陳姝婷

摘 要：格式條款制度的初衷是為了平衡未經(jīng)雙方協(xié)商的契約內(nèi)容合意度與均衡度存疑的現(xiàn)象，在契約雙方經(jīng)濟能力差異顯著的消費者合同中尤其需要關(guān)注弱勢方的保護?！睹穹ǖ洹吩谡稀逗贤ā芳捌渌痉ń忉屩懈袷綏l款規(guī)定的基礎(chǔ)上，對格式條款制度有所改進與完善，然而在司法實踐中仍然存在效力判斷標準不明的困擾以及說理含糊的現(xiàn)象?；谙M者合同格式條款效力糾紛司法裁判結(jié)果的統(tǒng)計與分析發(fā)現(xiàn)，裁判之癥結(jié)在于缺乏統(tǒng)一明確的邏輯體系。重新建構(gòu)我國格式條款效力裁判的路徑，需以格式條款的規(guī)制范圍為起點，以條款的納入判斷為前提，以條款的內(nèi)容控制標準為核心，最終總結(jié)考量標準助力格式條款的規(guī)則完善。

關(guān)鍵詞：消費者合同;格式條款;納入判斷;內(nèi)容控制;核心給付條款

一、問題的提出

契約自由是古典合同法的統(tǒng)領(lǐng)性原則，按照契約自由的要求，每個人是自己利益的最佳追求者，個體之間基于自己的判斷而簽訂的契約不僅是自由意志的展現(xiàn)，也是雙方利益博弈的最佳形態(tài)，在締結(jié)契約的當事人之間等同于法律的效力。但隨著商品經(jīng)濟的發(fā)展，格式條款以其提高交易效率、降低交易成本的優(yōu)勢占據(jù)了廣闊的市場，要約人利用其在掌握商業(yè)信息、規(guī)避交易風(fēng)險等方面的優(yōu)勢，使格式條款的設(shè)置滿足自身利益最大化，契約的“自由”與“合意”基礎(chǔ)受到?jīng)_擊，要約人與承諾方的利益均衡難以保證，這樣的失衡在經(jīng)營者與消費者之間由其明顯[1]41，一味追求契約自由難以滿足公平正義的要求，需要法律介入來調(diào)整格式條款。

我國的格式條款立法起源于《合同法》，實現(xiàn)了格式條款規(guī)制的從無到有，然后以《合同法司法解釋（二）》第9、10條對不公平格式條款的法律效果進行補充，初步建立了格式條款制度。但此時的制度是較為粗糙的，無法解答格式條款的規(guī)制范圍、條款之間的適用順序、條款公平性的判斷標準等實踐中需要應(yīng)對的問題?！睹穹ǖ洹穭t整合了《合同法》及其司法解釋的相關(guān)規(guī)定，明確了格式條款使用者未履行提示說明義務(wù)的法律后果，增加了“不合理”為不公平條款認定標準之一，一定程度上改善了原有法律規(guī)定疊床架屋之弊，但仍然沒有改進過于原則化的立法現(xiàn)狀，究竟何為“不合理”的格式條款，需要法官個案個判，實踐中法院的裁判呈現(xiàn)出一定的隨意性，以快遞保價條款、中介合同“禁止跳單”條款、退費條款為典型的消費者合同格式條款效力糾紛存在同案不同判的情形。本文嘗試以消費者合同格式條款裁判數(shù)據(jù)為基礎(chǔ)，研究格式條款效力判斷的實務(wù)標準與裁判路徑，檢視司法實踐之不足，總結(jié)優(yōu)秀判例之經(jīng)驗，以期為重構(gòu)裁判路徑與完善相關(guān)規(guī)則建言獻策。

二、裁判現(xiàn)狀的實證分析

（一）判決結(jié)果總體分析

根據(jù)對2021年消費者合同格式條款效力糾紛案件判決書的整理，法院對消費者合同格式條款效力糾紛的裁判理由和結(jié)果可以分為以下四類。

1. 格式條款因經(jīng)營者沒有履行提示和說明義務(wù)而對消費者不發(fā)生效力。在這種情況下，合同雙方對于格式條款的合意度極其低下，格式條款視為未訂入合同，其均衡度在所不論。

2. 經(jīng)營者已就格式條款內(nèi)容告知消費者，消費者對其內(nèi)容知曉并表示同意，所以應(yīng)當受到該格式條款約束。在這種情況下，高度的合意度補足條款均衡度些微的不足，于是格式條款合法有效。

3. 格式條款的內(nèi)容不公平而無效。在這種情況下，雖然格式條款已經(jīng)訂入合同，合意度達標，但是均衡度嚴重不足導(dǎo)致格式條款效力無法受法律保護。

4. 消費者合同系雙方的真實意思表示，內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，應(yīng)屬合法有效。在這種情況下，消費者和經(jīng)營者就格式條款內(nèi)容達成了合意，格式條款內(nèi)容公平公正，合意度和均衡度都較為理想，所以格式條款的效力得到法律承認。

從總體判決情況來看，大部分訴爭格式條款被判定為無效，說明司法干預(yù)能夠給作為格式條款接受方的消費者提供較強的保護。在格式條款被認定為無效的案件中，相當一部分格式條款因經(jīng)營者沒有履行提示和說明義務(wù)而對消費者不發(fā)生效力，采用了格式條款的納入判斷，而且一審法院運用納入判斷的頻率顯著高于二審法院。這是因為納入判斷僅需要法官根據(jù)經(jīng)營者提供的證據(jù)對經(jīng)營者是否對格式條款盡了提醒與說明義務(wù)進行事實判斷，不需要對條款內(nèi)容均衡度進行深入分析與法律評價[2]，在具體案件中的認定與說理都比內(nèi)容控制更為便易。二審法院對格式條款內(nèi)容控制的運用更多，且認定格式條款內(nèi)容有效也更多，一方面體現(xiàn)出二審法院法官更善于利用法理判斷格式條款內(nèi)容均衡度，另一方面也體現(xiàn)出二審法院法官對否定格式條款效力的態(tài)度更為謹慎，不輕易用法律手段去干涉當事人之間的合同自由。

在格式條款被認定為有效的案件中，90.66%的判決都采取了內(nèi)容控制來認定格式條款有效，其余9.34%的判決采取的是納入判斷。僅運用納入判斷認定合同條款有效的判決書一般在確認經(jīng)營者向消費者履行了提示和說明義務(wù)，認定雙方對格式條款達成合意后，便不再論述格式條款內(nèi)容是否公平確定了雙方的權(quán)利和義務(wù)、是否均衡約定了雙方責(zé)任、以及是否合理分配了交易風(fēng)險等，直接得出該條款有效的結(jié)論。這類判決理由有其合理之處（具體見后文有關(guān)核心給付條款的論述），但也存在許多問題。例如在某商品房預(yù)售合同糾紛中，合同約定商品房層高4.7m，若層高差異超過1.5%的，由出賣人按照5元/m2建筑面積進行賠償，買受人認為5元/m2的違約金過低，是免除開發(fā)商自身責(zé)任的無效格式條款，而法院認為合同對層高“4.7米”以下劃線進行了區(qū)分，被告盡到了提示義務(wù)，原告不能以補償標準過低為由認定該條款為無效條款。筆者認為雖然房地產(chǎn)開發(fā)商對層高事項進行了標注，但是每平方米僅五元的違約金的確有減輕開發(fā)商責(zé)任的嫌疑，且訴爭商品房是門面房，層高對消費者的使用有重要影響，法院沒有評價條款內(nèi)容，實屬遺憾。然而，即使在其余的認定了格式條款內(nèi)容有效的判決書中，也有很多判決書采用的認定理由過于簡單粗暴，例如，只要格式條款內(nèi)容不違反法律和行政法規(guī)的強制性規(guī)定即為合法有效、當事人未舉證該格式條款存在無效情形故條款有效、抑或是直接給出訴爭條款并非《民法典》第497條或《合同法》第40條規(guī)定的無效條款的結(jié)論。

（二）核心給付條款與格式條款效力判斷

所謂核心給付條款，是能夠決定合同性質(zhì)、確定合同雙方主要給付與對待給付的條款。與之相對應(yīng)的附隨條款，則是在核心給付以外，對付款方式、售后服務(wù)、違約責(zé)任等其他相關(guān)事項的約定。我國相關(guān)法律條文并沒有對消費者合同格式條款效力判斷的審查范圍進行明確限定，更沒有區(qū)分核心給付條款與附隨條款在納入判斷與內(nèi)容控制的差別適用。

從案件樣本來看，在涉及核心給付的格式條款效力糾紛中，沒有因為內(nèi)容均衡度不足而被認定為無效的案件，而且整體上核心給付條款效力被否定的比例也遠低于所有案件中格式條款無效的比例。這說明在司法實踐中，核心給付條款難以被認定為均衡度不足的條款。

以具體判決書為例可以發(fā)現(xiàn)，部分法官具備區(qū)分核心給付條款與附隨條款的意識。

在某機動車綜合商業(yè)保險糾紛中，雙方簽訂的保險合同的保險人責(zé)任范圍條款中約定保險公司對暴雨導(dǎo)致的機動車直接損失承擔(dān)保險賠償責(zé)任，又在該條中以加粗黑體字規(guī)定發(fā)動機進水造成的發(fā)動機損壞不屬于保險賠償責(zé)任范圍。一審法院認為暴雨可以直接導(dǎo)致發(fā)動機進水并產(chǎn)生損害結(jié)果，所以免除發(fā)動機因進水而損害的保險賠償責(zé)任是免除了保險人責(zé)任，加重了被保險人的責(zé)任，屬于無效條款。二審法院則認為免除發(fā)動機進水損害責(zé)任的約定位于保險范圍條款里，屬于特別條款，而《保險法》第19條對于條款無效的規(guī)定通常約束一般保險條款，否則將導(dǎo)致保險合同中所有的責(zé)任免除條款均是無效條款。故保險人對訴爭條款履行了提示和說明義務(wù)，當事人就應(yīng)受條款約束。二審判決說理中的特殊條款和一般條款其實含有對條款核心與否進行區(qū)分的意味，承保范圍與免賠范圍條款是保險合同的核心條款，決定了保險公司應(yīng)該對哪些事項承擔(dān)保險責(zé)任，自然也應(yīng)該允許保險公司規(guī)定在哪些情況下不用承擔(dān)保險責(zé)任，雖然名義上為免除保險責(zé)任的條款，但實際上是對保險公司核心給付義務(wù)的限定，不能簡單等同于“免除責(zé)任”的無效格式條款[3]。而且如果按照一審法院的判決思路，法院可以改變保險公司制定的車輛綜合商業(yè)險的性質(zhì)，那么作為車輛通常險種的發(fā)動機涉水損失險就沒有了市場，這是法院不合理地干預(yù)了經(jīng)濟市場的運作。

又如某物業(yè)服務(wù)合同糾紛中，消費者認為“低密住宅配套的車位及花園綜合管理費100元/戶·月”的格式條款加重了其費用負擔(dān)，判決認為物業(yè)服務(wù)是一種有償服務(wù)，價格條款是其合同的主要條款，缺少價格條款將影響整個合同的成立和生效。原告在物業(yè)服務(wù)合同中擬定價格條款，被告對此簽字確認，即可認定雙方對物業(yè)服務(wù)的結(jié)算標準與方法達成了合意，故該格式條款顯然不屬于加重對方責(zé)任的情形。這個案例更加明確地提出了“主要條款”的概念，強調(diào)主要條款的效力對合同整體成立與生效的重大影響，所以不適用格式條款的內(nèi)容控制，只要合同雙方對此類條款達到高度合意，便可肯定條款效力。

有的判決書雖未提及核心給付條款，但其裁判理由暗含約定主要權(quán)利義務(wù)的條款僅需雙方合意便對當事人產(chǎn)生效力的邏輯。例如在某酒店公寓房屋買賣合同糾紛中，消費者訴稱合同約定買受人不享有房屋的出租權(quán)系排除了其權(quán)利的無效條款，而法院認為消費者在購買酒店公寓房屋前應(yīng)明確知道其管理模式，清楚購房后會對物權(quán)的占有、使用、收益進行一定程度的限制，作為完全民事行為能力人對其自有期待物權(quán)的處分，該條款系雙方真實意思表示，不違反法律法規(guī)強制性效力性規(guī)定，雙方理應(yīng)遵守。

上述案件中法官對核心給付條款與隨附條款有所區(qū)分，但是仍有相當一部分法官沒有這方面意識，對核心給付條款進行納入判斷，評價合同主要交易條款是否符合格式條款的法律安排，尤其在涉及保險范圍條款的內(nèi)容爭議時，基本將此類條款直接認定為免責(zé)條款，與一般的免責(zé)格式條款適用無差別的調(diào)整方法。

三、裁判不足之檢視

（一）沒有將核心給付條款排除在格式條款內(nèi)容控制范圍之外

核心給付條款通常是消費者決定與經(jīng)營者訂立合同的主要考量因素，消費者對經(jīng)營者提供的核心給付條款是否滿意直接關(guān)系到整個合同訂立與否，經(jīng)營者為了提高自己在同類市場的競爭力，也會盡量擬定讓消費者滿意的核心給付內(nèi)容。所以在消費者和經(jīng)營者已經(jīng)締結(jié)合約的情況下，除非某一方存在欺詐、脅迫、重大誤解等意思表示瑕疵或者顯失公平情形，否則雙方就對核心給付條款達成了高度的合意，而且作為市場競爭的產(chǎn)物和消費者自由選擇的結(jié)果，其內(nèi)容的均衡度也被市場和消費者內(nèi)心所認可。

附隨條款則有所不同，“從心理學(xué)與經(jīng)濟學(xué)的角度看，顧客的眼光主要集中在價格或主給付義務(wù)上，對于從條件或附加條件，或因根本就未意識到，或因不清楚其效果，或因未想到其重要性等等”[4]，消費者根據(jù)核心給付條款進行決策時，給予附隨條款的關(guān)注是有限的，附隨條款也就容易成為經(jīng)營者規(guī)避經(jīng)營風(fēng)險、實現(xiàn)自身利益最大化的手段，即使消費者發(fā)現(xiàn)附隨條款中有不公平的內(nèi)容，出于交易地位與效率成本的考慮，消費者幾乎沒有與經(jīng)營者進行協(xié)商的空間。有的經(jīng)營者為了提升自己商品或者服務(wù)的競爭力，在價格設(shè)置上盡量“讓利消費者”的同時，壓縮消費者在風(fēng)險承擔(dān)、售后服務(wù)等方面的應(yīng)有利益，排擠其他使用更合理的附隨條款但不具價格優(yōu)勢的經(jīng)營者，這種情況下，市場機制的調(diào)節(jié)能力有限，需要法律來設(shè)定附隨條款的“最低水準”[5]。附隨條款才是格式條款中需要重點關(guān)注的對象。

目前司法裁判并沒有統(tǒng)一明確體現(xiàn)出將核心給付條款排除在格式條款內(nèi)容控制范圍之外的裁判思路，仍然有法官會對核心給付條款適用格式條款的內(nèi)容控制規(guī)定，也存在將格式條款內(nèi)容控制與顯失公平制度混雜適用的情況。這會造成法官過度介入消費者與經(jīng)營者之前的經(jīng)濟安排，干預(yù)當事人的意思自治，破壞市場的競爭機制。

回溯到立法層面，《民法典》將格式條款設(shè)置在合同編總則中，未規(guī)定格式條款的適用范圍，默認了格式條款內(nèi)容控制可以無差別適用于所有格式條款;同時將原《合同法》中有關(guān)合同效力的部分取消，以總則編的民事法律行為效力取而代之，格式條款效力判斷制度與重大誤解、顯失公平制度的銜接不明，導(dǎo)致實踐中將顯失公平的無效等同于格式條款內(nèi)容均衡度不足的無效、重大誤解與格式條款的混用，不當加強了格式條款內(nèi)容控制對核心給付條款的約束。

（二）裁判邏輯的混亂與缺失

裁判邏輯之混亂，或在認定合同合意度不足后贅余論述條款內(nèi)容均衡度不足，或在認定格式條款不公平后又判定經(jīng)營者未履行提示和說明義務(wù)，這類判決書沒有依據(jù)從納入判斷到內(nèi)容控制的順序，將納入判斷與內(nèi)容規(guī)制雜糅在一起，造成了說理的繁復(fù)與邏輯的混亂。裁判邏輯之缺失，一般是忽略了格式條款內(nèi)容的均衡度判斷，認為只要消費者在經(jīng)營者提供的合同中簽字確認，就應(yīng)當嚴守契約，受到條款的約束，這樣的邏輯建立在消費者在簽訂合同時必須注意到所有條款內(nèi)容并予以確認，脫離了消費生活的實際，過分加重了消費者的負擔(dān)與風(fēng)險。所以法官在裁判中有必要對已訂入合同的格式條款內(nèi)容進行分析，只有在論證了條款均衡度也達標的情況下才能最終確信格式條款的效力，

出現(xiàn)上述問題的原因，一方面是由于法官為了避免說服力不足，在解決某一個法律問題時，總是會累述所有相關(guān)法律規(guī)定，而又不重視邏輯順序，即使是已經(jīng)依據(jù)納入判斷被認定為合意度不足的格式條款，也要再運用《民法典》第497條將條款的效力徹底否定。另一方面是由于法官對于格式條款體系的理解不足，忽略了消費者合同主體之間的實際地位差異，過分看重雙方確認簽字在格式條款效力判斷中的作用。

（三）裁判標準闡述不明

裁判標準闡述不明是目前消費者合同格式條款效力裁判普遍存在的問題，法院在判決中對格式條款內(nèi)容均衡度的認定形成了定型化的說理方式，即訴爭格式條款屬于（或不屬于）法律規(guī)定的無效格式條款，故該條款無效（或有效），少有法院對條款究竟為何失衡、失衡的程度幾何等問題進行細致的分析，這種照搬法條、大而化之的裁判方式無法使訴訟當事人信服，也沒有體現(xiàn)我國法院應(yīng)有的司法水平。

當然，法官沒有清晰的闡明裁判標準也有其自身的考慮，一方面消費者合同糾紛種類繁多，涉及的格式條款也內(nèi)容各異，對每個條款內(nèi)容進行深入剖析會加重裁判者的負擔(dān);另一方面，對于何為均衡度，法官在內(nèi)心形成的評判尺度并不一定會體現(xiàn)在判決書內(nèi)容中，因為闡釋得越清楚越容易出錯，運用大原則裁判是法官規(guī)避裁判風(fēng)險的常見手段。

從根本上來講，法官之所以對闡明標準有后顧之憂，是因為目前法律規(guī)定過于原則化，沒有明確格式條款效力判斷的具體標準，僅僅只能由法官根據(jù)其法學(xué)知識和實踐經(jīng)驗來判斷，缺乏統(tǒng)一的、具體的法律依據(jù)。這種立法形式對于格式條款提供者沒有起到警示作用，也讓消費者在可能被格式條款侵權(quán)時缺乏維權(quán)底氣。

四、裁判路徑重構(gòu)與規(guī)則完善

（一）區(qū)分格式條款效力規(guī)制范圍

德國、澳大利亞和英國都對格式條款效力判斷的司法審查范圍進行了限定，《德國民法典》規(guī)定了“偏離或補充任意法規(guī)定的格式條款”，《歐洲示范民法典》排除了核心給付條款[6]，《英國消費者權(quán)益法案》則規(guī)定不對“有關(guān)定價和主要標的物條款”進行格式條款公平性評估[7]。

我國可以借鑒以上立法，明確排除核心給付條款在格式條款效力規(guī)制范圍之外。格式條款制度作為合同自治的體系化干預(yù)，其功能是解決由格式條款提供者與接受者之間的結(jié)構(gòu)性差異而引發(fā)的問題[2]，這種問題通常表現(xiàn)為經(jīng)營者以優(yōu)惠的核心給付條款吸引消費者締約，同時借助隱藏的附隨條款不合理地增加自身利益。核心給付條款主要受市場競爭規(guī)制，消費者在不滿意核心條款的時候可以選擇不與該經(jīng)營者締約，不存在由于雙方經(jīng)濟能力差異導(dǎo)致的“強制締約”，其救濟主要依靠重大誤解、顯失公平、欺詐脅迫等民事行為撤銷制度，效力及于整個消費者合同，為消費者合同提供兜底保障。附隨條款的效力認定則應(yīng)適用格式條款制度，其標準宜在前者的基礎(chǔ)上有所緩和，實現(xiàn)對民法對弱勢群體的偏向性保護。

因此，在司法裁判中，若格式條款效力糾紛中核心條款不存在顯失公平的情形①，亦無需對核心條款適用格式條款效力規(guī)定，當事人應(yīng)受合法有效的合同條款約束。運用可撤銷民事行為制度將核心給付條款排除在格式條款之外，符合格式條款本質(zhì)特征與民事法律體系，保護市場交易自由不被過分干預(yù)，同時賦予附隨條款更高的均衡度要求，發(fā)揮民法糾偏之功能。

（二）理清格式條款效力判斷的邏輯

從比較完善的案例審查思路以及學(xué)界理論研究來看，格式條款效力判斷的邏輯應(yīng)分為五個層面，一是確認訴爭條款是否格式條款，二是該格式條款是否成為合同內(nèi)容，三是內(nèi)容存疑的格式條款之解釋，四是格式條款內(nèi)容均衡度判定，五是格式條款效力有無之法律后果[8]。

在面對消費者主張格式條款不成為合同內(nèi)容時，如若認定經(jīng)營者未履行提示或說明義務(wù)，便不需要再對格式條款內(nèi)容進行審查。在《民法典》出臺前，《合同法》及其司法解釋的相關(guān)條文缺乏條理性，合同法司法解釋二第9條規(guī)定，格式條款接受者可以申請撤銷條款提供者未依法履行提示和說明義務(wù)的格式條款，而第10條又規(guī)定若這類條款存在均衡度不足的情況，法院應(yīng)當認定為無效，導(dǎo)致了納入判斷在邏輯體系中的地位不明，無法區(qū)分納入判斷與內(nèi)容控制，同時過于強調(diào)格式條款司法裁判對條款是否納入合同的審查，忽視了格式條款內(nèi)容均衡度的判斷。《民法典》在格式條款法條群的第1條就規(guī)定了格式條款接受方?jīng)]有注意或理解涉及重大利害關(guān)系內(nèi)容的，可以主張該條款不進入合同，不成為合同內(nèi)容。此條規(guī)定修改后，部分法官在格式條款效力裁判中的確更注重以格式條款是否訂入合同為討論格式條款內(nèi)容是否公平的前提，這種前提思維需要全面貫徹到類案審判之中[9]73-74。

格式條款成為合同內(nèi)容之后，判斷其效力有三條法律適用路徑：一是適用民法一般規(guī)定;二是適用合同條款一般規(guī)定;三是適用格式條款特別規(guī)定。民法一般規(guī)定即總則中有關(guān)無效民事行為的規(guī)定，在格式條款效力爭議中一般不存在無民事行為能力、虛假意思表示、惡意串通的情形，主要判定格式條款是否違背效力強制性規(guī)定與公序良俗原則。合同一般條款即合同效力規(guī)定中的無效免責(zé)條款，對于人身損害以及故意或重大過失的財產(chǎn)損害進行免責(zé)的條款，其不公平性是顯而易見的[10]264-274。格式條款特別規(guī)定往往是格式條款效力裁判中的難點與痛點，何為不合理地免除或加重責(zé)任、何為格式條款接受者的主要權(quán)利、對主要權(quán)利的限制幾何算作不合理，《民法典》立法并未予以解答，只能依靠法官在司法實踐中充分發(fā)揮自由裁量權(quán)，不妨考慮總結(jié)實踐經(jīng)驗，將格式條款特別規(guī)定適度具體化。

（三）明確格式條款內(nèi)容控制的考量標準

參考原《合同法》第125條的立法模式，列舉格式條款效力判斷的考量標準。

1. 雙方交涉力量。消費者和經(jīng)營者雙方的交涉力量存在固有差別，而消費者面對體量大、專業(yè)性強的經(jīng)營者時交涉能力則更加懸殊，例如在保險合同糾紛中，保險業(yè)務(wù)具有高度專業(yè)性，消費者憑借普通人的理解能力難以知曉保險條款對其權(quán)利義務(wù)的影響，所以立法與司法裁判賦予了保險公司更重的提示和說明義務(wù)、更加嚴苛的內(nèi)容審查標準。

2. 標的物的性質(zhì)。標的物的性質(zhì)會影響消費者對格式條款內(nèi)容的認知，例如在酒店房間預(yù)定合同中，酒店同時提供特價房與較貴的正價房，消費者在選擇特價房時被告知特價房不可取消，此類房間比可以免費取消的房間更具價格優(yōu)惠，經(jīng)營者通過讓渡出部分房間價款、不允許退款的方式獲得低利潤率但相對穩(wěn)定的收益，這是市場經(jīng)濟中雙方基于各自情況為自身利益作出的理性意思表示，并非均衡度不足的格式條款。

3. 損害發(fā)生的可歸責(zé)性。格式條款所限制的條款提供者責(zé)任，因其可歸責(zé)性不同，效力認定的結(jié)果也會產(chǎn)生差別。例如已經(jīng)保價的物品在運輸中被損壞和未保價的物品在運輸中受到磕碰，快遞公司的可歸責(zé)程度是不同，已保價物品的安全理應(yīng)在運輸過程匯總受到承運人的高度注意，快遞公司對其損毀具有較高的可歸責(zé)性，所以對于保價物品的免責(zé)條款，應(yīng)嚴格否定其效力;而對于未保價的物品，快遞公司的注意義務(wù)要求較低，對于未保價物品僅賠償數(shù)倍運費的條款，可以肯定其效力。

4. 相對人被侵害利益類型。條款提供者以格式條款侵害的相對人利益越重大，對該條款效力認定就應(yīng)該越嚴格。

5. 有無替代性補償。如果經(jīng)營者為格式條款中免除或限制的責(zé)任提供了其他替代性補償，可以對該條款的效力從寬認定，例如房地產(chǎn)公司以前期物業(yè)費的減免替代其在格式條款中對自身違約責(zé)任的免除。

6. 限制相對人的合同權(quán)利是否具有合理性。格式條款制定者應(yīng)當公平確定雙方的權(quán)利與義務(wù)，但是限制相對人權(quán)利的條款并不當然無效，要考慮這種限制是否具有合理性。例如開發(fā)商雖免除逾期辦理房屋產(chǎn)權(quán)證書的違約責(zé)任，但是是鑒于該房屋是為特定單位干部職工建設(shè)的限價商品住房，其產(chǎn)權(quán)證辦理適用的程序及條件與普通商品房不同，受國家政策及本地政府實務(wù)操作規(guī)范影響較大，所以這樣的免責(zé)條款具有合理性，應(yīng)肯定其效力。

7. 合同風(fēng)險分配的均衡程度。當事人承擔(dān)風(fēng)險應(yīng)當在其能力所及的范圍內(nèi)，例如廉價機票預(yù)訂政策，通常會寫明取消預(yù)定只退機建和燃油費，雖然很大程度上限制了消費者的利益，但因為乘客的臨時取消往往會導(dǎo)致航空客運經(jīng)營者失去與他人訂立合同的機會，而乘客掌握著能否按時登機的風(fēng)險，航空公司承擔(dān)了廉價機票低利潤的風(fēng)險，雙方承擔(dān)的風(fēng)險是均衡的，所以即使此類條款限制了消費者的權(quán)利，也應(yīng)當被認定為有效[11]330。

五、結(jié)論

消費者合同是日常生活中最繁多的合同類型之一，從中洞察出最為典型與豐富的格式條款在民法領(lǐng)域的適用現(xiàn)狀，對于格式條款制度的完善有相當重要的指引作用?！睹穹ǖ洹分懈袷綏l款條文的變動，不僅僅是舊條款的簡單加和，更是對效力判斷邏輯的梳理，法律適用者需要領(lǐng)悟其中奧義，進一步厘清格式條款效力糾紛裁判路徑。

格式條款制度規(guī)制格式合同中對任意性規(guī)范進行約定的附隨條款，作為市場競爭結(jié)果的核心給付條款則以民事法律行為效力制度作為兜底規(guī)范。涉及格式條款效力糾紛時，應(yīng)首先判斷格式條款是否滿足成為合同內(nèi)容的合意度標準，不滿足者直接否定其約束力，反之則需深入分析其內(nèi)容均衡度。格式條款的內(nèi)容控制標準，需要從雙方交涉力量、標的物的性質(zhì)、損害發(fā)生的可歸責(zé)性、相對人被侵害利益類型、有無替代性補償、限制相對人的合同權(quán)利是否具有合理性、合同風(fēng)險分配的均衡程度等方面進行考量，如若在立法中列舉上述考量因素，或然能改進當下裁判說理半間半界之現(xiàn)況，并增強對格式條款使用行為的事前引導(dǎo)作用。

注 釋：

① 此處只提到顯失公平一種情形，一方面因為格式條款效力糾紛中少有重大誤解、脅迫欺詐等主張和爭議，另一方面是因為顯失公平和不公平格式條款常常被混為一談。顯失公平是民法一般規(guī)則，而不公平格式條款無效則是適用于格式條款的特殊規(guī)定。本文認為，核心條款的內(nèi)容公平性關(guān)系整個合同的效力問題，應(yīng)當運用顯失公平制度進行判斷，而格式條款效力判斷局限于個別條款，適用于附隨條款的內(nèi)容均衡度評判。

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