摘要：《聯(lián)合國海洋法公約》序言將其未予規(guī)定的事項(xiàng)訴諸一般國際法規(guī)則和原則。一般國際法在《聯(lián)合國海洋法公約》通過以來未得到充分重視，各國也較少直接將其作為海洋確權(quán)的法律依據(jù)，導(dǎo)致中國以此構(gòu)建海洋權(quán)利主張存在難度。對一般國際法的界定可將國際法委員會報(bào)告作為重要參考，將其歸納為包含習(xí)慣國際法、一般法律原則、國際與國內(nèi)法普遍適用的規(guī)則，以及法律效力位階更高的強(qiáng)行法，在國際條約、法院規(guī)約、司法實(shí)踐及海洋領(lǐng)域廣泛運(yùn)用。一般國際法實(shí)質(zhì)有效且有法律約束力，對于規(guī)則與權(quán)利的確認(rèn)具有重要的價(jià)值。中國可運(yùn)用一般國際法構(gòu)建海洋權(quán)利主張，從誠實(shí)信用、有約必守、禁止反言等一般法律原則角度構(gòu)建南海歷史性權(quán)利，以正在形成中的習(xí)慣國際法為大陸國家遠(yuǎn)洋群島制度提供法律依據(jù)，滿足國家海洋維權(quán)的現(xiàn)實(shí)需求，促進(jìn)《聯(lián)合國海洋法公約》適用與海洋法新發(fā)展。

關(guān)鍵詞：《聯(lián)合國海洋法公約》；一般國際法；習(xí)慣國際法；一般法律原則；強(qiáng)行法；歷史性權(quán)利；大陸國家遠(yuǎn)洋群島制度

中圖分類號：D993.5? 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

文章編號：2096-028X（2023）01-0058-11

Definition and

Application of “General International Law” in the Preamble of the

United Nations Convention on the Law of the Sea

ZHANG Qiyue

（Institute for Global Governance， Shanghai Institutes for International Studies， Shanghai 200233， China）

Abstract：As is provided in the preamble of the United Nations Convention on the Law of the Sea（UNCLOS） that “matters not regulated by this Convention continue to be governed by the rules and principles of general international law”. It is regrettable that the concept of general international law is rarely discussed during the years of application of UNCLOS and is rarely used as the legal basis for determining maritime rights by countries， which result in difficulty for China to claim maritime rights. In order to ascertain the categories of general international law， this article adopts the discussion in the report of International Law Commission as an important reference， and summarize it as customary international law， general principles of law， general regulations universally recognized and applied in international law and domestic law， and jus cogens with higher legal effect. General international law is universally applied in international treaties， statutes of Courts and judicial practices， and is highly recognized in the law of the sea regime. General international law has practical effect with legally binding force and has significant value in the confirmation of rules and rights. China has the right to reasonably utilize the concept of general international law for maritime claims， build historic rights in the South China Sea from the perspective of general principles of law such as good faith， pacta sunt servanda and estoppel， and provide legal basis for the regime of continental states outlying archipelagos with emerging customary international law， so as to meet the practical needs of countries to safeguard their maritime rights and promote the application of UNCLOS and the new development of the law of the sea.

Key words：UNCLOS; general international law; customary international law; general principles of law; jus cogens； historic rights; the regime of continental states outlying archipelagos

《聯(lián)合國海洋法公約》（簡稱《公約》）通過以來，在海洋領(lǐng)域系統(tǒng)地建立了規(guī)則與秩序，推動了海洋法規(guī)則的整合與法典化發(fā)展，也促進(jìn)了海洋的和平使用和對海洋資源公平有效地利用，實(shí)現(xiàn)了海洋經(jīng)濟(jì)發(fā)展與生態(tài)和資源保護(hù)，為各國通過和平方式解決爭端提供了法律依據(jù)。

《公約》在取得了重大成就的同時，也存在著諸多問題，有待在后續(xù)適用中逐漸解決?！豆s》序言中的一般國際法應(yīng)當(dāng)如何界定與適用，直接關(guān)系到中國海洋權(quán)利的維護(hù)。盡管序言中確認(rèn)，本公約未予規(guī)定的事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)繼續(xù)以一般國際法的規(guī)則和原則為準(zhǔn)據(jù)，從字面上對《公約》未涉及問題的解決提供了方案，但無論是條文本身還是評注，都未能對一般國際法的含義和范疇作出明確解釋，甚至有個別國家曲解這一規(guī)則，以此作為批駁中國海洋權(quán)利主張的依據(jù)，影響海洋法規(guī)則的發(fā)展與國際輿論的走向；國際社會也存在將《公約》條文視為全部海洋法規(guī)則，忽視一般國際法作為海洋領(lǐng)域適用的重要依據(jù)的傾向，限縮了一般國際法的適用空間，更無益于海洋法規(guī)則在解釋與適用中的動態(tài)化發(fā)展。為一般國際法正本清源，明確其在國際實(shí)踐特別是海洋領(lǐng)域的運(yùn)用，將為海洋法規(guī)則正確的解釋適用與中國海洋權(quán)利的維護(hù)發(fā)揮出更多積極作用。

一、一般國際法的范疇具有綜合性與發(fā)展性

對于一般國際法的界定可以在國際法淵源范疇內(nèi)討論。盡管一般國際法并未在《國際法院規(guī)約》（簡稱《規(guī)約》）第38條第1款中被作為特定一類的法律淵源，但一般國際法作為經(jīng)常被使用卻很少被明確定義的概念，可以視為包含多重淵源的綜合性概念，不僅因其包含多種法律淵源而具有綜合性，其本身也有發(fā)展性和流動性。

（一）一般國際法的范疇具有綜合性

國際法學(xué)界對于一般國際法的界定是發(fā)展變化的。20世紀(jì)主流觀點(diǎn)認(rèn)為，一般國際法主要或僅指習(xí)慣國際法，【Grigory Tunkin， Is General International Law Customary Law Only？， European Journal of International Law， Vol.4：534， p.535（1993）.】原因在于一般國際法與習(xí)慣國際法相似，具有廣泛性、一般性等特征，通過法律擬制和默示同意達(dá)到普遍適用的效果，二者均屬于具有普遍效力的規(guī)則?！緟⒁姾棠荆骸懂?dāng)代國際法學(xué)中的“一般國際法”概念——兼論一般國際法與習(xí)慣國際法的區(qū)別》，載《中山大學(xué)學(xué)報(bào)（社會科學(xué)版）》2014年第5期，第168頁。】但這一觀點(diǎn)無法回避二者的區(qū)別，即習(xí)慣國際法僅能通過對國家實(shí)踐和法律確信的判斷將“持續(xù)的反對者”排除適用，而對一般國際法的反對意見卻很難獲取和收集。由此，將一般國際法等同于習(xí)慣國際法具有片面性，二者差距較大，應(yīng)當(dāng)分別探討。國際法委員會從未將“一般國際法”與“習(xí)慣國際法”作為同義詞使用。

與之并行的另一觀點(diǎn)是，一般國際法被視為《規(guī)約》第38條第1款（c）項(xiàng)中的“一般法律原則為文明各國所承認(rèn)”，【International Court of Justice， Statute of the International Court of Justice， International Court of Justice， https：//www.icj-cij.org/en/statute.】原因在于一般法律原則能得到國際社會的普遍認(rèn)可，成為所有國家能適用的法律基礎(chǔ)，【Charles Kotuby，General Principles of Law， International Due Process， and the Modern Role of Private International Law， Duke Journal of Comparative and International Law， Vol.23：411， p.417（2013）.】具有相當(dāng)?shù)膹V泛性、高度認(rèn)可性和一致性?！綧. Cherif Bassiouni， A Functional Approach to “General Principles of International Law”， Michigan Journal of International Law， Vol.11：768， p.780（1990）.】盡管一般法律原則不包含明確具體的法律規(guī)則，但能體現(xiàn)出各國共同認(rèn)可與普遍適用的法律規(guī)范，與一般國際法原則存在相似性。

筆者更傾向于選取國際法委員會就國際法碎片化提出的報(bào)告中關(guān)于一般國際法界定的規(guī)范。報(bào)告認(rèn)為，一般國際法明確指習(xí)慣國際法、被文明國家所公認(rèn)的一般法律原則，用來填補(bǔ)特別法體系的空缺，并為相關(guān)法律的適用提供解釋。一般國際法與特殊國際法相對應(yīng)，而后者往往指協(xié)定國際法即成文法，通常包含國際條約、雙多邊協(xié)定。一般國際法可以理解為國際公約、條約、協(xié)定形式之外的國際法規(guī)則，范疇較為廣泛。

這一觀點(diǎn)也得到國際法院主席羅莎琳·希金斯（Rosalyn Higgins）的證實(shí)，即一般國際法是指通過國家實(shí)踐證明的習(xí)慣國際法，也包括被普遍接受的一般性原則。普熱梅斯瓦夫·薩加內(nèi)克（Przemysaw Saganek）教授也注意到，有觀點(diǎn)認(rèn)為一般國際法在主要淵源即習(xí)慣國際法的基礎(chǔ)上也包括一般法律原則，且部分一般國際法不具有習(xí)慣法的性質(zhì)?！綪rzemyslaw Saganek， The Sources of General International Law in the Recent Works of the International Law Commission， Polish Yearbook of International Law， Vol.39：37， p.38， 47（2019）.】德雷·特拉迪（Dire Tladi）教授在關(guān)于強(qiáng)行法的識別問題的國際法委員會報(bào)告中提出，某項(xiàng)規(guī)則要成為強(qiáng)行法，必須要成為一般國際法，【Dire Tladi， First Report on Jus Cogens， United Nations Digital Library （Mar. 7， 2016）， https：//digitallibrary.un.org/record/830720？ln=en.】由此確認(rèn)強(qiáng)行法與一般國際法存在重疊。甚至是少數(shù)聯(lián)大決議、未生效的國際公約草案、其他不明確是否具有法律效力的國際規(guī)范文件、國際會議報(bào)告、政策聲明，以及國內(nèi)法規(guī)則在特定情況下也可能屬于一般國際法范疇。【Rüdiger Wolfrum， General International Law （Principles， Rules and Standards）， Oxford Public International Law （Dec. 30， 2010）， https：//opil.ouplaw.com/display/10.1093/law-mpeipro/e3544.013.3544/law-mpeipro-e3544.】綜上，一般國際法作為與協(xié)定國際法相對應(yīng)的概念，明確包含習(xí)慣國際法這一最主要的要素，也包括一般法律原則，【參見趙海樂：《一般國際法在“安全例外”條款適用中的作用探析》，載《國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)刊》2021年第2期，第99頁?！考耙话阈缘膹?qiáng)制性法律規(guī)范，在國際法和國內(nèi)法立法和實(shí)踐中衍生出的原則以及處于法律形成進(jìn)程中的原則?！綢nternational Law Commission， Fragmentation of International Law： Difficulties Against from the Diversification and Expansion of International Law， United Nations （Jul. 18， 2006）， https：//legal.un.org/ilc/documentation/english/a_cn4_l702.pdf.】由此，筆者更傾向于將一般國際法作為包含多重淵源的復(fù)合型概念的表達(dá)。

（二）一般國際法在實(shí)踐中不斷發(fā)展完善

一般國際法的范疇并非閉合，而是具有開放性與發(fā)展性。首先，一般國際法包含了《規(guī)約》第38條第1款中的多重國際法淵源，具有綜合性；再加上國際法理論與實(shí)踐不斷發(fā)展變化，一般國際法能夠根據(jù)實(shí)際需要不斷跟進(jìn)發(fā)展。

其次，多種國際法淵源也有路徑和可能性轉(zhuǎn)化為一般國際法。不同法律淵源的規(guī)則能夠反映出普遍的共識和共同的價(jià)值觀，從中提煉出的共性有可能成為一般國際法規(guī)則或原則。這一過程通常需要通過法律解釋及司法機(jī)構(gòu)的判斷來實(shí)現(xiàn)。例如國際法院在1969年“北海大陸架案”中就明確條約規(guī)則在符合廣泛性和代表性的前提下，可以轉(zhuǎn)化為一般國際法規(guī)則，【International Court of Justice， North Sea Continental Shelf Cases（Federal Republic of Germany/Denmark， Federal Republic of Germany/Netherlands）， International Court of Justice （Feb. 20， 1999），

https：//www.icj-cij.org/public/files/case-related/51/051-19690220-JUD-01-00-EN.pdf.】反映出不同法律淵源之間具有開放性與發(fā)展性的特征。司法機(jī)構(gòu)對一般國際法的判斷，也能起到法律解釋的作用。

相反，一般國際法也有路徑轉(zhuǎn)化為其他法律淵源，如更明確、具體的法律規(guī)則。一般國際法作為反映多國共識的概括性規(guī)范，可以體現(xiàn)在國際公約和條約中，既可以將其作為兜底性條款，起到補(bǔ)充適用的作用，也可以在國際條約的文本表述中納入一般國際法，作為制衡性力量，通過要求成文法規(guī)則不得與之相違背，從而起到對成文法的制約作用。

最后，一般國際法與其他類別的法律淵源本身就不存在明確的界限，最主要的區(qū)別在于國家對于規(guī)則是明示還是擬制的同意。這種理解實(shí)際上突破了《規(guī)約》第38條不同法律淵源之間的界限與條條框框，打破了多重淵源之間分離與割裂的壁壘?！綧ichael Wood， First Report on Formation and Evidence of Customary International Law， United Nations

（May 17， 2013）， https：//legal.un.org/ilc/documentation/english/a_cn4_663.pdf.】從整體角度理解國際法淵源，在相互交織與重合的淵源之間提煉出共性，形成具有廣泛共識的一般國際法，用發(fā)展和流動的視角看待不同淵源之間的轉(zhuǎn)化，打破了不同主體之間基于不同利益、不同價(jià)值觀念和不同文化背景而固有的鴻溝，形成并強(qiáng)化了具有共識性質(zhì)的、國際社會整體認(rèn)可的規(guī)范和意識。甚至有學(xué)者認(rèn)為，《規(guī)約》第38條并不意在窮盡國際法院所能適用的具有法律約束力的國際法規(guī)則類型，其主要立法目的在于為法庭審理案件提供指導(dǎo)性參考。【Gerald G. Fitzmaurice， Some Problems Regarding the Formal Sources of International Law， Routledge， 1958， p.77.】

（三）一般國際法的概念具有重要現(xiàn)實(shí)意義

一般國際法在普遍意義上包含規(guī)則和原則兩種形式，區(qū)別在于前者具有明確性，后者具有抽象性和概括性。第一，一般國際法規(guī)則作為相對明確具體的規(guī)則，能為各主體創(chuàng)設(shè)權(quán)利和義務(wù)，實(shí)際有效且具有法律約束力。判斷一般國際法規(guī)則的約束力可以從形式與實(shí)質(zhì)兩方面著手。在形式方面，部分一般國際法規(guī)則能夠以成文法的形式固定下來，成為明確且具體的條約規(guī)則。這一轉(zhuǎn)化路徑已經(jīng)被國際法院所認(rèn)可?！綢nternational Court of Justice， Case Concerning Military and Paramilitary Activities in and Against Nicaragua （Nicaragua v. United States of America）， International Court of Justice， https：//www.icj-cij.org/public/files/case-related/70/070-19841126-JUD-01-00-EN.pdf.】各國以簽署條約的方式表示同意，達(dá)成的規(guī)則對各國具有法律約束力。根據(jù)“有約必守”“禁止反言”的原則，各主體應(yīng)當(dāng)自覺遵守規(guī)則。在實(shí)質(zhì)方面，如果因違反規(guī)則而招致法律后果，違反者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。

第二，一般國際法原則尚未以成文法形式體現(xiàn)出來，但包含著從各類法律淵源中提煉出的共性，能反映出各國的共識，體現(xiàn)出各主體共同的價(jià)值觀念與共同的意愿，經(jīng)由國際社會合意達(dá)成，具有“擬制的同意”的法律效果，相當(dāng)于“國際社會的認(rèn)可”，【參見劉晨虹：《中國南海歷史性權(quán)利之“國際習(xí)慣法”說新解》，載《太平洋學(xué)報(bào)》2019年第9期，第3頁?！考婢呤聦?shí)上和法律上的約束力。主權(quán)國家不能以違背國家同意為由拒絕遵守一般國際法原則。甚至也有學(xué)者認(rèn)為，一般國際法原則將成為最重要和最具影響力的國際法。盡管這一論斷可能具有夸張的成分，但其重要性不言而喻。

第三，一般國際法也包括部分強(qiáng)制性規(guī)則即強(qiáng)行法?！綜estmir Cepelka， The Application of General International Law in Outer Space， Journal of Air Law and Commerce， Vol.36：30， p.46（1970）.】強(qiáng)行法指不得被國家通過協(xié)議有所減損或排除適用的國際法規(guī)則，具有不容違反、不能減損、不能更改的特點(diǎn)，【United Nations， Vienna Convention on Diplomatic Relations （1961）， United Nations， https：//legal.un.org/ilc/texts/instruments/english/conventions/9_1_1961.pdf.】相比于習(xí)慣法與條約法有優(yōu)先性，【Elihu Lauterpa， Separate Opinion of Judge Lauterpacht， International Court of Justice （Sep. 13， 1993）， https：//www.icj-cij.org/public/files/case-related/91/091-19930913-ORD-01-05-EN.pdf.】具有更高的法律效力位階。與強(qiáng)行法沖突的條約或習(xí)慣法規(guī)則均屬無效。有觀點(diǎn)認(rèn)為，強(qiáng)行法體現(xiàn)出國際社會的廣泛同意，屬于一般國際法的一種，反映出一般國際法與強(qiáng)行法存在重疊，各國不能違背強(qiáng)行法義務(wù)。【Dominic N. Dagbanja， The Conflict of Legal Norms and Interests in International Investment Law： Towards the Constitutional-General International Law Imperatives Theory， Transnational Legal Theory， Vol.6：518， p.534， 537（2015）.】

第四，一般國際法規(guī)則和原則能起到法律解釋的作用，促進(jìn)規(guī)則實(shí)現(xiàn)既定的目標(biāo)和宗旨，具有獨(dú)特的功能性價(jià)值。一般國際法在推動相關(guān)規(guī)則解釋的過程中，可以增強(qiáng)法律適用的能力，實(shí)現(xiàn)既定的法律目標(biāo)和宗旨，對既有的成文法和其他類別的法律淵源予以補(bǔ)充。綜上，無論一般國際法以何種形式出現(xiàn)，其存在都具有現(xiàn)實(shí)價(jià)值，都能產(chǎn)生事實(shí)上的法律約束力和法律效果。這也成為一般國際法能在立法與司法實(shí)踐的各領(lǐng)域廣泛運(yùn)用的原因。

二、一般國際法在多個領(lǐng)域有廣泛的運(yùn)用

（一）一般國際法對條約起到補(bǔ)充或制衡作用

探討一般國際法的范疇不僅是國際法基本理論的問題，也能促進(jìn)其在實(shí)踐中的廣泛運(yùn)用。在條約法領(lǐng)域，1964年《維也納外交關(guān)系公約》第41條第3款使用了一般國際法概念，用以論證“使館館舍不得充作與本公約或一般國際法之其他規(guī)則、或派遣國與接受國間有效之特別協(xié)定所規(guī)定之使館職務(wù)不相符合之用途”，將一般國際法與該公約并行適用、補(bǔ)充論證。1969年《維也納條約法公約》第53條規(guī)定，條約在締結(jié)時與一般國際法強(qiáng)制規(guī)律抵觸者無效，【United Nations， Vienna Convention on the Law of Treaties （1969）， United Nations， https：//legal.un.org/ilc/texts/instruments/english/conventions/1_1_1969.pdf.】將一般國際法作為與條約相互制衡的力量。在這兩份公約中，一般國際法成為檢驗(yàn)公約規(guī)則是否符合更普遍的國際法規(guī)范的手段，也作為對公約未盡事項(xiàng)的兜底性規(guī)定?！緟⒁姀埬烁骸吨袊鴮δ虾ＶT島嶼領(lǐng)土主權(quán)的一般國際法依據(jù)》，載《甘肅社會科學(xué)》2017年第6期，第123頁?！坑纱?，一般國際法在條約中普遍適用，但其用途和思路存在不同。

（二）一般國際法成為司法機(jī)構(gòu)判決的法律依據(jù)

20世紀(jì)初，當(dāng)一般國際法的概念尚未完全形成時，類似的表述就普遍在各類法院規(guī)約中廣泛運(yùn)用，作為法院判決的重要依據(jù)。1907年《關(guān)于建立中美洲法院公約》第21條規(guī)定，在裁決各類事實(shí)時，中美洲法院應(yīng)當(dāng)以自由意志為據(jù)進(jìn)行管理，依照國際法原則，考慮到法律要點(diǎn)?！綜onvention for the Establishment of a Central American Court of Justice （1907）， Dipublico.org International Law （Sep. 26， 2010）， https：//english.dipublico.org/182/convention-for-the-establishment-of-a-central-american-court-of-justice-1907.】1907年《關(guān)于建立國際捕獲法院公約》第7條第1款和第2款也將公平和衡平的一般性規(guī)則作為法律依據(jù)。【Convention Relative to the Establishment of an International Prize Court， Springer， https：//link.springer.com/chapter/10.1007%2F978-94-015-7601-7_17.】其中“國際法原則”與“公平和衡平的一般性規(guī)則”均作為一般國際法的雛形。

此后，一般國際法的各類表現(xiàn)形式，如習(xí)慣國際法、一般法律原則與規(guī)則紛紛在法院規(guī)約中得到體現(xiàn)，既包括作為國際法淵源的《國際法院規(guī)約》第38條第1款將習(xí)慣國際法、一般法律原則作為重要的國際法淵源，【International Court of Justice， Statute of the International Court of Justice， International Court of Justice， https：//www.icj-cij.org/en/statute.】也包括《國際刑事法院羅馬規(guī)約》第21條第1款第3項(xiàng)表明，可適用法涵蓋“從通常對該犯罪行使管轄權(quán)的國家的國內(nèi)法中得出的一般法律原則，但這些原則不得違反本規(guī)約、國際法和國際承認(rèn)的規(guī)范和標(biāo)準(zhǔn)”?！綢nternational Criminal Court， Rome Statute of the International Criminal Court， International Criminal Court （Jul. 17， 1998）， https：//www.icc-cpi.int/sites/default/files/RS-Eng.pdf.】除此之外，2004年《非洲人權(quán)與民族權(quán)憲章關(guān)于建立非洲人權(quán)與民族權(quán)法院的議定書》第61條將“被非洲國家普遍認(rèn)同的一般法律規(guī)則”作為可適用法，將一般法律規(guī)則作為法院判決的依據(jù)。在世界貿(mào)易組織體系中，WTO爭端解決機(jī)構(gòu)廣泛運(yùn)用習(xí)慣國際法與一般法律原則，作為規(guī)則解釋的路徑?！綣ames Cameron & Kevin R. Gray， Principles of International Law in the WTO Dispute Settlement Body， The International and Comparative Law Quarterly， Vol.50：248， p.249（2001）.】

綜上，國際司法機(jī)構(gòu)通過法院規(guī)約、組織的內(nèi)部議事規(guī)則，將習(xí)慣國際法、一般法律原則、一般國際法規(guī)則等概念納入法律適用范圍，【Mathias Forteau， General Principles of International Procedural Law， Oxford Public International Law （Jan. 30， 2018）， https：//opil.ouplaw.com/display/10.1093/law-mpeipro/e3544.013.3544/law-mpeipro-e3544.】賦予其開放性解釋，充分體現(xiàn)出各國已達(dá)成共識的一般法律規(guī)則和原則在司法機(jī)構(gòu)中的廣泛適用。

（三）一般國際法作為規(guī)則解釋與適用的工具

一般國際法作為在國際法院、區(qū)域法院、國內(nèi)法院中普遍適用的工具，既能為司法機(jī)構(gòu)的法律適用與解釋提供依據(jù)，也能在司法實(shí)踐中推動規(guī)則的漸進(jìn)式發(fā)展，具有重要的法律適用價(jià)值。

早在1924年“希臘訴英國馬弗羅瑪提斯巴勒斯坦特許權(quán)案”中，國際法院就適用一般國際法確定義務(wù)，認(rèn)為這種對義務(wù)確認(rèn)的方式不能被排除在外?！綪ermanent Court of International Justice， The Mavrommatis Palestine Concessions， International Court of Justice， https：//www.icj-cij.org/public/files/permanent-court-of-international-justice/serie_A/A_02/06_Mavrommatis_en_Palestine_Arret.pdf.】在1949年“科孚海峽案”中，國際法院認(rèn)為，某些一般性和被廣泛認(rèn)可的原則，即對人道和人性的初步思考，在和平時期甚至比在戰(zhàn)爭時期更加嚴(yán)格，【International Court of Justice， The Corfu Channel Case， International Court of Justice， https：//www.icj-cij.org/public/files/case-related/1/001-19490409-JUD-01-00-EN.pdf.】表明了一般國際法原則已得到國際法院與國際社會的普遍認(rèn)可。類似的觀點(diǎn)在1986年“尼加拉瓜訴美國軍事和準(zhǔn)軍事行動案”中再次得以確認(rèn)。國際法院認(rèn)為，美國政府有義務(wù)在任何情況下都確保遵守《日內(nèi)瓦公約》第1條規(guī)則。這一義務(wù)不僅源自于公約本身，也源自于人道法的一般性原則。對有關(guān)國家使用武力的情形不僅在多邊條約中予以規(guī)定，也在一般國際法中有所體現(xiàn)。美國不僅應(yīng)遵守公約義務(wù)，也應(yīng)遵守人道法的一般性原則?！綢nternational Court of Justice， Case Concerning Military and Paramilitary Activities in and Against Nicaragua （Nicaragua v. United States of America）， International Court of Justice， https：//www.icj-cij.org/public/files/case-related/70/070-19841126-JUD-01-00-EN.pdf.】

一般國際法也被用來解釋特定的術(shù)語和規(guī)范。在1997年“加布奇科沃—大毛羅斯項(xiàng)目工程案”中，國際法院將一般國際法作為理解“國家必要性”和為不法行為提供合法性論證的依據(jù)。【International Court of Justice，

Case Concerning the Gabikovo-Nagymaros Project（Hungary/Slovakia）， International Court of Justice （Sep. 25， 1997）， https：//www.icj-cij.org/public/files/case-related/92/092-19970925-JUD-01-00-EN.pdf.】

在1999年“‘塞加號案”中，國際海洋法法庭對幾內(nèi)亞主張“國家必要性”的訴求也同樣運(yùn)用一般國際法證成并解釋其行為的合法性?！綢nternational Tribunal for the Law of the Sea， The M/V “Saiga” （No. 2） Case （Saint Vincent and the Grenadines v. Guinea）， International Tribunal for the Law of the Sea （Jul.1， 1999）， https：//www.itlos.org/fileadmin/itlos/documents/cases/case_no_2/published/C2-J-1_Jul_99.pdf.】在2003年“石油平臺案”中，國際法院法官庫伊曼斯（Judge Kooijmans）的個人意見認(rèn)為，一般國際法是用以解釋具體條約規(guī)則不可或缺的標(biāo)準(zhǔn)。為判斷特定行為是否違反《聯(lián)合國憲章》規(guī)則和自衛(wèi)權(quán)的習(xí)慣法，確定是否應(yīng)當(dāng)采取特定行動保護(hù)必要的安全利益，界定“使用武力的合法性”“必要性”“自衛(wèi)權(quán)”的概念，將不可避免地訴諸一般國際法?！綢nternational Court of Justice， Case Concerning Oil Platforms （Islamic Republic of Iran v. United States of America）， International Court of Justice （Nov. 6， 2003）， https：//www.icj-cij.org/public/files/case-related/90/090-20031106-JUD-01-00-EN.pdf.】

綜上，一般國際法在司法實(shí)踐中有重要價(jià)值。首先，當(dāng)確定某個問題是否屬于司法機(jī)構(gòu)管轄時，法院或法庭能依據(jù)一般國際法作出判斷。其次，某項(xiàng)行為或義務(wù)可能同時受條約和一般國際法調(diào)整。國際法院在適用具體的法律規(guī)則時，通常也將一般國際法作為前提。二者相互印證、共同適用、密不可分。再次，當(dāng)條約與成文法規(guī)則難以覆蓋所有情形時，一般國際法能補(bǔ)充適用。最后，一般國際法能對規(guī)則的適用予以解釋。一般國際法在司法實(shí)踐中被反復(fù)運(yùn)用和強(qiáng)調(diào)，權(quán)威性極高。在司法實(shí)踐中援引一般國際法具有重要的價(jià)值，對一般國際法的運(yùn)用也反映出司法機(jī)構(gòu)對規(guī)則解釋和適用的能力。

（四）一般國際法成為海洋領(lǐng)域重要的法律依據(jù)

一般國際法時常被用于海洋法案件審理中，作為判決和裁決的重要法律依據(jù)。在1951年“英國訴挪威漁業(yè)案”中，國際法院認(rèn)為挪威的海洋劃界體系適用一般國際法；認(rèn)可挪威海岸線適用直線基線，將其作為“一般國際法在特定案件中的適用”?！綢nternational Court of Justice， Fisheries Case （United Kingdom v. Norway）， International Court of Justice， https：//www.icj-cij.org/public/files/case-related/5/005-19511218-JUD-01-00-EN.pdf.】在“北海大陸架劃界案”中，國際法院確認(rèn)，該案涉及的關(guān)于大陸架的實(shí)踐，包括不得阻礙鋪設(shè)或維護(hù)海底電纜和管道，不得干涉航行自由和捕魚自由等，均屬于習(xí)慣國際法范疇，也是一般海洋法的原則和規(guī)則，很大程度上在1958年《日內(nèi)瓦大陸架公約》（簡稱《大陸架公約》）前形成。這些權(quán)利與該公約中規(guī)定的大陸架權(quán)利具有同等的效力。盡管這些權(quán)利后續(xù)也在《大陸架公約》中有所體現(xiàn)，但《大陸架公約》的制定并不意在宣布或確認(rèn)權(quán)利的存在。已經(jīng)存在的大陸架權(quán)利也不會因公約的適用而受到減損。這一案件的重要意義不僅在于確認(rèn)了海洋領(lǐng)域的一般國際法切實(shí)有效，也明確了后續(xù)制定的成文法規(guī)則不能阻礙先行規(guī)則和義務(wù)的適用，為中國行使《公約》制定前已經(jīng)確認(rèn)的權(quán)利提供了法律依據(jù)。

在1999年國際海洋法法庭審理的“‘塞加號案”中，法庭認(rèn)為幾內(nèi)亞應(yīng)當(dāng)履行對圣文森特和格林納丁斯的義務(wù)，其中不僅包括《公約》規(guī)定的義務(wù)，也包括一般國際法賦予的義務(wù)。在論證“用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)”的概念時，法庭參考并適用了一般國際法，也援引了國際法委員會通過的《國家對國際不法行為的責(zé)任條款草案》第22條，認(rèn)為圣文森特的主張并不滿足“用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)”的前提條件。

在2004年“巴巴多斯訴特立尼達(dá)和多巴哥劃界案”中，附件七仲裁庭將“磋商的義務(wù)”理解為在一般國際法下建立的義務(wù)，這項(xiàng)義務(wù)并不要求各方持續(xù)進(jìn)行毫無成果的磋商。在討論“單邊提起仲裁程序的合法性與合理性”時，法庭首先判斷單邊提起仲裁是否違反《公約》第300條關(guān)于“誠意和濫用權(quán)利”的規(guī)定與是否構(gòu)成對一般國際法的濫用。仲裁庭強(qiáng)調(diào)，既要考慮與雙方有關(guān)的條約和習(xí)慣國際法中的規(guī)則，也要考慮一般國際法原則，以及國際法庭和仲裁庭判決或裁決的貢獻(xiàn)，也包括公法學(xué)家對這些法律規(guī)則的理解?！綪ermanent Court of Arbitration， Barbados and the Republic of Trinidad and Tobago， Permanent Court of Arbitration （Apr. 11， 2006）， https：//pcacases.com/web/sendAttach/1116.】

一般國際法不僅體現(xiàn)在具體的海洋法案件中，也被國際海洋法法庭賦予更重要的地位，增強(qiáng)國際社會對一般國際法的理解，也豐富了海洋法的內(nèi)涵?！綧ichael Wood， The International Tribunal for the Law of the Sea and General International Law， International Journal of Marine and Coastal Law， Vol.22：351， p.351（2007）.】國際法院主席羅莎琳·希金斯（Rosalyn Higgins）在2006年國際海洋法法庭成立十周年的講話中稱，法庭處理海洋領(lǐng)域的法律問題，但其自身也處于一般國際法范疇內(nèi)，在專門的條約機(jī)制中應(yīng)當(dāng)遵守一般國際法。【Rosalyn Higgins， Statement of Judge Rosalyn Higgins， President of the International Court of Justice， on the Occasion of the Tenth Anniversary of the Tribunal， International Tribunal for the Law of the Sea （Sep. 29， 2006）， https：//www.itlos.org/fileadmin/itlos/documents/calendar_of_events/10_anniversary/Statement_10_anniversary_Higgins.pdf.】法庭主席沃爾弗魯姆（Rüdiger Wolfrum）法官也回顧了法庭對一般國際法的貢獻(xiàn)，具體表現(xiàn)在一般國際法與航行自由、船舶和船員的迅速釋放、保護(hù)和保全海洋環(huán)境、核設(shè)施的調(diào)試和放射性物質(zhì)的移動、島礁建設(shè)活動、漁業(yè)和執(zhí)法活動中使用武力、緊追權(quán)的行使、船舶和船旗國的關(guān)系等方面?！綬üdiger Wolfrum， Statement of Judge Rüdiger Wolfrum， President of International Tribunal for the Law of the Sea on the Occasion of the Ceremony to Commemorate the Tenth Anniversary of the Tribunal， International Tribunal for the Law of the Sea （Sep. 29， 2006）， https：//www.itlos.org/fileadmin/itlos/documents/statements_of_president/wolfrum/tenth_anniversary_290906_eng.pdf.pdf.】此外，一般國際法也體現(xiàn)在《公約》條文中。法庭在“‘塞加號案”中也明確，《公約》第91條關(guān)于“船舶的國籍”的規(guī)定已經(jīng)被廣泛接受的一般國際法法典化，直接表明《公約》與一般國際法間存在重疊。綜上，在海洋法司法實(shí)踐與法庭發(fā)展中，一般國際法的廣泛適用，為推動國際法和海洋法的發(fā)展作出了重要貢獻(xiàn)。

特別值得注意的是，一般國際法與一般法律原則成為論證包括傳統(tǒng)捕魚權(quán)在內(nèi)的歷史性權(quán)利的重要法律依據(jù)。在2022年尼加拉瓜訴哥倫比亞“侵犯加勒比海的主權(quán)和海洋空間案”中，薛捍勤法官在論及哥倫比亞是否在專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)內(nèi)享有傳統(tǒng)捕魚權(quán)的個人聲明中表示，當(dāng)公約規(guī)則并未明確表達(dá)包含傳統(tǒng)捕魚權(quán)時，一般國際法將持續(xù)適用，作為管理這些事務(wù)的依據(jù)?！綳UE Hanqin， Declaration of Judge Xue， International Court of Justice （Apr. 21， 2022）， https：//www.icj-cij.org/public/files/case-related/155/155-20220421-JUD-01-06-EN.pdf.】類似地，在2009年“蘇丹與南蘇丹阿卜耶伊地區(qū)劃界案”中，裁決認(rèn)為，根據(jù)一般法律原則，當(dāng)缺乏明確相反的協(xié)議時，傳統(tǒng)權(quán)利通常被認(rèn)為不受任何領(lǐng)土劃界的影響?！綪ermanent Court of Arbitration， In the Matter of an Arbitration Before a Tribunal Constituted in Accordance with Article 5 of the Arbitration Agreement Between the Government of Sudan and the Sudan Peoples Liberation Movement/Army on Delimiting Abyei Area， Permanent Court of Arbitration （Jul. 22， 2009）， https：//pcacases.com/web/sendAttach/18820.】由此，一般國際法與一般法律原則成為證明歷史性權(quán)利與傳統(tǒng)捕魚權(quán)的法律依據(jù)，在海洋領(lǐng)域廣泛運(yùn)用。

三、《公約》序言中的一般國際法與《公約》規(guī)則平等適用

（一）一般國際法的法律效力不低于《公約》規(guī)則

第一，一般國際法包含《規(guī)約》第38條第1款中的多重法律淵源，其法律效力不低于作為條約法的《公約》。如前所述，一般國際法作為包括習(xí)慣國際法、一般法律原則、強(qiáng)行法規(guī)范、國際和國內(nèi)普遍認(rèn)可的法律規(guī)則和原則，以及反映部分國際條約規(guī)則的綜合性概念，幾乎包括《規(guī)約》第38條第1款中各類別的法律淵源。除強(qiáng)制性規(guī)范具有更高的效力位階外，第（a）（b）（c）項(xiàng)中的國際公約、國際習(xí)慣、一般法律原則具有相同的效力位階，均作為《規(guī)約》第38條中的主要法律淵源。由此，一般國際法的效力至少不低于《公約》規(guī)則。

第二，《公約》雖然以條約形式存在，但條文也包括多重法律淵源，這些淵源的效力與條約處于同等位階。首先，《公約》作為習(xí)慣國際法的法典化，其主體由習(xí)慣國際法構(gòu)成。即使確有少量國家并非《公約》締約國，但只要這些國家不以“持續(xù)的反對者”姿態(tài)出現(xiàn)，《公約》就對這些國家具有法律約束力。其次，根據(jù)法庭對“‘塞加號案”的論述，《公約》條文與一般國際法存在部分重疊。再加上《公約》序言將本公約未予規(guī)定的事項(xiàng)訴諸一般國際法規(guī)則和原則，表明盡管二者分屬不同領(lǐng)域，但未存在沖突對立、相互割裂，反而補(bǔ)充適用、密不可分。

最后，一般國際法作為《公約》的補(bǔ)充，盡管存在“特殊法優(yōu)先于一般法”的法律適用順序，但這一表述并不是判斷法律淵源之間位階高低與效力大小的依據(jù)，各國應(yīng)當(dāng)同時遵守《公約》與一般國際法，況且二者并不存在沖突與對立，更不存在一般國際法影響、阻礙、減損《公約》實(shí)施的情形。對于一般國際法與特殊國際法的區(qū)分本來就是相對的，并不存在絕對的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。綜上，一般國際法的效力和地位并不低于《公約》規(guī)則。

（二）《公約》規(guī)則難以解決海洋領(lǐng)域所有問題

第一，《公約》不能將所有海洋法問題納入條文的調(diào)整范圍內(nèi)。盡管《公約》系統(tǒng)地對海洋法規(guī)則作出解釋，被譽(yù)為“海洋法憲章”，但并不意味著《公約》能解決與海洋有關(guān)的一切問題。即使存在未被《公約》條文確認(rèn)的權(quán)利與未被《公約》納入調(diào)整范圍的事項(xiàng)，也不意味著該權(quán)利主張不具有合法性。此外，《公約》不能減損在其之前就已形成的權(quán)利并否認(rèn)長期形成的實(shí)踐。

第二，《公約》的磋商方式?jīng)Q定了其自身有局限性?！豆s》在磋商中面臨顯著的政治和法律困難。各國以利益集團(tuán)的方式開展磋商，需要協(xié)調(diào)不同國家和利益集團(tuán)之間的分歧，從而形成“一攬子協(xié)定”，導(dǎo)致各國和各利益集團(tuán)不得不在磋商中作出妥協(xié)。例如群島國家為促進(jìn)群島制度盡快通過，放棄與擁有遠(yuǎn)洋群島的大陸國家的合作，在第三次海洋法會議后期僅將群島基線和水域制度應(yīng)用于群島國，成為大陸國家遠(yuǎn)洋群島制度未被納入《公約》范疇的原因。這一磋商方式導(dǎo)致《公約》自始存在局限性。

第三，盡管各國在磋商中試圖對未來可能面臨的問題予以調(diào)整，但隨著國家實(shí)踐的發(fā)展、科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步，以及海洋領(lǐng)域的新問題層出不窮，原有的《公約》體系難以涵蓋其適用期間及未來海洋領(lǐng)域存在的新問題，難以反映和應(yīng)對海洋法領(lǐng)域的新變化。海洋規(guī)則的法典化和漸進(jìn)式發(fā)展也伴隨著碎片化和不成體系等問題，這也是當(dāng)今國際法各領(lǐng)域存在的普遍趨勢和共同特點(diǎn)。國際法委員會在關(guān)于國際法碎片化的報(bào)告中也指出，沒有任何體系能夠自給自足。無論是《公約》本身還是整個海洋法律體系，都不是封閉的系統(tǒng)，而應(yīng)當(dāng)通過不斷發(fā)展來實(shí)現(xiàn)海洋法體系不斷完善的需求。

（三）一般國際法成為《公約》規(guī)則的補(bǔ)充適用

第一，當(dāng)《公約》規(guī)則缺失時，一般國際法規(guī)則和原則能補(bǔ)充提供法律依據(jù)。一般國際法的種類和范圍豐富，具有高度的抽象性和概括性的特點(diǎn)，在法律適用中能起到兜底的作用。更為常見的是，某項(xiàng)行為或義務(wù)可能同時從《公約》和一般國際法中獲得法律依據(jù)，受到二者共同的約束。

第二，一般國際法能為海洋領(lǐng)域的漸進(jìn)式發(fā)展提供法律依據(jù)。海洋事務(wù)是不斷演進(jìn)的。無論是《公約》的調(diào)整與修改，還是新規(guī)則的磋商與制定，抑或是習(xí)慣國際法的演進(jìn)，都需要經(jīng)歷較為漫長的過程，也都存在一定難度。再加上法律本身存在滯后性的特點(diǎn)，法律體系的相對穩(wěn)定性與國際實(shí)踐日新月異的發(fā)展變化導(dǎo)致規(guī)則與實(shí)踐之間存在永恒的“時間差”。對此，一般國際法有能力為各國在未來解決海洋法領(lǐng)域面臨的新問題提供法律依據(jù)。

第三，一般國際法作為《公約》規(guī)則的解釋手段與法律解釋的工具，通過對條文規(guī)則的解釋與適用，使《公約》成為一項(xiàng)“活的文件”，滿足自身不斷成長的需要，適應(yīng)國際實(shí)踐的發(fā)展趨勢?！豆s》中的概念如適當(dāng)顧及、誠實(shí)與善意，需要訴諸一般國際法以獲得合理的解釋。此外，也不能排除《公約》規(guī)則與一般國際法之間存在“溝壑”是立法者故意為之。這一立法技巧使海洋法規(guī)則的解釋適用空間增大，以此滿足實(shí)踐發(fā)展變化的需要。

（四）序言中的一般國際法實(shí)質(zhì)有效

第一，《公約》的通過與締結(jié)是成員國對《公約》整體的確認(rèn)，自然也包括對序言部分達(dá)成的合意。序言作為理解條約規(guī)則、領(lǐng)悟條約精神、實(shí)現(xiàn)《公約》目標(biāo)和宗旨的重要依據(jù)，具有重要的地位和法律效力?！毒S也納條約法公約》強(qiáng)調(diào)，“條約的解釋應(yīng)當(dāng)結(jié)合上下文并連同其序言和附件在內(nèi)”。條約的通過與締結(jié)是“國家同意”的體現(xiàn)，表明國家自愿受到《公約》規(guī)則的約束。根據(jù)“有約必守”“禁止反言”【International Court of Justice，Case Concerning

the Temple of Preah Vihear （Cambodia v. Thailand）， International Court of Justice， https：//www.icj-cij.org/public/files/case-related/45/045-19620615-JUD-01-00-EN.pdf.】以及“誠實(shí)與善意”【International Court of Justice， Nuclear Test Case （Australia v. France）， International Court of Justice， https：//www.icj-cij.org/public/files/case-related/58/058-19741220-JUD-01-00-EN.pdf.】等原則，各國有義務(wù)主動遵守序言規(guī)則，實(shí)現(xiàn)其目的和宗旨。

第二，序言中的一般國際法為各國明確創(chuàng)設(shè)了權(quán)利和義務(wù)，具有法律約束力。違反一般國際法的主體應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。例如，《公約》在序言中明確規(guī)定了各國應(yīng)當(dāng)以互相諒解與合作的精神解決爭端，由此對各國爭端解決機(jī)制的選擇提出了要求，要求各國有義務(wù)以和平方式解決此類爭端。因此，《公約》的序言具有法律效力與約束力。

第三，《公約》尊重和保障他國依據(jù)其他國際法淵源所獲得的權(quán)利?！豆s》第311條在處理“同其他公約和國際協(xié)定的關(guān)系”中明確：“本公約應(yīng)不改變各締約國根據(jù)與本公約相符合的其他條約而產(chǎn)生的權(quán)利和義務(wù)，但以不影響其他締約國根據(jù)本公約享有其權(quán)利或履行其義務(wù)為限?！薄豆s》對于其他國際法淵源持尊重、開放、包容的態(tài)度，不影響、阻礙、減損其他條約的適用。由此，《公約》的內(nèi)在邏輯是保持不同法律淵源之間的平等與協(xié)調(diào)，使其各自能夠發(fā)揮預(yù)期作用。

四、運(yùn)用一般國際法論證中國海洋權(quán)利主張的途徑

（一）中國部分海洋權(quán)利主張并未在《公約》條文中明確體現(xiàn)

一方面，《公約》賦予沿海國的管轄范圍未能涵蓋中國在南海主張歷史性權(quán)利的海域。中國需要從《公約》以外的法律淵源中尋找法律原則，可以考慮將一般國際法中的一般法律原則和習(xí)慣國際法作為切入點(diǎn)。另一方面，《公約》并未包含大陸國家遠(yuǎn)洋群島制度，致使中國需要訴諸包括習(xí)慣國際法在內(nèi)的一般國際法論證權(quán)利?！緟⒁娎左汨矗骸稓v史性權(quán)利對〈海洋法公約〉相關(guān)制度和規(guī)則的促進(jìn)作用》，載《湖北大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2014年第3期，第74頁?！?/p>

無論是國際社會還是國際法，都將尊重國家的主權(quán)與自由意志作為核心價(jià)值。早在1927年，國際常設(shè)仲裁法院在“‘荷花號案”中就確立了“法無禁止即自由”的原則，而非“法無明文規(guī)定即禁止”。該案判決明確，在國際法沒有明文禁止的情況下，國家享有主權(quán)和自由，【Permanent Court of International Justice， The Case of the S.S. “Lotus”， International Court of Justice， https：//www.icj-cij.org/public/files/permanent-court-of-international-justice/serie_A/A_10/30_Lotus_Arret.pdf.】更不能將《公約》外的權(quán)利視作非法。在不違反《公約》的前提下，國家實(shí)踐應(yīng)當(dāng)?shù)玫秸J(rèn)可。況且海洋法是在國家實(shí)踐與法律確信的基礎(chǔ)上建立的，由國際習(xí)慣不斷推動海洋法的創(chuàng)新與發(fā)展。

（二）中國歷史性權(quán)利主張可以訴諸一般法律原則

中國在南海的歷史性權(quán)利主張不應(yīng)當(dāng)被界定為與《公約》規(guī)則存在沖突，而是作為在《公約》制定前就已經(jīng)形成并廣泛適用的海洋權(quán)利，應(yīng)歸結(jié)為海洋新舊秩序的差異。中國主張的歷史性權(quán)利可以從一般國際法中尊重國家主權(quán)、禁止反言、誠實(shí)信用等一般法律原則的角度予以論證。歷史性權(quán)利并不構(gòu)成對《公約》的減損和例外，而是對一般國際法的適用。權(quán)利論證可以從如下思路展開。

第一，一般國際法將尊重國家主權(quán)與領(lǐng)土完整置于重要地位。國際社會應(yīng)當(dāng)在尊重歷史的前提下，確認(rèn)各國的領(lǐng)土主張?！跋日肌弊鳛轭I(lǐng)土取得的重要途徑，構(gòu)成一國在領(lǐng)土上的“主權(quán)行為”，成為判斷領(lǐng)土主權(quán)歸屬的重要要件。他國的默認(rèn)也是確認(rèn)“主權(quán)行為”的前提。中國從歷史性證據(jù)出發(fā)，論證對南海島礁主權(quán)的占有和對歷史性權(quán)利水域的利用符合國際法上“先占”的法律要件，具有可行性。況且尊重國家主權(quán)早已成為處理現(xiàn)代國際法問題和國家間關(guān)系的基本準(zhǔn)則，屬于一般國際法且具有強(qiáng)行法效力。由此，從尊重國家主權(quán)和領(lǐng)土完整的一般國際法出發(fā)，中國能夠構(gòu)建對南海島礁的主權(quán)與對海域的歷史性權(quán)利。

第二，尊重既成事實(shí)、維護(hù)現(xiàn)有國際秩序的穩(wěn)定已經(jīng)成為各國認(rèn)可與遵守的一般國際法規(guī)范。歷史性權(quán)利作為沿海國在長期的歷史過程中逐步形成并固定下來的權(quán)利，在以《公約》為代表的現(xiàn)代條約法對其確認(rèn)之前就早已存在。【參見李永、張麗娜：《論歷史性權(quán)利在海洋劃界中的作用》，載《中國邊疆史地研究》2020年第1期，第191頁。】歷史性權(quán)利的合法性基礎(chǔ)是一國和平、長期、有效地行使權(quán)利的實(shí)踐，也是一般國際法中維持國際社會和平穩(wěn)定的要求。尊重在海洋法規(guī)則確立之前就已經(jīng)形成的國際秩序，已經(jīng)得到國際法院認(rèn)可。在“北海大陸架劃界案”中，國際法院認(rèn)定，部分關(guān)于大陸架的實(shí)踐屬于習(xí)慣國際法范疇，例如不得阻礙鋪設(shè)或維護(hù)海底電纜和管道、不得干涉航行和捕魚自由等。這些規(guī)則屬于一般海洋法的規(guī)則和原則，在《大陸架公約》之前就已形成，是具有同等效力的大陸架權(quán)利。上述權(quán)利在《大陸架公約》中有所體現(xiàn)，而該公約并不意在宣布或確認(rèn)其存在，卻僅為了確認(rèn)既存的大陸架權(quán)利并不能因該公約的實(shí)施而受到減損。該案成為中國證明在《公約》之前確立的權(quán)利主張不應(yīng)當(dāng)?shù)玫綔p損的有力的判例法依據(jù)。

第三，默示同意與禁止反言成為中國南海歷史性權(quán)利確權(quán)的重要依據(jù)。在長期實(shí)踐中，對一國的領(lǐng)土主權(quán)與海洋權(quán)利的承認(rèn)很少有機(jī)會經(jīng)由他國的明示同意得以確認(rèn)，他國也無義務(wù)對此表達(dá)認(rèn)可。因此，搜集明示同意的證據(jù)并不現(xiàn)實(shí)。相反，不提出反對意見的默示同意也能產(chǎn)生相當(dāng)于正面承認(rèn)的法律效果。長期以來，中國在南海的權(quán)利主張已經(jīng)得到周邊國家的認(rèn)同，而對于國家主權(quán)的認(rèn)可往往通過默示同意與禁止反言的方式體現(xiàn)。【參見劉晨虹：《中國南海斷續(xù)線在國際習(xí)慣法中的定位探索》，載《中國海洋大學(xué)學(xué)報(bào)（社會科學(xué)版）》2021年第2期，第38頁。】基于已經(jīng)形成的默示同意，各國理應(yīng)遵守禁止反言的法律義務(wù)，包括國家的沉默將產(chǎn)生禁止反言的法律效力。禁止反言原則已經(jīng)在“隆端寺案”“東格陵蘭案”“利比亞和乍得領(lǐng)土爭端案”“喀麥隆和尼日利亞陸地和海洋邊界案”和“新加坡與馬來西亞白礁島主權(quán)爭端案”中被廣泛適用，成為判斷他國明確知曉并同意國家權(quán)利主張的重要法律依據(jù)。

況且，中國已經(jīng)掌握他國明示承認(rèn)中國南海領(lǐng)土主權(quán)與海域管轄的依據(jù)。1956年6月15日，越南民主共和國外交部副部長雍文謙在接見中國駐越南大使館臨時代辦李志民時鄭重表示：“根據(jù)越南方面的資料，從歷史上看，西沙群島和南沙群島應(yīng)當(dāng)屬于中國領(lǐng)土?！碑?dāng)時在座的越南外交部亞洲司代司長黎祿進(jìn)一步具體介紹了越南方面的材料，指出：“從歷史上看，西沙群島和南沙群島早在宋朝時就已經(jīng)屬于中國了?！薄就饨徊浚骸吨袊鴮ξ魃橙簫u和南沙群島的主權(quán)無可爭辯》，載中國南海網(wǎng)2016年6月24日，http：//subsites.chinadaily.com.cn/SouthChinaSea/2016-06/24/c_52626.htm?！炕诮狗囱栽瓌t，越南當(dāng)前主張其對西沙群島和南沙群島的島礁領(lǐng)土主權(quán)與海洋權(quán)利于法無據(jù)。

（三）中國大陸國家遠(yuǎn)洋群島制度的權(quán)利主張是正在形成中的習(xí)慣國際法

盡管《公約》并未將大陸國家遠(yuǎn)洋群島制度納入《公約》明文規(guī)定的范疇，但一系列國家實(shí)踐與法律確信反映出這一規(guī)則在習(xí)慣國際法體系下不斷形成與演進(jìn)，【參見丁鐸：《南海仲裁案仲裁庭處理〈聯(lián)合國海洋法公約〉與一般國際法關(guān)系問題探析》，載《南海法學(xué)》2017年第4期，第105頁?！勘举|(zhì)上屬于正在形成中的習(xí)慣國際法，完全符合國際法的發(fā)展趨向?！緟⒁娡跤拢骸吨袊谀虾５貐^(qū)構(gòu)建遠(yuǎn)洋群島法律制度析論》，載《政治與法律》2016年第2期，第102頁?！繐?jù)統(tǒng)計(jì)，在20個擁有遠(yuǎn)洋群島的大陸國家中，有17個國家將遠(yuǎn)洋群島視為整體，并劃設(shè)直線基線。盡管美國國務(wù)院與中國國際法學(xué)會關(guān)于大陸國家遠(yuǎn)洋群島制度的統(tǒng)計(jì)方法存在區(qū)別，最顯著的差異在于，美國強(qiáng)調(diào)個別國家在部分群島外圍劃設(shè)直線基線，而并未將全部群島圈在基線內(nèi)的做法不符合群島基線的劃設(shè)方法。但美國不能以此否認(rèn)的是，無論是將群島作為整體，還是在多個島礁邊緣劃設(shè)直線基線主張群島內(nèi)水域權(quán)利的操作，都反映出在數(shù)個島礁外圍劃設(shè)直線基線有逐漸形成國家實(shí)踐與國際習(xí)慣的趨勢。也有國家，例如厄瓜多爾，基于歷史、地理的實(shí)際考慮，將數(shù)個島嶼作為整體。由此，這項(xiàng)制度能反映不少國家的實(shí)際需要，屬于形成中的習(xí)慣國際法。也有資深學(xué)者主張，如果國際社會經(jīng)過不斷研討，積極整理已有的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，將“非群島國家的群島水域”實(shí)踐塑造成國際“共識”，將其運(yùn)用在相關(guān)國際問題中，甚至進(jìn)一步將“共識”推展成為聯(lián)合國國際法委員會的“國際立法草案”，逐漸形成未來的成文法，將減少國際爭端，推動海洋法的發(fā)展。【參見傅崐成：《全球海洋法治面對的挑戰(zhàn)與對策》，載《太平洋學(xué)報(bào)》2021年第1期，第90頁?！?/p>

“正在形成中的習(xí)慣國際法”意味著新規(guī)則仍在構(gòu)建過程中。盡管國際社會可能對此存在爭議，但其已有獲得國際司法機(jī)構(gòu)承認(rèn)的趨勢。在2022年“尼加拉瓜訴哥倫比亞案”實(shí)體判決中，法院在探討毗連區(qū)內(nèi)水下文物立法時，運(yùn)用“正在增長的國家數(shù)量”的表述證明國家實(shí)踐的普遍性與廣泛性，以此反映國際社會認(rèn)同的趨勢，而無意于確認(rèn)國家數(shù)量究竟達(dá)到何種程度才構(gòu)成國家實(shí)踐?！綢nternational Court of Justice， Alleged Violations of Sovereignty Rights and Maritime Spaces in the Caribbean Sea （Nicaragua v. Columbia）， International Court of Justice （Apr. 21， 2022）， https：//www.icj-cij.org/public/files/case-related/155/155-20220421-JUD-01-00-EN.pdf.】基于這一思路，考慮到越來越多的國家認(rèn)同在全部或部分島礁外部劃設(shè)直線基線，這一方式正在獲得更加廣泛的國家實(shí)踐，被中國及其他具有類似地理、歷史原因而需要劃設(shè)整體基線的國家所適用，未來將在國際社會中形成更廣泛的法律確信，并成為習(xí)慣國際法。

盡管美國多次反對一些大陸國家設(shè)立遠(yuǎn)洋群島法律制度，將其視為過度的海洋權(quán)利主張，但其結(jié)果只能導(dǎo)致美國作為“持續(xù)的反對者”，這項(xiàng)正在形成中的國際習(xí)慣對美國無效。但單憑美國的做法無法阻止習(xí)慣國際法的形成。美國本身不是《公約》締約國，卻又以《公約》為依據(jù)，指責(zé)中國行為違反《公約》規(guī)則，這種做法本身就違反了條約與第三國的關(guān)系，即“條約對第三國既無損，也無益的原則”。美國通過官方聲明、公開指責(zé)、發(fā)布《海洋界限》報(bào)告的方式，反對中國大陸國家遠(yuǎn)洋群島制度的權(quán)利主張，并不必然阻礙這一趨勢的形成。

五、中國倡導(dǎo)《公約》中一般國際法有效適用的路徑

（一）引導(dǎo)國際社會從整體角度解釋與適用海洋法規(guī)則

國際法體系作為一個整體，不同的法律淵源之間相互交織、存在重疊。雖然《公約》本身是條約法，但與習(xí)慣國際法和一般國際法存在重疊。為對海洋法規(guī)則作全面準(zhǔn)確的理解，中國應(yīng)當(dāng)倡導(dǎo)國際社會從整體角度對海洋法規(guī)則予以解釋和適用，將文本之外的一般國際法、習(xí)慣國際法、強(qiáng)行法納入海洋法規(guī)則整體的解釋范圍，實(shí)現(xiàn)海洋法規(guī)則的整體性適用。正如2022年4月29日中國常駐聯(lián)合國副代表戴兵在紀(jì)念《公約》通過四十周年高級別會議上書面聲明所述，《公約》是現(xiàn)代海洋法的重要組成部分，但并非全部。【參見《中國常駐聯(lián)合國副代表呼吁準(zhǔn)確完整地解釋和適用〈聯(lián)合國海洋法公約〉》，載新華網(wǎng)2022年4月30日，http：//m.news.cn/2022-04/30/c_1128610605.htm?！繉τ凇豆s》的解釋不能一味地訴諸文義解釋、體系解釋，而應(yīng)當(dāng)兼顧目的解釋，即以維護(hù)海洋秩序的和平穩(wěn)定作為宗旨，從這一初衷出發(fā)，引導(dǎo)國際社會從整體角度對規(guī)則進(jìn)行解釋與適用，實(shí)現(xiàn)維護(hù)海洋地區(qū)和平穩(wěn)定的目標(biāo)。

（二）倡導(dǎo)對海洋法的發(fā)展應(yīng)當(dāng)滿足國家的現(xiàn)實(shí)需求

《公約》規(guī)則和國際實(shí)踐之間存在著“溝壑”。面對國際實(shí)踐的不斷發(fā)展，一方面，《公約》的解釋與適用是使《公約》具有成長性與發(fā)展性的關(guān)鍵所在，能使《公約》成為“活的法律”；另一方面，在海洋法體系下，確立新的規(guī)則也是滿足實(shí)踐需求的重要路徑。

首先，在規(guī)則解釋方面，未來中國應(yīng)當(dāng)倡導(dǎo)理論界與實(shí)務(wù)界給予國家實(shí)踐和正在形成中的國際習(xí)慣以更高的重視與認(rèn)可，這是形成新的習(xí)慣國際法與新的海洋法規(guī)則的重要來源。同時，也應(yīng)當(dāng)倡導(dǎo)國際社會尊重歷史，認(rèn)識到在《公約》締結(jié)前中國周邊海域已經(jīng)形成的長期、穩(wěn)定、和平的區(qū)域秩序，基于既成事實(shí)，維護(hù)既有的穩(wěn)定秩序，相較于拘泥于具體規(guī)則的適用更加重要。

其次，繼《公約》實(shí)施后，圍繞《公約》與海洋法體系的新規(guī)則層出不窮。例如1994年聯(lián)合國大會第四十八屆會議決議通過《關(guān)于執(zhí)行〈聯(lián)合國海洋法公約〉第十一部分的協(xié)定》，為“區(qū)域”及其資源確立了制度?！綰nited Nations， Agreement Relating to the Implementation of Part XI of the United Nations Convention on the Law of the Sea of 10

December 1982， United Nations Division for Ocean Affairs and the Law of the Sea （Nov. 16， 1994）， https：//www.un.org/depts/los/convention_agreements/texts/agreement_part_xi/agreement_part_xi.htm.】《執(zhí)行1982年12月10日〈聯(lián)合國海洋法公約〉有關(guān)養(yǎng)護(hù)和管理跨界魚類種群和高度洄游魚類種群的規(guī)定的協(xié)定》、【United Nations， The United Nations Agreement for the Implementation of the Provisions of the United Nations Convention on the Law of the Sea of 10 December 1982 Relating to the Conservation and Management of Straddling Fish Stocks and Highly Migratory Fish Stocks， United Nations （Jan. 14， 2023）， https：//www.un.org/Depts/los/convention_agreements/fish_stocks_agreement_states_parties.htm.】BBNJ協(xié)定和《國際海底區(qū)域開發(fā)規(guī)章草案》成為《公約》生效以來最重要的國際海洋法律制度，其制定和實(shí)施勢必將對現(xiàn)有的國際海洋秩序產(chǎn)生重要影響。

（三）爭取規(guī)則制定與解釋的話語權(quán)以實(shí)現(xiàn)國家利益

在《公約》磋商過程中，中國曾經(jīng)一度站在發(fā)展中國家立場，基于77國集團(tuán)和中國的利益集團(tuán)集體發(fā)聲。例如在《公約》磋商中，中國將專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)制度籠統(tǒng)地理解為對發(fā)展中國家更有利的法律制度，將倡導(dǎo)這一制度的實(shí)施作為反對西方國家霸權(quán)的重要途徑，而并未認(rèn)識到國家海岸線長度直接決定了其所能依據(jù)這一制度獲取的海洋利益，也并未深度思考該制度在未來漫長的時間維度內(nèi)對中國是否有利。雖然站在發(fā)展中國家利益集團(tuán)立場參與《公約》談判磋商在彼時具有重要政治意義，但如今中國更需要且應(yīng)基于本國立場表達(dá)自身訴求?！緟⒁姀堢鲪偅骸缎轮袊闪?0年來中國海洋法律外交實(shí)踐與能力提升》，載《理論月刊》2019年第10期，第17頁?！?/p>

隨著國家進(jìn)一步發(fā)展壯大，海洋實(shí)力進(jìn)一步增強(qiáng)，中國應(yīng)當(dāng)從先前學(xué)習(xí)和掌握《公約》規(guī)則逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)閰⑴c海洋立法與規(guī)則的解釋與適用，進(jìn)一步增強(qiáng)相關(guān)能力。只有爭取與自身能力和責(zé)任相匹配的話語權(quán)，才更有機(jī)會推動國際法朝著良性方向發(fā)展，使中國從國際法律規(guī)則中獲取正當(dāng)?shù)睦?。如果一味作為?guī)則的接受者與遵循者，就很有可能使中國在尋求《公約》外的法律淵源構(gòu)建海洋權(quán)利、主張海洋利益時處于不利地位，對后續(xù)海洋維權(quán)與執(zhí)法造成阻礙。

在未來更長的時間維度內(nèi)，中國應(yīng)當(dāng)在《公約》規(guī)則制定與完善的過程中勇于表明自身觀點(diǎn)，敢于堅(jiān)持表明自身立場，積極維護(hù)自身利益，在國際法和海洋法規(guī)則制定中爭取到話語權(quán)，【參見何志鵬、王藝曌：《對歷史性權(quán)利與海洋航行自由的國際法反思》，載《邊界與海洋研究》2018年第5期，第113頁?！坎⒃诖诉^程中增強(qiáng)議題設(shè)置的話語權(quán)和規(guī)則制定的主導(dǎo)權(quán)，積極推動《公約》規(guī)則的解釋與適用，促進(jìn)海洋法治與國際法治向著對中國有利的方向發(fā)展。

六、結(jié)語

《公約》對國際社會產(chǎn)生了重要且深遠(yuǎn)的意義，但在實(shí)踐中也存在問題，特別是如何理解與處理《公約》之外的海洋法權(quán)利，協(xié)調(diào)《公約》與其他類別的海洋法淵源之間的關(guān)系，有待在后續(xù)實(shí)踐中得到解決。推動《公約》序言中確立的一般國際法規(guī)則和原則的解釋與適用，不僅為調(diào)整《公約》之外的海洋事務(wù)提供了法律依據(jù)，也為中國構(gòu)建海洋權(quán)利的合法性提供了重要的法律依據(jù)。

一般國際法具有綜合性與開放性，其含義也在不斷發(fā)展變化。一般國際法不僅包括習(xí)慣國際法、一般法律規(guī)則和部分強(qiáng)行法內(nèi)容，也包括國際法與國內(nèi)法中普遍適用的原則，成為法律擬制的同意，能夠與其他類別的法律淵源互相轉(zhuǎn)化，在海洋領(lǐng)域得到廣泛運(yùn)用。盡管一般國際法僅體現(xiàn)在《公約》序言中，但作為包含多重法律淵源的綜合性概念，其法律效力與地位與《公約》處于同一位階?！豆s》不能影響、阻礙、減損一般國際法的實(shí)施。序言中的一般國際法為各方明確創(chuàng)設(shè)了權(quán)利義務(wù)，實(shí)質(zhì)有效且具有法律約束力。

中國部分海洋權(quán)利主張，特別是歷史性權(quán)利和大陸國家遠(yuǎn)洋群島制度，并未納入《公約》規(guī)則體系，而對于一般國際法的論證將成為構(gòu)建中國海洋權(quán)利主張的關(guān)鍵。中國主張歷史性權(quán)利可訴諸尊重國家主權(quán)、禁止反言、默示同意等具有同等法律效力的一般法律原則。中國對南海島礁享有領(lǐng)土主權(quán)已經(jīng)得到其他國家的明示或默示同意。中國主張的大陸國家遠(yuǎn)洋群島制度是正在形成的習(xí)慣國際法，將在數(shù)個島嶼之外劃設(shè)直線基線的方式作為正在形成中的習(xí)慣國際法，已經(jīng)得到不少國家認(rèn)可與適用。國家實(shí)踐數(shù)量的增長反映出國際社會呈現(xiàn)出逐漸認(rèn)可的趨勢，反映出新規(guī)則的形成。

《公約》制定與實(shí)施期間，中國正逐漸從被動的接納者與學(xué)習(xí)者轉(zhuǎn)變?yōu)橐?guī)則的制定者與海洋制度的引領(lǐng)者。在未來中國應(yīng)當(dāng)繼續(xù)引領(lǐng)《公約》的發(fā)展方向，使國際社會認(rèn)識到《公約》并非海洋法規(guī)則的全部，從整體角度適用海洋法規(guī)則，有助于推動海洋法與國際法規(guī)則的體系化發(fā)展，滿足國際社會與國家實(shí)踐的發(fā)展需求；同時，應(yīng)爭取規(guī)則解釋與適用的話語權(quán)與議題設(shè)置的主導(dǎo)權(quán)，在符合規(guī)則的前提下推動海洋法向著對國家有利的方向發(fā)展，改變中國長期所處的不利地位，充分發(fā)揮中國作為發(fā)展中的海洋強(qiáng)國與負(fù)責(zé)任的大國的角色作用，積極推動海洋法治與國際法治的發(fā)展與進(jìn)步。