摘 要:構(gòu)建城鄉(xiāng)統(tǒng)一建設(shè)用地市場中,集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市與土地征收既彼此獨立又互為補充。透過33個入市試點,兩者存在制度選擇競合、地塊選擇重合以及收益分配對象不同的沖突,其原因是土地征收的公益性認定制度供給不足、集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的交易客體和規(guī)則模糊、集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市欠缺收益與責任相配比的分配機制。因此,一是具化公眾參與土地征收公共利益認定的權(quán)利內(nèi)容,發(fā)揮司法機關(guān)對土地征收公益性的監(jiān)督優(yōu)勢;二是明晰登記為集體經(jīng)營性建設(shè)用地的地塊范圍,遵循按登記時土地用途流轉(zhuǎn)的入市交易規(guī)則;三是集體經(jīng)濟組織要從入市收益分配中提存專門收益用于公益支出,讓農(nóng)民個體從入市收益分配中可持續(xù)性獲益。
關(guān)鍵詞:集體經(jīng)營性建設(shè)用地;土地征收;土地入市
中圖分類號:F321 文獻標識碼:A
文章編號:1008-7168(2023)03-0086-10
一、問題的提出
在建設(shè)用地供給上,集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市(以下簡稱土地入市)與土地征收共存已取代單一的土地征收,成為構(gòu)建城鄉(xiāng)統(tǒng)一建設(shè)用地市場的雙渠道。土地入市與土地征收具有補給土地的相同功能,呈現(xiàn)此消彼長的競爭關(guān)系。因此,要通過一定的制度安排消解二者之間的負效應(yīng),使其發(fā)揮各自優(yōu)勢,促進兩者之間形成正效應(yīng),產(chǎn)生1+1>2的效果。
學界就土地入市與土地征收的關(guān)系研究頗多。一方面,關(guān)注土地入市與土地征收之間收益分配的協(xié)調(diào)問題[1],指出通過使用地價、稅收等調(diào)節(jié)手段實現(xiàn)土地入市與土地征收利潤分配的平衡[2]。另一方面,注重對土地入市和土地征收適用邏輯的推演,并形成兩種觀點。一是土地入市與土地征收相互獨立。征地的范圍應(yīng)嚴格限制在公共利益目的范圍內(nèi),公共利益目的之外使用集體建設(shè)用地則需要通過直接流轉(zhuǎn)的方式滿足[3](p.210)。集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的目的是解決公共利益目的范圍以外建設(shè)用地供給問題[4],這樣可以厘清政府和市場的邊界[5]。這種觀點是以項目是否具有公益性作為土地入市和土地征收的劃分依據(jù),使土地征收與土地入市間涇渭分明。二是土地入市與土地征收互為補充。持此種觀點的學者認為,對不屬于公共利益建設(shè)用地但確有征收需要的,仍需要通過征地方式解決[6]。這種觀點綜合考量土地征收與入市實際運行的成本、效果等多方因素,旨在盡量發(fā)揮兩制度之長,釋放土地價值。兩種觀點均有可借鑒之處,有鑒于土地入市與土地征收相互獨立又互為補充的邏輯關(guān)系是化解和協(xié)調(diào)兩制度間沖突的指引,而現(xiàn)有研究在分別論及土地入市或土地征收時往往點到為止,不夠系統(tǒng)全面,因此,本文通過歸納入市試點中土地征收與土地入市的沖突樣態(tài),剖析原因,在土地入市與土地征收相互獨立又彼此補充的適用邏輯下,找到協(xié)調(diào)進路。
二、試點觀察:土地入市與土地征收的沖突樣態(tài)
自黨的十八屆三中全會通過的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》(中發(fā)〔2013〕12號)首次提出“在符合規(guī)劃和用途管制前提下,允許農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地出讓、租賃、入股,實行與國有土地同等入市、同權(quán)同價”后,從2014-2020年中央一號文件并結(jié)合實踐來看,集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市歷經(jīng)確立試點(2014-2015年)、深入推廣(2016-2017年)、經(jīng)驗總結(jié)(2018-2019年)三個階段,現(xiàn)已步入建章立制(2020-至今)階段。通過對33個試點實踐的分析,我們發(fā)現(xiàn)土地入市與土地征收之間的沖突主要集中在制度選擇競合、地塊選擇重合以及收益分配對象不同等方面。
(一)制度選擇競合
土地入市與土地征收的沖突之一體現(xiàn)為制度選擇競合,即同一個行政機關(guān)可以同時選擇入市或征收兩種制度?!锻恋毓芾矸▽嵤l例》第40條規(guī)定,集體土地出讓、出租合同中有關(guān)規(guī)劃條件、產(chǎn)業(yè)準入和生態(tài)環(huán)境保護的條款須經(jīng)市、縣人民政府審批。審批通過后合同才生效,才能在集體經(jīng)營性建設(shè)用地上設(shè)立集體建設(shè)用地使用權(quán)。在土地征收中,土地管理部門作為擬征地機關(guān)經(jīng)市、縣人民政府同意,或者市、縣人民政府作為擬征地機關(guān)經(jīng)上級政府批準同意,才能發(fā)動征收。也就是說,市、縣人民政府既在土地入市中享有是否作出行政許可的權(quán)力,也在土地征收中享有申請、發(fā)動征收的權(quán)力。此外,集體經(jīng)營性建設(shè)用地直接入市的前提是符合土地利用總體規(guī)劃和城鄉(xiāng)規(guī)劃,而市、縣人民政府均享有規(guī)劃編制權(quán)力??梢哉f,市、縣人民政府將建設(shè)用地土地供給的控制權(quán)牢牢抓在自己手中。
但《關(guān)于全面深化農(nóng)村改革加快推進農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化的若干意見》(中發(fā)〔2014〕1號)、《關(guān)于農(nóng)村土地征收、集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市、宅基地制度改革試點工作的意見》(中辦發(fā)〔2014〕71號,以下簡稱《試點工作的意見》)、《關(guān)于新時代加快完善社會主義市場經(jīng)濟體制的意見》(中發(fā)〔2020〕10號)等多個中央文件始終要求縮小征地范圍,建立土地征收目錄和公共利益用地認定機制,從而為土地入市騰出空間。而在試點中少數(shù)試點做法與文件規(guī)定相呼應(yīng),如北京大興、河北定州要求確定公共利益概念、范圍和公益性與非公益性用地界定表、公共利益用地暨土地征收建議目錄,確立土地征收民主協(xié)商制,但更多的試點對此并沒有相關(guān)規(guī)定,這使得土地入市和土地征收的實踐與規(guī)定相抵牾。
(二)地塊安排重合
土地入市與土地征收的沖突之二體現(xiàn)在地塊安排重合,即同一類型集體土地可以同時適用入市或征收兩種制度。建設(shè)用地供給要么來自土地征收,要么來自土地入市,二者只能擇其一。但在各地試點入市文件中,入市地塊的位置以及用途存在差異,由此產(chǎn)生了土地入市和土地征收間的沖突。具體包括以下幾個方面。一是入市范圍是否包括城鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)集體經(jīng)營性建設(shè)用地。在33個試點中,貴州湄潭、寧夏平羅、天津薊縣、山西澤州、遼寧海城、吉林九臺、江蘇武進、廣西北流、四川瀘縣等地的土地入市管理辦法中都允許城鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)的集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市,將城鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)(又稱為“城中村”)整治入市與就地入市、調(diào)整入市、異地入市等共同確定為集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的方式之一。但更多試點地區(qū)并未放開城鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)集體土地入市的口子,并且相關(guān)法律規(guī)定就這一問題存在留白。二是入市范圍是否包括新增集體經(jīng)營性建設(shè)用地。大多數(shù)試點地區(qū)都依據(jù)《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于授權(quán)國務(wù)院在北京市大興區(qū)等33個試點縣(市、區(qū))行政區(qū)域暫時調(diào)整實施有關(guān)法律規(guī)定的決定》只允許存量地入市,但試點中的重慶大足、海南文昌、浙江義烏允許新增集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市。三是入市地塊能否進入房地產(chǎn)行業(yè)。大部分試點地區(qū)禁止集體經(jīng)營性建設(shè)用地進入房地產(chǎn)行業(yè),但海南文昌允許政府組織實施的扶貧搬遷、保障性安居工程建設(shè)需要用地可由集體土地供給,廣西北流也規(guī)定了商住用地入市、成片整治入市、公益用地入市、新增集體建設(shè)用地入市等多種形式,已入市及正在入市的地塊涵蓋了住宅。
(三)收益分配對象不同
與土地征收中政府壟斷集體建設(shè)用地轉(zhuǎn)為國有建設(shè)用地再出讓的分配方式所不同,集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市要建立起兼顧國家、集體、農(nóng)民的土地增值收益分配機制。也就是說,同樣一份土地流轉(zhuǎn)收益在土地入市和土地征收制度下的分配對象不同。土地入市中集體和集體中的農(nóng)民都是收益分配對象,主體更加多元,關(guān)系也更為復(fù)雜,其中既有政府和集體間的分配關(guān)系,也有集體和成員間的分配關(guān)系,但這三者間的分配比例在試點中不盡相同。一是政府和集體之間的分配比例突破《農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地土地增值收益調(diào)節(jié)金征收使用管理暫行辦法》(已失效,以下簡稱《暫行方法》)中按入市或再轉(zhuǎn)讓農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地土地增值收益的20%~50%征收調(diào)節(jié)金的規(guī)定,如四川郫縣(13%)、貴州湄潭(12%)、山西澤州(16%)、河南長垣(5%~40%)、浙江德清(16%~48%)。二是集體和成員間分配比例區(qū)別很大。例如,青海湟源按6∶4分配至集體和成員,成員再按人頭平均分配40%的收益;重慶大足、山西澤州按3∶7分配至集體和成員,成員內(nèi)部公平合理分配;四川郫縣規(guī)定集體成員分配不超過30%,集體提留公積金、公益金、風險金的比例不低于80%;貴州湄潭規(guī)定成員分配不低于50%,集體提取公積金不少于20%,提取公益金不高于10%,公積金和公益金總額度不得超過50%;湖北宜城規(guī)定由村民代表大會決定集體與村民的比例;廣東佛山南海區(qū)則由集體經(jīng)濟組織決議集體與村民的比例。
三、追根溯源:剖析土地入市與土地征收沖突緣由
在土地入市和土地征收的制度安排下,土地要素分別跟隨市場這只無形之手和政府這只有形之手,完成從資源利用到收益分配的全過程。試點實踐中土地入市與土地征收間沖突樣態(tài)的癥結(jié)不是土地入市或者土地征收某一個制度問題,而是兩者兼有。而兩個制度在資源利用和收益分配這兩個節(jié)點上暴露的問題正是產(chǎn)生矛盾的原因所在。
(一)土地征收的公益性認定制度供給不足
行政機關(guān)在利用土地資源時越過“公共利益”的基本前提導(dǎo)致土地征收泛化,繼而與土地入市發(fā)生選擇競合沖突。中央政策要求建立土地征收公益認定機制,與此同時,2019年修訂的《土地管理法》第45條對土地征收采用了“列舉+概括”這種剛彈并濟的立法技術(shù),尤其是第5項“在土地利用總體規(guī)劃確定的城鎮(zhèn)建設(shè)用地范圍內(nèi),經(jīng)省級以上人民政府批準由縣級以上地方人民政府組織實施的成片開發(fā)建設(shè)需要用地的(亦稱為連片征收)”更是從空間、規(guī)劃、程序三個維度做了精細的規(guī)定[7]。這種半開放式的立法模式更有賴于公共利益認定機制的建立,以使制度保持適度靈活卻不超出公共利益的范疇。一方面,這種機制應(yīng)具有公開性,防止行政機關(guān)尤其是對土地入市和土地征收都具有控制權(quán)的市縣人民政府秘密行使征收權(quán);另一方面,這種機制還要具有參與性,防止行政機關(guān)獨斷行使征收權(quán)。然而,現(xiàn)行公共利益認定制度在橫、縱兩個維度上存在供給不足現(xiàn)象。
第一, 公眾在土地征收公益性認定上縱向參與程度不深。土地征收程序旨在實現(xiàn)公私法益之間的平衡,因而既要盡可能早讓公眾參與程序,又要提供盡可能多的、讓公眾行使程序性權(quán)利的渠道和機會。對公共利益聽證的本質(zhì)是對政府征地權(quán)力的社會監(jiān)督和制約,有助于減少內(nèi)部控制的失誤和尋租。盡管《土地管理法》在做出土地征收決定之前設(shè)置的現(xiàn)狀調(diào)查和社會穩(wěn)定風險評估環(huán)節(jié)中包含聽證這種公眾參與的方式,但這里的聽證并不是對土地征收本身是否屬于公共利益的聽證,而是對征收范圍、土地現(xiàn)狀等涉及征收具體內(nèi)容的聽證。對征收具體內(nèi)容的聽證實際上就已經(jīng)默許了行政機關(guān)發(fā)動的土地征收就是公益性征收這一前提。此外,《國土資源聽證規(guī)定》《土地管理法實施條例》缺少像《國有土地上房屋征收與補償條例》中類似行政機關(guān)應(yīng)當告知聽證申請人權(quán)利事項并開展宣傳、解釋工作的規(guī)定,致使其對公眾的知情、參與、監(jiān)督權(quán)利保護力度較弱,無法讓公眾在聽證會等機制中充分表達意見和建議。
第二, 司法機關(guān)在土地征收公益性認定上橫向?qū)彶榉αΑT谛姓鲗?dǎo)模式下,法院相對處于弱勢,特別不愿意受理涉及政府利害的土地征收案件[10]。司法審查對主張征收不符合公共利益或者補償不合理的理由幾乎都作駁回處理[11],這也往往會陷入行政機關(guān)發(fā)動征收就是滿足公益性前提的“怪圈”,缺少對“公共利益”的釋法析理。
(二)土地入市交易客體和規(guī)則模糊
在集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市時,既有法律規(guī)范對特定的交易客體和規(guī)則規(guī)定模糊,這導(dǎo)致集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市與土地征收出現(xiàn)地塊重合。構(gòu)筑城鄉(xiāng)統(tǒng)一建設(shè)用地市場要打破集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的“禁區(qū)”,關(guān)鍵就是要在農(nóng)民集體所有的土地上引入市場化交易模式。首先,位于城鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)的集體經(jīng)營性建設(shè)用地能否入市尚存在留白。集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市應(yīng)當符合城鄉(xiāng)規(guī)劃,這是否意味著在城鎮(zhèn)規(guī)劃范圍內(nèi)的集體經(jīng)營性建設(shè)用地就不能入市,目前對此仍存在疑問。而有關(guān)入市規(guī)定的法律規(guī)范中并未區(qū)分土地所處的位置。其次,對新增集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市規(guī)定存在誤讀。首次提到集體經(jīng)營性建設(shè)用地存量地入市是在《試點工作意見》中,之后被絕大多數(shù)試點地區(qū)沿襲,但比政府規(guī)章位階和效力更高的《土地管理法》并沒有禁止增量土地入市。最后,對集體經(jīng)營性建設(shè)用地能否進入房地產(chǎn)行業(yè)態(tài)度含糊。2019年修訂后的《城市房地產(chǎn)管理法》第9條仍保留集體土地國有化后才能進入房地產(chǎn)的原有規(guī)定,可見立法者并未就集體經(jīng)營性建設(shè)用地進入房地產(chǎn)行業(yè)松口,但國務(wù)院辦公廳頒布的《關(guān)于加快發(fā)展保障性租賃住房的意見》(國發(fā)〔2021〕22號)又提出“可探索利用集體經(jīng)營性建設(shè)用地建設(shè)保障性租賃住房”。根據(jù)《土地管理法》第63條,集體經(jīng)營性建設(shè)用地中的“經(jīng)營性”是指具備工業(yè)、商業(yè)等經(jīng)營性用途,在土地用途不發(fā)生改變的情況下,經(jīng)營性建設(shè)用地項目應(yīng)由集體經(jīng)營性建設(shè)用地提供,從而與為公共利益項目供給建設(shè)用地的土地征收相區(qū)分。
(三)土地入市欠缺收益與責任相配比的分配機制
土地入市在分配收益時,欠缺收益與責任相匹配的分配機制導(dǎo)致“國家-集體-農(nóng)民”三方分配格局失衡,難以彌補土地征收利益分配中少數(shù)人獲益缺陷,阻礙了更多、更廣泛的市場主體加入社會主義新農(nóng)村建設(shè)中。這是因為在土地征收中,政府通過低征高賣迅速獲得服務(wù)經(jīng)濟社會持續(xù)穩(wěn)定發(fā)展的積累資金。但土地資源的有限性決定了這種收入只能產(chǎn)生階段性效益,與可持續(xù)發(fā)展相悖。而在土地入市分配體系下,國家、集體、農(nóng)民均能從土地要素流動中持續(xù)性獲得收益,與此同時農(nóng)民、集體還能親歷其中,不斷增強對土地資源的產(chǎn)權(quán)意識和對集體事務(wù)的參與意識。要想實現(xiàn)鄉(xiāng)村發(fā)展從政府大包大攬向共建共治共享的跨越,既要保證土地入市自身具備穩(wěn)固的利益分配格局,同時又要使土地入市與土地征收的利益相均衡,而這就要求在土地入市中貫徹收益與責任相匹配的分配理念,即分配主體從土地收益中獲得了多大的利益就要相應(yīng)承擔多大的土地發(fā)展責任。正如有學者指出,農(nóng)民集體建設(shè)用地使用權(quán)的入市問題首先是關(guān)系公共利益的重大問題[4]。
但是,目前各試點在國家、集體、農(nóng)戶三方之間的土地收益分配比例規(guī)則雜蕪,且《暫行辦法》已失效許久,收益與責任相匹配的理念難以貫徹其中,從而各分配主體間漸生嫌隙。首先,地方政府或存在對集體經(jīng)濟組織及農(nóng)戶利益蠶食現(xiàn)象。試點中不乏政府從土地入市收益中提取低于20%的調(diào)節(jié)金的情形,如果仍由縣、鄉(xiāng)、鎮(zhèn)政府包攬農(nóng)村公共事業(yè)支出,政府與集體經(jīng)濟組織間的利益失衡就極易誘使政府變相擴大征地,放棄土地入市。其次,集體經(jīng)濟組織或存在對農(nóng)戶利益蠶食現(xiàn)象。入市收益分配將集體納入其中,是為壯大集體經(jīng)濟組織和發(fā)展集體經(jīng)濟提供資金保障,讓收益成果更持久、更全面地惠及本集體經(jīng)濟組織內(nèi)部全體成員。試點中有關(guān)集體經(jīng)濟組織與成員間的分配比例和方式規(guī)定得較為隨意,也沒有相關(guān)法律規(guī)范對集體經(jīng)濟組織提取的收益用于集體公共事務(wù)作出專門規(guī)定。
四、關(guān)系重塑:土地入市與土地征收的沖突協(xié)調(diào)
剖析緣由后,在構(gòu)建城鄉(xiāng)統(tǒng)一建設(shè)用地市場的背景下,土地入市與土地征收應(yīng)呈現(xiàn)既保持獨立又互為補充的邏輯關(guān)系。在土地資源利用上,土地入市和土地征收須保持獨立,有彼此清晰的適用空間。而在土地收益分配上,應(yīng)做到互為補充,既要將集體和農(nóng)民納入利益分配對象中,從而做到土地資源流轉(zhuǎn)收益分配互補,又要將部分公共服務(wù)建設(shè)任務(wù)轉(zhuǎn)移給集體和農(nóng)民,做到參與農(nóng)村建設(shè)主體互補。為了保持兩者獨立,需要控制土地公益性征收范圍的強制性程序以及明晰入市交易客體和交易規(guī)則。而為了加強兩者互補,需要健全收益與責任相配比的土地入市分配機制。
(一)細化土地征收公共利益認定機制
1.具化公眾參與土地征收公益認定的權(quán)利內(nèi)容
政府是基于公益、公正而配置資源的系統(tǒng)[12]。行政行為也應(yīng)出于公益、公正的目的。實體正義須由程序正義得以實現(xiàn),土地征收中對公共利益的認定也是如此。程序正義要求至少應(yīng)當包括三項:程序中立性、程序參與性和程序公開性[13]。其中程序參與性就是那些利益或權(quán)利可能會受到程序法律結(jié)果直接影響的法律主體應(yīng)當有充分的機會參與法律程序,并對法律結(jié)果的形成發(fā)揮其有效的影響和作用[13]。因此,在建立公共利益用地認定機制上,要將保障公眾的程序權(quán)利作為重點。一是要保障公眾的知情權(quán)和參與權(quán)。對于不在《土地管理法》第45條征收目錄的項目,要增設(shè)聽證會、座談會等民主協(xié)商機制?,F(xiàn)在試點中僅有個別地區(qū)確立了該制度,因而須在具有普遍適用的法律規(guī)范中固定并加以推廣。在《土地管理法》現(xiàn)狀調(diào)查和社會穩(wěn)定風險評估環(huán)節(jié)對“征收目的”的解釋上,應(yīng)包含上述情形。而且,對公共利益用地認定的聽證結(jié)果應(yīng)當與《土地管理法》所規(guī)定的聽證效力相一致,即擬征地機關(guān)和審批機關(guān)應(yīng)尊重聽證后有關(guān)公益性論證結(jié)果,不得擅自改變。二是要保障公眾的監(jiān)督權(quán)。要在《土地管理法實施條例》中增設(shè)類似《國有土地上房屋征收與補償條例》中告知聽證申請人相關(guān)權(quán)利的內(nèi)容,尤其是要告知公眾享有對征地公益性提出質(zhì)疑的權(quán)利以及行使方式。此外,擬征地機關(guān)要把這項宣傳、解釋工作的效果情況報告納入《土地管理法》第47條社會穩(wěn)定風險評估報告中,供征地審批機關(guān)查閱。
2.發(fā)揮司法機關(guān)對土地征收公益性認定的監(jiān)督優(yōu)勢
司法要守好土地征收泛濫的最后一道防線,司法機關(guān)雖然無法在作出征地決策前提前介入,但這不意味著它不能采取其他措施。一是政府在制定征收目錄等規(guī)范性文件、界定公共利益概念、作出土地征收重大決策時主動聽取檢察院、法院的有關(guān)意見建議。這類似于破產(chǎn)重整領(lǐng)域中提倡的府院聯(lián)動模式。中國共產(chǎn)黨始終發(fā)揮“統(tǒng)攬全局,協(xié)調(diào)各方”的領(lǐng)導(dǎo)核心作用,獨特的政治制度優(yōu)勢保障了府院聯(lián)動解紛機制的有效實施[14]。法院也在黨的堅強領(lǐng)導(dǎo)下,從優(yōu)化營商環(huán)境、建設(shè)法治政府逐步擴展到化解行政爭議糾紛領(lǐng)域,從而搭建起與政府良性對話的通道。二是司法機關(guān)亟須轉(zhuǎn)變現(xiàn)階段對征地糾紛的審理態(tài)度,深化在裁判文書說理部分對《土地管理法》第45條的理解運用,不能將政府行為簡單等同于公益行為,而是要運用專業(yè)法律知識進行法律適用。另外,司法機關(guān)還要注重對土地征收公共利益的認定程序開展充分司法審查,如召開聽證會、發(fā)布公告等環(huán)節(jié)是否依照法律規(guī)定,如不符合程序規(guī)定,就不應(yīng)作出征收合法的裁判。這樣既符合法院在土地征收審查中對程序?qū)彶榈钠?,也能加強對土地征收是否滿足公共利益的橫向監(jiān)督。
(二)明確土地入市交易的客體及交易規(guī)則
1.明晰登記為集體經(jīng)營性建設(shè)用地的地塊范圍
土地入市和土地征收兩者的獨立性還表現(xiàn)在土地入市的獨立性上。公益性建設(shè)項目之外的用地供給交由土地入市實現(xiàn),這也是解決城鎮(zhèn)規(guī)劃內(nèi)集體經(jīng)營性建設(shè)用地和新增地能否入市問題的出發(fā)點。
首先,城鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)土地登記為集體經(jīng)營性建設(shè)用地的,可以直接入市交易。持反對觀點的學者認為實行入市的目的是為了盤活20世紀70年代之后發(fā)展鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)過程中形成的4200萬畝集體經(jīng)營性建設(shè)用地[15](p.275)。盤活荒廢的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地是構(gòu)建城鄉(xiāng)統(tǒng)一建設(shè)用地市場的目標之一,利用市場手段實現(xiàn)建設(shè)用地物盡其用才是其核心要義。允許城鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)土地經(jīng)營性建設(shè)用地入市,是基于對構(gòu)建統(tǒng)一城鄉(xiāng)建設(shè)用地市場、實施征地制度改革、完善土地增益分配機制等相關(guān)政策的邏輯解讀[16]。城鄉(xiāng)建設(shè)用地市場的統(tǒng)一性,不是分別建立城市建設(shè)用地市場和鄉(xiāng)鎮(zhèn)村建設(shè)用地市場,而是要打破土地地理位置約束,實現(xiàn)要素的自由流轉(zhuǎn)。
另外,法律規(guī)定入市集體經(jīng)營性建設(shè)用地應(yīng)當符合城鄉(xiāng)規(guī)劃,這不等同城鎮(zhèn)規(guī)劃內(nèi)的集體土地無法入市。實踐中,土地入市為城鎮(zhèn)化進程中所遺留的“城中村”歷史難題提供了解決契機。試點的遼寧海城、吉林九臺、江蘇武進、四川瀘縣對“城中村”采取的“分地而治”的方法值得學習:先厘清土地的所有權(quán)屬性,區(qū)分國家所有土地和集體所有土地,對認定為國家所有的土地,實行征收,而對認定為集體所有且登記為集體經(jīng)營性建設(shè)用地的,允許其入市。在劃分國有和集體建設(shè)用地時,四川瀘縣還進一步規(guī)定,應(yīng)堅持政府主導(dǎo)、多方參與的原則。這就和公共利益認定機制一樣,在出現(xiàn)爭議時,要建立權(quán)屬認定機制。
其次,可入市交易的集體經(jīng)營性建設(shè)用地包含存量地和增量地,應(yīng)優(yōu)先推動存量地入市。對增量地與存量地的抉擇和是否允許城鎮(zhèn)規(guī)劃內(nèi)的集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的選擇思路一樣,要避免陷入形而上的認知誤區(qū)。我們既要用集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市制度整合、盤活存量地,也要激發(fā)制度潛能創(chuàng)造新增地的杠桿供給?!锻恋毓芾矸ā返?4、15條將“優(yōu)先使用存量建設(shè)用地”作為建設(shè)用地的一般原則規(guī)定,而法規(guī)范一般具有統(tǒng)領(lǐng)具體規(guī)范的作用。因此,在處理存量地和增量地入市的次序上,要以存量地入市為先。
2.遵循按土地登記時的用途流轉(zhuǎn)的入市交易規(guī)則
《土地管理法》第64條規(guī)定“集體建設(shè)用地的使用者應(yīng)當嚴格按照土地利用總體規(guī)劃、城鄉(xiāng)規(guī)劃確定的用途使用土地”,這里的集體建設(shè)用地使用者包括但不限于集體經(jīng)營性建設(shè)用地的所有人和使用人。集體經(jīng)營性建設(shè)用地能否進入房地產(chǎn)領(lǐng)域的關(guān)鍵在于房地產(chǎn)能否涵攝到《土地管理法》第63條中的“工業(yè)、商業(yè)等經(jīng)營性用途”。從文義解釋來看,商品房開發(fā)也具有經(jīng)營性的用途,但這并非類推解釋。那么,《城市房地產(chǎn)管理法》第9條規(guī)定在房地產(chǎn)領(lǐng)域沿用土地征收流轉(zhuǎn)模式是否構(gòu)成集體經(jīng)營性建設(shè)用地進入房地產(chǎn)的障礙呢?答案是否定的,原因有二。第一,《城市房地產(chǎn)管理法》只是針對城市規(guī)劃內(nèi)的房地產(chǎn),即國家所有土地上的房地產(chǎn)管理,而《憲法》第10條規(guī)定城市土地全部歸國家所有。集體所有土地并不在《城市房地產(chǎn)管理法》調(diào)整對象范圍內(nèi),除非其通過土地征收改變土地所有權(quán)屬性。但這不意味著集體所有的土地不能進行房地產(chǎn)開發(fā)。換言之,《城市房地產(chǎn)管理法》沒有規(guī)定集體所有土地是否可以開發(fā)房地產(chǎn),這不等同于集體土地不能開發(fā)房地產(chǎn),二者不能混淆。第二,城中村開發(fā)建設(shè)的房屋(小產(chǎn)權(quán)房)普遍存在,從現(xiàn)有入市規(guī)則來看,其稅費征繳方式、依據(jù)、比例本就與城市商品房有所區(qū)別,它們就是屬于集體土地上的商品房[17]。“小產(chǎn)權(quán)房”已成為我國現(xiàn)階段一種體量巨大的事實意義上的“財產(chǎn)”,政府不能簡單地依據(jù)現(xiàn)行立法或政策“一禁了之”[18]。因此,不能因城市商品房管理與集體土地上的房地產(chǎn)管理存在差別就不允許集體經(jīng)營性建設(shè)用地進入房地產(chǎn)領(lǐng)域,對在集體經(jīng)營性建設(shè)入市交易前登記為住宅用地的,應(yīng)允許其入市。
(三)健全收益與責任相配比的土地入市分配機制
1.集體經(jīng)濟組織從土地入市收益分配中提存專門收益用于公益支出
前文提及部分試點對于《暫行辦法》所規(guī)定的20%調(diào)節(jié)金最低限度有所突破,而且試點之間差異很大,說明入市收益分配比例受到各地經(jīng)濟發(fā)展情況的深刻影響。不僅如此,筆者在試點實踐中還注意到,東西部地區(qū)存在入市主體不一致的現(xiàn)象:在東部較發(fā)達地區(qū),如江蘇武進、浙江義烏和德清多以集體經(jīng)濟組織名義成立公司、合作社并讓其作為入市主體;而在中西部地區(qū),如河南長垣、貴州湄潭,出現(xiàn)了鎮(zhèn)政府、村委會直接作為入市主體的情形。這與集體經(jīng)濟積累不充實導(dǎo)致組織弱化、產(chǎn)權(quán)虛置相關(guān)[19]。換言之,集體經(jīng)濟組織從土地入市收益分配中提取資金的比例關(guān)乎各地集體經(jīng)濟發(fā)展效率。因此,經(jīng)濟欠發(fā)達地區(qū)可以允許集體經(jīng)濟組織提高從入市收益分配中獲取的比例,并且這一比例可交由當?shù)厥?、縣人民政府訂立,實行動態(tài)調(diào)整。
同時,集體經(jīng)濟組織提取收益的用途方式關(guān)乎集體經(jīng)濟發(fā)展質(zhì)量。學者們在實證調(diào)查中指出,80%的受訪村民表示愿意將集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)收益留一部分給村集體,以便為村莊公共產(chǎn)品和公共服務(wù)的供給提供必要的經(jīng)濟基礎(chǔ)[20]。對此,應(yīng)提存專項資金用于轄區(qū)內(nèi)農(nóng)村基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、民生項目、農(nóng)作物保險等服務(wù)集體的公益支出。可茲借鑒的是天津薊縣、浙江德清、重慶大足、四川郫縣、貴州湄潭提取10%~50%專項基金的做法,具體的比例可交由各地根據(jù)實際情況自主決定,但須確保該項資金用于集體公益性建設(shè)。
2.讓農(nóng)民個體從土地入市收益分配中可持續(xù)性獲益
集體經(jīng)濟組織與農(nóng)民之間的利益分配也伴隨著集體與農(nóng)民的利益博弈,而在這兩者間農(nóng)民處于劣勢,尤需具體的制度設(shè)計予以權(quán)益保障,以免受集體組織剝奪。不僅如此,受市場影響土地增值收益始終處于變化中,這也更加需要用一種明確方式固定集體與農(nóng)民個體之間獲取利益的方式及比例。入市收益的分配更加強調(diào)時間上的持續(xù)性和受益對象上的廣泛性。一是要通過股權(quán)或成員權(quán)設(shè)計讓農(nóng)民個體從土地入市中長期性獲益[21]。在集體經(jīng)濟組織內(nèi)部分配時,不能將公平分配等同于形式上的平均,更應(yīng)注重實質(zhì)上的公平。在分配方式上做到因地制宜,可以借鑒試點中的諸多做法:依據(jù)股權(quán)份額按比例分配;以成員權(quán)為基礎(chǔ)按人頭分配;以成員權(quán)為基礎(chǔ),村民自愿出資購買加權(quán)股權(quán),以成員權(quán)和股權(quán)兩者的復(fù)合比例作為分配依據(jù);由村民大會經(jīng)過民主決議。農(nóng)民既可以通過入市變成股東獲得分紅,又可以通過自身勞動獲得工資。另外,分配方式應(yīng)經(jīng)村民大會討論通過,一經(jīng)確定,不得隨意發(fā)生改變,并在各地入市管理辦法中加以規(guī)定以作為指引。二是在分配入市收益時,還應(yīng)注重讓農(nóng)民個體從入市與征收中獲取的收益趨于平衡。試點中,河南長垣頒布的管理辦法中就有規(guī)定,農(nóng)民個體從入市中獲取的收益原則上不得超過入市地塊所在區(qū)域的征地補償標準,多余部分歸村組集體。這是基于“不患寡而患不均”社會意識根深蒂固的考慮。因為法律的生命從來也不是邏輯,法律的生命是經(jīng)驗[22](p.1)。土地入市收益分配方式及比例既解決了土地征收分配中存在的“有的(農(nóng)民個體)有而有的(農(nóng)民個體)無”的問題,又解決了土地入市與土地征收間“有的(制度)高而有的(制度)低”的問題,可以提升農(nóng)民的獲得感、幸福感。
五、結(jié)語
在城鄉(xiāng)統(tǒng)一建設(shè)用地市場中,土地入市和土地征收既相互對立又互為補充。土地征收應(yīng)嚴格被限制在公共利益項目內(nèi),而土地入市供應(yīng)著公共利益項目之外的建設(shè)用地項目。在收益分配和農(nóng)村建設(shè)上,土地入市通過“國家-集體-農(nóng)民”共享的利益分配格局將集體和農(nóng)民納入其中,這既擴大了土地征收中原本只能讓基層政府和少數(shù)農(nóng)民獲益的范圍,又對僅由基層政府承擔的農(nóng)村建設(shè)起到重要支持作用。33個試點中,土地入市與土地征收存在制度選擇競合、地塊選擇重合以及收益分配沖突。產(chǎn)生沖突的根本原因源于在土地征收公益性認定上橫、縱向制度供給不足,土地入市中有關(guān)城鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)、新增的集體經(jīng)營性建設(shè)用地的交易客體以及能夠進入房地產(chǎn)行業(yè)的交易規(guī)則等規(guī)定模糊,土地入市中欠缺收益與責任相匹配的分配機制。我們應(yīng)以如下三個方面入手解決上述問題:一是要具化公眾參與土地征收公共利益認定的權(quán)利內(nèi)容,發(fā)揮司法機關(guān)對土地征收公益性的監(jiān)督優(yōu)勢;二是允許城鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)和新增集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市交易,集體經(jīng)營性建設(shè)用地登記為住宅用地的可以進入房地產(chǎn)行業(yè);三是集體經(jīng)濟組織要從入市收益分配中提存專門收益用于公益支出,讓農(nóng)民個體通過股權(quán)、成員權(quán)設(shè)計穩(wěn)定地從入市收益中持續(xù)獲益,讓農(nóng)民從土地入市與土地征所獲收益相平衡。實現(xiàn)城鄉(xiāng)統(tǒng)一建設(shè)用地市場的法治化,是一個系統(tǒng)工程,不能“頭痛醫(yī)頭,腳痛醫(yī)腳”,也不能罔顧?quán)l(xiāng)土實情,紙上談兵。除了調(diào)適內(nèi)部關(guān)系外,還須同《稅法》《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》等外部規(guī)范相銜接,這些值得我們進一步深入研究。
參考文獻:
[1]胡大偉.土地征收與集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市利益協(xié)調(diào)的平衡法理與制度設(shè)計[J].中國土地科學,2020,(9).
[2]程雪陽.論集體土地征收與入市增值收益分配的協(xié)調(diào)[J].中國土地科學,2020,(10).
[3]宋志紅.集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)法律制度研究[M].北京:中國人民大學出版社,2009.
[4]韓松.集體建設(shè)用地市場配置的法律問題研究[J].中國法學,2008,(3).
[5]陳小君.構(gòu)筑土地制度改革中集體建設(shè)用地的新規(guī)則體系[J].法學家,2014,(2).
[6]宋志紅.集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市改革的三個難點[J].行政管理改革,2015,(5).
[7]劉玉姿.論作為土地征收目的的成片開發(fā)建設(shè)——兼評《土地管理法》第45條第1款第5項[J].北方法學,2021,(1).
[8]劉陽陽.大陸土地征收程序的演進、檢視與發(fā)展——基于兩岸比較之視角[J].閩臺關(guān)系研究,2020,(4).
[9]孟勤國,肖楚鋼.土地征收法律制度的重點問題與立法建議[J].上海政法學院學報(法治論叢),2019,(2).
[10]
楊向東.論集體土地被征收人權(quán)利的司法救濟[J].廣東社會科學,2019,(1).
[11]喬仕彤,毛文崢.行政征收的司法控制之道:基于各高級法院裁判文書的分析[J].清華法學,2018,(4).
[12]張守文.政府與市場關(guān)系的法律調(diào)整[J].中國法學,2014,(5).
[13]周佑勇.行政法的正當程序原則[J].中國社會科學,2004,(4).
[14]張彥娥.對建立府院聯(lián)動化解行政爭議機制的思考[N].檢察日報,2021-07-28.
[15]賀雪峰,桂華,夏柱智.地權(quán)的邏輯3:為什么說中國土地制度是全世界最先進的[M].北京:中國政法大學出版社,2018.
[16]歐陽君君.集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市范圍的政策邏輯與法制因應(yīng)[J].法商研究,2021,(4).
[17]馬俊駒,王彥.解決小產(chǎn)權(quán)房問題的理論突破和法律路徑——結(jié)合集體經(jīng)營性建設(shè)用地平等入市進行研究[J].法學評論,2014,(2).
[18]溫世揚.集體經(jīng)營性建設(shè)用地“同等入市”的法制革新[J].中國法學,2015,(4).
[19]許中緣,崔雪煒.“三權(quán)分置”視域下的農(nóng)村集體經(jīng)濟組織法人[J].當代法學,2018,(1).
[20]陸劍.集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的實證解析與立法回應(yīng)[J].法商研究,2015,(3).
[21]劉陽陽,朱睿妮.論農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的特別法人地位[J].福建農(nóng)林大學學報(哲學社會科學版),2019,(2).
[22]Oliver Wendell Holmes.The Common Law[M].Boston:Little,Brown and Company,1923.
[責任編輯:張英秀]