記》中有言為“使老有所終,壯有所用,幼有所長,矜、寡、孤、獨、廢疾者皆有所養(yǎng)”,大同社會表達了中國“居有定所”的傳統(tǒng)文化。物權亦為極具各國特點的權利,之于我國而言,土地承包經(jīng)營權、建設用地使用權、宅基地使用權三大用益物權則有效解決了我國土地公有制之上的房屋居住、建設需求,這就是我國用益權區(qū)別于別國物權之處。與中國合同法應當和世界接軌的思考模式相反,中國物權法應當有自己的特色之處。如果說《民法典》合同編兼顧中國國情和世界市場的運行規(guī)則,那么,《民法典》物權編則更多的是反映、固定中國特色社會主義基本經(jīng)濟制度和市場經(jīng)濟體制的內在要求[12]。

習近平總書記在黨的二十大報告中明確指出:“弘揚社會主義法治精神,傳承中華優(yōu)秀傳統(tǒng)法律文化”這一重要論述,并提出“到2035年基本實現(xiàn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化”的目標。居住權作為民事法治之環(huán)節(jié),其生成不僅無法脫離現(xiàn)代法文化,也無法脫離中華優(yōu)秀傳統(tǒng)法律文化。故在“居住權得否被轉讓、繼承”與“居住權在居住權人死后是否消滅”的問題語境下,應以兼具現(xiàn)代與傳統(tǒng)、西方與本土之分析進路,分析社會自治、所有權與居住權的辯證關系。

(一)“居住權不得轉讓”

在西方法文化語境下,民法三大原則之一的契約自由旨在保護市民社會中市民的行為自由。馬克思認為,未來的共產(chǎn)主義社會必然是自由的,每個人自由而全面的發(fā)展正是那個社會的前提。社會主義是共產(chǎn)主義的儲備,它必須為共產(chǎn)主義積累自由,養(yǎng)就自由的德性[13]。社會主義法律實踐同樣要趨向于自由,這是實踐本性的內在要求,也是社會主義人民幸福的題中應有之義,任何人都不能背離社會主義的自由精神[14]。在當代中國社會主義法律實踐中,要注重遵循“科學立法”原則,所謂“科學立法”就是尊重法律世界的規(guī)律,而社會主義的自由趨向共產(chǎn)主義的自由即是“科學立法”的內在規(guī)律,也正是毛澤東同志所指出的:“我們做任何工作都必須按規(guī)律辦事?！?/p>

社會主義的自由是實踐所生成的現(xiàn)代思想,但古代中國法律實踐同樣生成著類似的實踐智慧。治理文化的自治思想在中國本土古而有之,道家“自然”與“無為”思想倡導自治的社會生活方式,老子所提“自然”思想要求國家依據(jù)社會自身的規(guī)定性立法,做到不妄為;“無為”思想要求立法環(huán)節(jié)中須認識到立法的邊界,做到“科學立法”。“立法”機關應更多承擔協(xié)調、輔助的角色,且不過多干預社會生活中百姓的行為,權力的節(jié)制是一種美德,體現(xiàn)了人民至上的崇高理念。充分尊重百姓生活的民本思想是中國法律實踐的自然生成,體現(xiàn)傳統(tǒng)中國的實踐智慧。社會主義自由與契約自由、自治思想與自由思想的分析符合法律實踐的展開是普遍性與特殊性、偶然性與必然性、本土與西方、傳統(tǒng)與現(xiàn)代等多種元素交互作用的結果[15]。

1.非保障性住房居住權。非保障性住房居住權與社會自治、契約自由等法文化密切相關。道家“自然”與“無為”思想倡導自治的社會生活方式,即社會權威機構須做到“無為”并順應百姓之“自然而然”治理社會;民事法治是社會生活治理的主要環(huán)節(jié),西方市民社會要求尊重、保護人的私權,宣揚自由思想,市民法更是提倡獨立人格、財產(chǎn)神圣不可侵犯以及契約自由。非保障性住房居住權的原因行為是雙務合同,但物權編規(guī)定“居住權不得轉讓”即違背社會自治與市場經(jīng)濟規(guī)律。

非保障性住房居住權非為社會公益之目的,承載著所有權人的意志,即所有權人可依自己意志實現(xiàn)物權,亦可依契約自由簽定合同,而不論是實現(xiàn)物權抑或簽訂合同,都符合社會自治要求,應由百姓自己做主,社會權威機構不必過多干涉百姓意志,而應輔助百姓實現(xiàn)生活愿望;非保障性住房居住權也承載著市場的供需關系,是市場經(jīng)濟產(chǎn)物,社會權威機構不必過多干涉百姓生活,應尊重所有權人與居住權人所作法律行為,這也是當下中國社會主義市場經(jīng)濟所決定的。

在非為公益之非保障性住房的居住權立法中,應尊重所有權人與居住權人的意志。在社會生活福利語境下,國家可對社會生活進行一定程度的干預以保障少數(shù)群體之需求。但這種保障也應存在合理限度,個人的幸福應當由通過個人的努力去追求,過多干預國民的生活是對人的行為、精神的干涉。更何況社會生活中合同當事人根據(jù)自己的意志所達成的合意與百姓之間的自治呢?私法應充分尊重個人意志與百姓社會生活,尊重個人行為與社會自治的辯證統(tǒng)一。

故非保障性住房居住權立法存在一定立法漏洞,即不應否定非保障性住房居住權的轉讓,現(xiàn)行物權編居住權部分的立法是對社會生活的過度干涉,不符合道家“無為”之不妄為思想,違背社會主義法律實踐趨向自由的要求以及社會主義核心價值體系的自由要求,非保障性住房居住權得否轉讓應是社會自治環(huán)節(jié),須交給百姓自己定奪。

2.保障性住房居住權。保障性住房居住權受到居住權之“普遍性”,即“滿足生活居住的需要”的規(guī)訓,即僅旨在保障“居住權人”生活居住的需要,允許保障性住房居住權轉讓的“特殊性”會違背居住權之“普遍性”,故保障性住房居住權不得轉讓。

原因行為是單務有償合同的保障性住房居住權之“特殊性”為國家保障并滿足特定群體中不特定人生活居住需要,此“特殊性”與法、社會自治的“普遍性”并不違背;私法社會化是以個人為出發(fā)點,在個人極度擴張下考慮社會利益的過程,此種社會價值的考量旨在保護社會中不確定群體的個人利益,保護社會即保護個人。故應尊重“特殊性”即單務有償合同所生保障性住房居住權不得轉讓。

原因行為是遺囑與無償合同的保障性住房居住權之“特殊性”須得到法與社會自治之“普遍性”的認可,即須認可“如當事人另有約定則居住權可以轉讓”。

(二)“居住權期限屆滿或者居住權人死亡的,居住權消滅”

物權編第370條規(guī)定“居住權期限屆滿或者居住權人死亡的,居住權消滅”,《一審稿》與《二審稿》都對“居住權消滅”規(guī)定但書,即規(guī)定“居住權人死亡的,居住權消滅,但是當事人另有約定的除外”,僅將“居住權消滅”作原則性規(guī)定并給予當事人約定可能的例外,并非將“居住權消滅”作絕對性規(guī)定。綜合而言,《一審稿》與《二審稿》的“原則與例外并存”規(guī)定更為合理。

“居住權人死亡的,居住權消滅”是指以居住權消滅為原則。在教義學視角下,保障性住房旨在使“居住權人”住有所居,利益主體指向居住權人;以遺囑設立居住權者往往僅旨在保護居住權人的居住利益,并未考慮其他人之居住利益,因此尊重設立者意思、不宜進行過多干預是很有必要的;給予居住權在居住權人死亡后被繼承的可能將影響所有權人,一方面,所有權人自會希望所有權處于圓滿狀態(tài),而居住權可被繼承會使所有權處于不安定狀態(tài)。另一方面,如若國家是房屋的所有權人,不讓渡處分之權能則可有效保護房地市場,防止保障性住房市場被投機者操控,以至失去保障性初衷。

“但是當事人另有約定的除外”是指以居住權不消滅為例外。在教義學視角下,這是《民法典》規(guī)定“民事主體從事民事活動,應當遵循自愿原則,按照自己的意思設立、變更、終止民事法律關系”的體現(xiàn);在社會文化視角下,這是社會自治的體現(xiàn),應認可以遺囑設立居住權者之不僅賦予居住權人以居住利益的意思,民法應尊重社會自治;所有權人在社會生活中是理性自然人,也應認可所有權人對所有權處于不安定狀態(tài)的接受,民法也應尊重此種社會自治。社會生活紛繁復雜,民事立法應充分尊重社會自治,而非妄作“家長式”立法規(guī)定。

1.非保障性住房居住權的原因行為是雙務合同,為市場之產(chǎn)物,應遵循社會自治的“普遍性”之規(guī)訓,其“得否繼承”應類推適用“得否轉讓”,即非保障性住房居住權的繼承須“當事人另有約定的除外”,而不應僅規(guī)定“居住權期限屆滿或者居住權人死亡的,居住權消滅”。

2.保障性住房居住權的原因行為是單務有償合同、遺囑或無償合同。不論在政府政策調控下的保障性住房居住權語境下,抑或民事主體之間為“保障”他者居住需要而設立保障性住房居住權語境下,“滿足生活居住的需要”是居住權的“普遍性”,該居住權“特殊性”為僅使該特定居住權人取得居住權,故居住權人死亡的,居住權消滅,居住權不得繼承。特殊性中的個性是不容忽視的,我們不能將對個性的把握寄托在普遍性設定當中[16],所以此種語境下居住權的“特殊性”須被我們重視,這是“居住權人死亡的,居住權消滅”這一“普遍性”規(guī)定的“特殊性”要求。

然而大量倫理學的普遍法卻并不能令人滿意地解決人們所面對的問題,特定的倫理場域中總是存在著特殊性和復雜性,復雜性本身便是存在于特殊性當中的,而這種特殊性并不能被毫無遺漏地裝進普遍性法則當中,普遍性出現(xiàn)了難以駕馭的困惑和疑難[17]。如居住權人生前有同住人,而居住權人定擁有情感、意志,且高度蓋然會考慮同住人在自己死亡后的生活居住問題,將居住權讓渡于同住人為最直接、簡單的方法。在當前居住權語境下,復雜性就充斥其中,如果居住權人擁有同住人,“不得繼承”的普遍法則就無法滿意解決“滿足生活居住的需要”。故應將居住權是否消滅的“權利”交給當事人自主決定,而非簡單規(guī)定為“居住權人死亡的,居住權消滅”。

四、結論

在教義學與社會文化視角下,“居住權不得轉讓、繼承”之規(guī)定存在諸多問題,以原因與權利之關系作為貫穿文章之進路,可將居住權分為保障性住房居住權與非保障性住房居住權,在此基礎上提出以下建議。

以雙務合同設立的居住權為非保障性住房居住權,其應遵循社會自治的“普遍性”規(guī)訓,其得否繼承與轉讓須規(guī)定“當事人另有約定的除外”。以遺囑、單務有償合同與(單務)無償合同設立的居住權為保障性住房居住權。以遺囑與(單務)無償合同設立的居住權應可以轉讓,即須規(guī)定“當事人另有約定除外”;以單務有償合同設立的居住權不得轉讓,無須規(guī)定但書。保障性住房居住權的產(chǎn)生多伴隨倫理生活中“仁義”的考量,如若居住權人擁有同住人,則情況就會變得復雜,故保障性住房居住權之繼承應交予社會自治,即須規(guī)定“當事人另有約定除外”。

注釋:

①因居住權“滿足生活居住的需要”之“普遍性”,故“占有和使用”與“滿足生活居住的需要”矛盾,須限縮“使用”為使用房屋“居住”之功能。