劉筱童　陳珍妮

摘要：我國執(zhí)法和司法實踐中均表現出商標許可中產品質量責任承擔的問題，該問題的實質是商標被許可人在不同法律關系中的身份競合進而導致的法律適用難題?；趯τ蛲饨涷灪屠碚摰目疾?，試圖以消費者的信賴利益保護和報償理論證成商標許可人應承擔產品質量責任，并體系化地厘清《產品質量法》《商標法》二者的適用關系，避免造成與商標許可人質量監(jiān)督義務的混淆。最終在現行法律框架下，明確商標許可中多方主體產品質量責任承擔的責任內容及方式，且對現有規(guī)定針對性地提出完善建議。

關鍵詞：商標許可；產品質量責任；質量監(jiān)督義務

一、引言：商標法立法宗旨多元化引發(fā)的法律趨同

由于知識產權具有公共政策性，特別是知識產權的權利保護始終與公有領域、社會公共利益交集在一起，知識產權領域的立法往往要求兼顧利益的平衡。因此隨著消費社會的發(fā)展，商標法的立法宗旨逐漸從保護商標權人的商標使用擴展到促進自由競爭和經濟發(fā)展、保護消費者權益和社會公共利益。從世界范圍來看，大部分國家并未直接規(guī)定商標法的立法目的或宗旨，不過進行了直接規(guī)定的國家（如日本和韓國）則均將商標權人的權利保護、消費者的權益保護和產業(yè)發(fā)展的促進列為商標法的立法目的與宗旨。同樣地，我國《中華人民共和國商標法》（以下簡稱《商標法》）于第1條開宗明義地規(guī)定“為了加強商標管理，保護商標專用權，促使生產、經營者保證商品和服務質量，維護商標信譽，以保障消費者和生產、經營者的利益，促進社會主義市場經濟的發(fā)展，特制定本法?！笨梢娚虡朔ㄒ巡粌H僅是知識產權領域重要的單行法，也是規(guī)范市場主體商業(yè)活動秩序和保護消費者權益的重要法律之一。

正是《商標法》立法目的和立法宗旨的多元性，導致其在制度設計過程中會與保護消費者權益的《中華人民共和國產品質量法》（以下簡稱《產品質量法》）和《中華人民共和國消費者權益保護法》（以下簡稱《消費者權益保護法》）等法律出現趨同。雖然這樣可實現對消費者權益更為全面的保護，但同時也致使出現了實踐中適用哪一法律的爭議。特別是隨著商標的功能逐漸從來源識別擴張到質量保證，商標許可開始被附條件地允許，即加諸商標權人對被許可人的商品質量加以監(jiān)督控制的義務。商標許可的引入導致商標權人與產品生產者、銷售者之間產生了分離，并由此催生了一個重要的問題：在商標許可中，商標許可人是否應承擔產品質量責任，若需要承擔責任，則其責任內容以及方式為何？

二、商標許可中產品質量問題的表現與本質

（一）商標許可中產品質量問題的表現

1989年，商標權人廣東省南海縣平洲電冰箱廠使用其注冊商標“RIZHI”和未注冊商標“日芝”生產組裝電冰箱，其中大部分電冰箱未經法定質量檢驗部門檢驗就出廠銷售。且商標權人在短短不到一年的時間內便授權數十家企業(yè)使用其商標，被許可的十余家公司在征得平洲電冰箱廠同意后，將產品交付給非國家定點冰箱組裝廠生產。因此國家工商管理總局認為平洲電冰箱廠粗制濫造、濫施許可、未履行監(jiān)督商品質量的責任、嚴重地損害了消費者利益，以《商標法（1993修正）》為法律依據撤銷了其商標。而后于2001年，北京市高級人民法院在荊其廉、張新榮等訴美國通用汽車公司、美國通用汽車海外公司損害賠償案中，向最高人民法院請示產品侵權案件中訴訟主體的確立問題。在該案件中，美國通用汽車公司許可使用商標的汽車因產品質量發(fā)生事故，通用汽車公司作為商標所有人與汽車的制造商一并被起訴為共同被告。最高人民法院公布《關于產品侵權案件的受害人能否以產品的商標所有人為被告提起民事訴訟的批復》（法釋〔2002〕22號），肯定了北京市高級人民法院的觀點，即商標許可人是名義上的生產者，因此商標許可人能夠作為適格的被告。

最高人民法院這一司法解釋后來在許多案件被多次援引，然而可以發(fā)現不同法院對該司法解釋進行了不同的解讀，導致出現了不一致的觀點（詳見表1案例梳理）。

可以發(fā)現盡管最高人民法院出臺了相應的司法解釋，但實踐中對此仍存在著諸多爭議。大致可歸納總結為以下兩個問題：第一，法釋〔2002〕22號批復是否具有普遍適用性？第二，法釋〔2002〕22號批復的適用范圍大小為何呢？其是針對商標許可，還是指向貼牌產品呢？是僅局限于產品質量侵權案件，還是可擴大至其他的知識產權侵權案件呢？這些問題均反映了該司法解釋的局限性，同時說明了為什么自1989年至今，商標許可中的產品質量責任承擔這一問題仍沒有得到較好的解決。

（二）商標許可中產品質量問題的核心問題及緣由

從前述行政執(zhí)法和司法實踐中，可以發(fā)現商標許可中產品質量的核心問題是：產品質量責任承擔的主體范圍界定，即商標許可人是否應承擔產品質量責任。該問題可歸結于商標被許可人在多重法律關系中的身份競合，進而導致出現法律適用的困難。具體來說，主要體現為兩重法律關系，其一為商標許可人與被許可人之間的合同關系，其二為生產者或銷售者與消費者之間的產品侵權關系。在商標使用許可合同中，商標許可人與被許可人可以約定關于注冊商標的許可使用方式、期限和地域等事項，且雙方均受到該合同的法律約束。且商標許可人還應履行《商標法》規(guī)定的質量監(jiān)督這一法定義務，被許可人則應履行商品質量保證的法定義務。除此之外，商標被許可人往往還有另一重身份，即產品的生產者或銷售者，因此其還須承擔《產品質量法》中規(guī)定的產品質量責任。所謂產品質量責任，是指產品的生產者、銷售者違反了相關要求，對用戶、消費者造成損害而應依法承擔的法律后果，包括了民事、行政和刑事責任，其中民事責任對應于產品的瑕疵和缺陷，又可分為產品瑕疵擔保責任和產品侵權賠償責任?？梢娫谏虡嗽S可關系中的商標被許可人，投入到產品的生產和銷售的流通環(huán)節(jié)中，則變成了生產者或銷售者，進而對消費者負有產品質量責任和義務。如此商標被許可人便成為了兩重法律關系的聯結點，形成了三方法律主體互相關聯的局面（參見圖1），這也引出了商標許可中許可人是否應當承擔產品質量責任的問題。

商標許可中產品質量責任承擔的難題，本質上是法律適用出現了困難，究其根源是因為各部法律對于法律責任的主體表述并不一致。我國《商標法》自1982年以來共經歷了四次修正，對商標許可人的質量監(jiān)督義務也進行過修改，但其關于質量保證相關條款的規(guī)定，卻沒能處理好《商標法》與《產品質量法》等法律之間的關系。具體來說，2013年修正前的《商標法》規(guī)定：若使用注冊商標時，其商品“粗制濫造，以次充好，欺騙消費者”的，商標局可撤銷該注冊商標。由于使用注冊商標的主體既包括了商標許可人自身，也包括了商標被許可人，且《商標法》同時規(guī)定了許可人應當監(jiān)督被許可人使用其注冊商標的商品質量，因此商標局便可基于《商標法》的規(guī)定通過撤銷注冊商標來處罰出現產品質量問題的注冊商標使用者。然而在2013年修訂中，立法者認為“粗制濫造，以次充好”產生的問題，利害關系人（主要是消費者）可以通過《產品質量法》《消費者權益保護法》以及原《合同法》等法律來采取救濟措施，而商標權不能因為違反上述法律的行為而消滅，故刪去了《商標法（2001修正）》第45條的規(guī)定?？梢娫?013年之前，商標許可人是會因產品質量問題而承擔相應的法律后果，最嚴重的甚至會被撤銷相關的注冊商標。然而在2013年修訂之后，雖然各級工商行政管理部門應當且有權通過商標管理來制止欺騙消費者的行為，但由于立法者的考量，《商標法》中刪除了相關規(guī)定，未直接規(guī)定“欺騙消費者”行為應承擔的法律后果，而是規(guī)定于《產品質量法》《消費者權益保護法》等法律中。但《產品質量法》《消費者權益保護法》中對于法律主體的稱呼采用了“生產者”和“銷售者”，商標許可法律關系中商標許可人可能并未直接參與商品的實際生產和銷售過程，而只是授權被許可人使用其注冊商標。如此便產生了法律適用的問題，即商標許可人是否還應當承擔產品質量問題所帶來的法律后果，若需要則法律依據為何。

于是司法實踐中，不少法院轉向援引最高院法釋〔2002〕22號批復來判定商標許可人應承擔產品責任，甚至后續(xù)還逐漸將法釋的適用范圍擴展到了知識產權侵權案件中，然而應注意到該法釋在適用上存在著極大的局限性。第一，法釋〔2002〕22號批復并不是一個原則性和一般性的規(guī)定，而是最高人民法院針對個案的批復，不具有普遍適用性。且準確適用該法釋的前提是充分了解個案的情況，若不能準確把握批復的精神，容易導致出現適用錯誤，這也說明了為什么不同法院適用之后做出了不同的判決。此外，司法解釋不論是規(guī)范作用還是效力相對來說都較低，難以直接成為行政執(zhí)法的依據。第二，該法釋的概念表述存在著模糊性，這就極易引發(fā)混淆。該法釋究竟是適用于商標許可還是貼牌生產，還是二者情況皆適用呢？貼牌生產（Original Equipment Manufacturer，簡稱OEM）又被稱為定牌生產、委托加工等，具體是指生產方接受商標所有人的委托生產和制造產品，于產品上使用委托方所注冊的商標，并將產品全部交由委托方（即商標所有人）銷售和經營后，收取委托加工費的合作經營生產方式?？梢娚虡耸褂迷S可和貼牌生產均實現了品牌與生產的分離，即商標所有人與商品生產者體現為兩個不同的主體。然而商標使用許可和貼牌生產二者在法律性質上卻是存在著極大的不同，特別是要厘清貼牌生產過程中使用商標這一行為的性質。

貼牌生產的本質是商標所有人與生產方之間簽訂承攬合同，合同的標的是生產產品并標注委托方的商標，商標所有人作為委托方還須支付合同約定的委托加工費給生產方。此外，對外開展銷售和經營活動的主體仍然是商標所有人，一般產品上所標明的生產廠家也是商標所有人。因此在貼牌生產的法律關系中，商標所有人被認定為表見生產者承擔產品質量責任，是毋庸置疑的。然而商標使用許可卻是大大不同于貼牌生產，商標許可人與被許可人之間簽訂的是商標使用許可合同，被許可人通過支付許可費來換取使用該商標所帶來的產品質量的信譽擔保作用，并借此來促進自身產品的銷售，故在商標使用許可過程中，產品的生產、銷售和經營一般均是被許可人。且被許可人必須在商品上標明自己的廠商名稱，因此商標許可人能否被認定為表見生產者、是否需要承擔產品質量責任存在著爭議。仔細研究法釋〔2002〕22號批復，可見其所指的“任何將自己的姓名、名稱、商標或者可資識別的其他標識體現在產品上，表示其為產品制造者的企業(yè)或個人”，既可以指向商標使用許可，又可以指向貼牌生產，甚至從文義解釋的角度來看，更加契合貼牌生產。那么商標使用許可中能否適用該法釋，將商標許可人認定為產品制造者以承擔產品質量責任，便又需要釋明了?？梢姡ㄡ尣粌H沒有很好地解決實踐中的爭議和疑問，反倒產生了更多待解釋的問題。

三、商標許可人承擔產品質量責任的證成

（一）域外立法與判例經驗借鑒

1. 域外立法概況

最早對商標許可進行制度安排的當屬1938年的英國《商標法》，其第28條規(guī)定了商標權人以外的其他人經過向英國商標注冊處申請，可成為商標的“注冊使用人”。商標權人和“注冊使用人”均可提出注冊登記申請，應于申請的材料中說明商標權人對“注冊使用人”的控制程度、商品的種類、使用商標的時間和地點等事項，商標注冊處經過實質審查后，若不會損害公共利益便會批準申請，且“注冊使用人”對商標的使用應視為商標權人的使用。此后英國1978年《消費者保護法》于第二條明確規(guī)定“任何將自己的名字標注在產品上或使用商標、其他區(qū)別標志以表示自己是產品制造商的人”須承擔產品責任?！断M者保護法》后續(xù)于2000年、2001年和2020年進行了三次修訂，但該條規(guī)定仍被保留了下來。

美國早在1965年《侵權法重述（第二版）》第400條便規(guī)定“將他人制造的動產當做自己的產品發(fā)行后，也要像制造者一樣承擔責任”，該條的評注（comment）d針對商號或商標進一步指出“以自己的名義對外提供或者在產品上貼附自己的商號或商標，等于將該動產當做自己的產品對外提供”。可見這賦予了商標所有人過重的產品擔保責任，不利于商標的使用許可，因此美國于1998年《侵權法重述（第三版）》中引入了“實質性參與標準”來減輕商標許可人的責任，具體表述為“商標許可人只有在實質性參與了被許可人產品的設計、制造或銷售時，才需要賠償缺陷產品所導致的損害”。然而“實質性參與標準”的引入看似公正合理，實則卻可能會與美國《蘭哈姆法》的規(guī)定以及裸許可（naked licensing）制度產生矛盾。美國《蘭哈姆法》雖然未明確提及“許可”，卻從“相關公司（related company）”使用商標的角度對于商標許可進行了解釋，具體體現于1946年《蘭哈姆法》的第5條和第45條中。簡單來說，即要求商標許可人履行質量控制義務，若在商標許可的過程中未采取適當合理的質量控制措施，那么商標許可人的商標權可能會部分或全部喪失。由此可以發(fā)現這會產生一種悖論，商標許可人為了避免商標權的喪失，則會傾向于監(jiān)督商標被許可人產品的生產和銷售來控制質量，如此就越可能達到“實質性參與”標準構成明顯制造者，進而需要承擔產品責任。同時美國《侵權法重述（第三版）》對于商標許可人責任承擔的限縮，導致出現了中間地帶，聰明的商標許可人可以利用中間地帶來規(guī)避責任的承擔，其可以尋找到參與的適當程度，從而使得自己既能維持商標權又不需要承擔產品責任，真正地實現無風險的純收益，而這顯然會使消費者的利益受到損害。

此外，歐盟于1985年《歐共體產品責任指令》（第“85/374/EEC”號指令）第3.1條中規(guī)定“將自己的姓名、商標或者其他可資識別的特征體現在產品上，表示其為產品制造者的任何人都是產品制造者”。日本《制造物責任法》第2條第3款的第2項也明確地規(guī)定“自己在某制造物上作為該制造物制造業(yè)者表示了其姓名、商號、商標或其他標識的人，或在某制造物上表示了使人誤認為其為該制造物的制造業(yè)者的人”，都構成日本《制造物責任法》上的“制造業(yè)者等”。綜上可見，我國僅僅在司法解釋中予以釋明，而英美、歐盟和日本等域外國家或地區(qū)則是將之規(guī)定于法律中。雖然均有相應的法條規(guī)定，但不同國家或地區(qū)卻將之置于了不同的法律中，英國規(guī)定于《消費者保護法》，美國規(guī)定于《侵權法》，而歐盟和日本則是規(guī)定于產品責任的相關法律中。

2. 域外判例梳理

英美是判例法國家，其在判決中創(chuàng)設了諸多理論對此進行論證和說理。1972年Kasel v. Remington Arms Co.案提供了參與性聯系理論，1989年Torres v. Goodyear Tire & Rubber Co.案提出了功能性等同主體，二者共同構成有效參與（significant participate）理論。1978年Hartford v. Associated Construction Co.案是基于表見制造商（apparent manufacturer）理論，而1979年Kosters v. Seven Up Co.案創(chuàng)設了默示擔保（implied warranty）理論。此外有學者基于1989年Torres v. Goodyear Tire & Rubber Co.案，借鑒公司法刺破法人面紗，提出了以無責任為基礎的例外刺破面紗理論。可見域外的判例通說是認為商標許可人應承擔嚴格的產品責任，并在判決書中援引了不少理論對此進行證成。然而由于我國的法律體系與英美法國家存在著較大的不同，且這些相關的判例至今已有幾十年，其中所提出的理論經過仔細推敲，會發(fā)現均難以適用于我國。

首先是有效參與理論，無論是參與性聯系還是功能性等同主體，均沒有處理好商標許可人的質量控制義務與產品質量責任二者的關系。我國《商標法》中亦規(guī)定了商標許可人的質量監(jiān)督義務，若采納該理論，那么商標許可人遵守法律規(guī)定，積極履行質量監(jiān)督義務，反而會導致其行為構成有效參與，進而需要與商標被許可人一同承擔產品質量責任。如此就導致在法律體系框架下存在著矛盾的行為指引，不僅會成為商標許可人怠于履行質量監(jiān)督義務的借口，也不利于整個市場中流通產品的質量把控。

其次是表見制造商理論，在我國《商標法》規(guī)定下更是站不住腳。表見制造商理論類似于民法中的表見代理制度（apparent agency，在英美法系中又被稱為不容否認代理或禁反言代理），表見代理特指被代理人雖未向無權代理人授予代理權，但如果在客觀上存在代理人授權的外觀表象事實，且該表象事實致使善意相對人因信賴無權代理人有代理權而與之實施法律行為，進而發(fā)生與有權代理相同法律效果的制度。從表見代理類推到表見制造商，其應要求在客觀上存在商標許可人參與產品生產、制造或銷售過程的外觀表象事實，然而我國《商標法》第43條第2款明確規(guī)定了在商標許可中，商標被許可人必須在使用注冊商標的商品上標明自己的名稱和商品產地。一般情況下，商標許可人和被許可人的產品是能夠得以區(qū)分，消費者不會產生混淆，除非是被許可人違反規(guī)定未在商品上標注自己的名稱。若基于被許可人的違法行為，導致商標許可人構成表見制造商須承擔產品質量責任，相當于商標許可人需要為被許可人的行為負責，這便與自己責任原則相悖。

關于默示擔保理論，可以發(fā)現法庭在Kosters v. Seven Up Co.案中適用默示擔保理論時，其實是基于公眾對商標的信賴，且這種信賴使得消費者和公眾相信商標所有人控制著產品的品質并默示地對此進行了擔保。美國對于擔保的討論集中在《統(tǒng)一商法典》（Uniform Commercial Code）第二編的擔保條款中，具體涵蓋了明示擔保、默示的適銷性擔保（warranty of merchantability）、默示的適用性擔保（warranty of fitness for particular purpose）、默示所有權擔保及不侵權擔保。美國的默示擔保理論，有點類似于我國的瑕疵擔保責任，在其商法典中原是適用于買賣合同雙方，援引該理論用來證成商標許可人應承擔產品責任時，又需要回答商標許可人是否構成銷售者（merchant seller）這一問題。如此可以發(fā)現，若想適用默示擔保理論來證成商標許可人應承擔產品責任，就需要先證成商標許可人構成銷售者可適用默示擔保，但如果商標許可人構成銷售者已得到論證，商標許可人應否承擔產品責任的問題便得到了解決。因此適用默示擔保理論，會陷入循環(huán)論證的怪圈中，這也是為什么法庭在判決中又特別說明了公眾和消費者對于商標的信賴。

（二）理論證成

1. 消費者的信賴利益保護

信賴利益保護（reliance interest）最早起源于英格蘭中世紀的合同訴訟，興起于14世紀的“承諾之訴”（action of assumpsit），最初是為了保護原告因相信被告的允諾而遭受的信賴損害，屬于侵權之訴。雖然19世紀后半期，以哈佛大學四大法學教授為代表的規(guī)則主義者對信賴利益保護進行了抵制，但美國《合同法重述（第一版）》仍新增第90條表述了“允諾禁反言”思想，限制性地認可了信賴利益保護，且在第45條對信賴了單方要約的受諾人予以保護。之后在現實主義法學的推進下，信賴利益保護又得到了成長，美國《合同法重述（第二版）》不僅擴大了“允諾禁反言”原則的適用范圍，還提高了信賴利益保護在合同法中的地位，聲稱“信賴是強制執(zhí)行那些未完成交易的主要基礎之一，信賴的可能性為履行中的交易的強制實施提供了支持”。此外自美國現代產品責任法脫離擔保法而發(fā)展，美國侵權法第402A節(jié)之下嚴格產品責任的基本依據便成為了消費者的合理期待。美國擔保法以買賣交易中生產商對消費者做出的明示和默示陳述為基礎，法律合理地保護基于這些陳述而產生的消費者的合理期待?？v觀信賴利益保護原則的發(fā)展歷程，可以發(fā)現其背后是不同歷史時期不同的價值選擇，以及對于合同效力正當性的不懈探索。對于當下的法學家來說，重要的已不是規(guī)則的構建和闡述，而是探究規(guī)則制定背后的政策合理性、潛在的追求目標和底層邏輯的正義性。所以現在的法律更強調法律與道德的密切關系，研究的重點也更聚焦于研究法律與社會的關系以及法律在社會中的實際運作狀況。其實無論是域外還是我國，實踐中均已經開始運用消費者的信賴利益保護來論證說明商標許可人為何應成為產品侵權責任的承擔主體。

回到商標許可這一法律關系中，盡管商標許可人與被許可人簽訂的商標使用許可協議具有相對性，但我國《商標法》卻要求商標使用許可合同應當備案，這其實是出于保護消費者和維護市場秩序，在一定程度上突破了合同的相對性。實際上會出現商標許可中產品質量責任承擔的問題，也是由于債之相對性導致的。商標許可人與被許可人之間為一重債權債務關系，被許可人作為生產者或銷售者與消費者之間又為一重債權債務關系，由于債的相對性，商標許可人與消費者之間看似沒有法律關系。雖然債權相對性一直是民法中的基本原則，但伴隨著社會的進步和發(fā)展，人際關系的日益復雜，堅持合同相對性有時候會造成不公平的現象，因此實踐中出現了突破債之相對性來實現法的實質公平，實現兼顧公平和衡平利益。也就是說消費者對于商標所有人的信賴，且該信賴利益值得保護，可以實現合同相對性的突破，使得商標所有人作為許可人，同樣須對消費者承擔產品質量責任。

由于商標發(fā)揮著識別來源和質量保證的功能，消費者在選擇商品或服務時并不在意生產、銷售和提供商品的主體是誰，而是信賴該商標下的商品會保持著與以往一樣的質量水平?？梢哉f消費者是出于對商標和商標所有人的信任和信賴，其才會購買商品，才會與商標被許可人建立買賣合同關系。消費者對于商標和商標所有人的信賴，是基于整個商標制度，是出于其作為理性經濟人的理性選擇，因此當產品出現質量問題造成消費者損害時，消費者的信賴利益受到了損失。雖然產品上表明了商標、生產者的名稱和地址，消費者受到損害時可以向生產者或銷售者主張損害賠償，但對于消費者來說，其是出于對商標品質保證的信賴才會選擇該產品，其內心實際上是想與商標許可人建立買賣合同關系。消費者的信賴具有信賴基礎，存在著信賴行為且該種信賴利益是值得法律保護的，故為了實現法律的實質正義，應允許通過消費者的信賴利益保護來突破合同的相對性，賦予商標許可人對商標下的產品負有產品質量責任。

2. 報償理論

援引信賴利益保護原則來證成商標許可人應承擔產品質量責任，幾乎是從消費者的視角出發(fā)，而源于羅馬法的報償理論則更多的是基于商標許可人的角度。報償理論起源于羅馬法中“獲得利益的人負擔危險”的法諺，認為享受利益者應當承受所帶來的損害，反映了“利之所在，損之所歸”的傳統(tǒng)理念。該理論其實在美國1989年Torres案件中也有體現，法官在判決書中指出“產品責任的內在目的，是將缺陷產品所引發(fā)的災難轉移到因市場化這些產品并從中獲益的市場主體身上”。雖然沒有明確指出報償理論，但從該表述也可以發(fā)現，其體現出了利益與損害同在的精神，即從產品的制造、銷售過程中獲取了利益的主體，必須承擔與其所獲得利益相當的損害和風險。

雖然商標許可人并沒有直接參與到產品的生產和銷售過程中，看似沒有從產品的制造銷售中獲取利益，但實際上卻通過商標使用許可間接地獲取了利益。具體來說，商標許可人獲取利益的方式主要體現為兩個方面：第一，收取商標使用的許可費。商標許可人通過授權被許可人在商業(yè)活動中使用其商標來收取許可費，而被許可人則是利用被授權使用的商標提高產品的銷售量來增加收入。第二，擴大和提升了商標的知名度。商標被許可人將商標使用在自己的產品上投入市場，其實間接地幫助商標所有人擴大了其商標的影響范圍和知名度。同時許可人享有許可關系存續(xù)期間商標使用行為所積攢的全部商譽，且被許可人在許可關系終止后不得繼續(xù)以搭便車的方式利用該商譽?？梢娫谏虡嗽S可關系中，商標許可人在利用被許可人來實現利益最大化，一方面通過商標使用許可既收取了許可費，同時又讓自身得以從繁瑣且耗費成本比較高的產品制造銷售過程中脫離出來；另一方面通過授權給眾多被許可人，能夠極快地實現市場份額大規(guī)模的擴張和占領。依照報償理論，商標許可人在這個過程中獲取了巨大的利益，甚至超過了商標被許可人，那么當產品出現質量問題造成損害時，利益與損害同在，商標許可人應當承擔相應的責任。此外還可以反向地用報償理論來進行論證，如果商標許可人無須承擔產品質量責任，那么其為了自身利益的最大化，很有可能會濫用商標許可來規(guī)避自己所有的責任和風險，即許可人只需注冊商標之后便可“坐享其成”收取商標使用許可費而無須承擔任何責任。顯然這不符合法律所追求的正義，不論是形式正義還是實質正義。

理論上，曾援引報償理論、“危險責任說”和“風險轉嫁說”來證成嚴格責任的正當性和合理性?！拔ｋU責任說”認為，危險物之所有人或管理人對于危險所導致的損害應當承擔賠償責任；“風險轉嫁說”則認為，產品所導致的風險以及該風險帶來的損害，制造商相較于消費者更有能力也更容易通過保險或提高價格等方式，將風險和損害轉移到產品上，因而認為由制造商承擔嚴格責任更能體現社會的公平和正義。然而諷刺的是即使制造商被賦予產品的嚴格責任，最終分攤產品風險造成的損害的仍是消費者。雖然三種理論均被援引來論證嚴格責任的承擔，但危險責任說和風險轉嫁說都基于存在無法合理預期且不可控的風險這一前提，可被用來證成商標許可人須承擔產品責任，然而若要用以論證商標許可人須承擔產品質量責任，就顯得十分乏力了。因為產品質量責任不僅包括了產品（侵權）責任，還包括了產品的瑕疵擔保責任，存在瑕疵的產品雖然會造成損害卻不存在危險。報償理論則不同，其強調的是“利之所在，損之所往”，風險只是損害的一種表現方式。而且不論產品是存在瑕疵還是缺陷，商標許可人均通過收取許可費的方式獲利，其在獲利的同時理應承擔與所獲利益相當的責任。雖然報償理論曾被用以證成產品責任，但不能因此對該理論進行誤讀，或是將該理論囿于嚴格責任的范圍內。

四、商標許可中產品質量責任的法律適用

在證成商標許可人應承擔產品質量責任之后，仍須回歸到我國現有的法律規(guī)定下，來分析和討論商標許可中多方主體之間產品質量責任的承擔。

（一）產品質量責任和質量監(jiān)督義務的關系厘清

商標許可人的質量監(jiān)督義務和產品質量責任，均是基于商標識別來源和質量保證功能，其目的均是為了保護消費者的權益。但二者卻存在著諸多不同：第一，判定標準不同。商標許可人對被許可人使用商標的商品質量進行監(jiān)督，其采取的質量標準是與自身的商標保持一致的水平，該標準一般高于國家法律規(guī)定的質量標準，而產品質量責任的承擔則是要產品存在瑕疵或缺陷。也就是說，實踐中可能會出現這樣子的情形，商標許可人未采取任何監(jiān)督的措施，未履行質量監(jiān)督義務，致使商標被許可人使用商標的產品質量低于許可人原先的商品，但這些品質較差的產品仍高于國家的質量標準，并不存在瑕疵或缺陷。在這種情況下，商標許可人未履行質量監(jiān)督義務，但由于不存在產品質量問題未造成任何損害，無論是商標許可人還是被許可人均無須承擔產品質量責任。第二，相應的法律后果不同。雖然我國現行《商標法》并沒有直接規(guī)定商標許可人未履行質量監(jiān)督義務的法律后果，但該義務的性質是向國家承擔的義務。因此若商標許可人未履行義務，應當由相關的行政機關作為國家的代表要求其承擔責任，進而商標許可人未履行質量監(jiān)督義務的責任主要表現為行政責任。然而商標許可人的產品質量責任不僅僅包括行政責任，還包括了民事責任和刑事責任。

可見商標許可人的產品質量責任和質量監(jiān)督義務，其實是兩個并行不悖的互相獨立的責任和義務。然而由于二者的目的存在部分的趨同，均是保證商品質量和保護消費者權益，所以有學者援引商標許可人法定的質量監(jiān)督義務來證成其應承擔產品質量責任。該種觀點認為當商標許可人違反了法定的質量監(jiān)督義務，其行為具有違法性，因此許可人違反質量監(jiān)督義務與被許可人（同時為產品的生產者）違反質量保證義務造成消費者權益受到損害，法律后果具有等同性，故根據侵權責任法的一般原理，許可人和被許可人均應當對受害人承擔侵權責任。該種觀點實際上是對商標許可人的質量監(jiān)督義務的本質存在誤解，沒有意識到質量監(jiān)督義務是商標許可人向國家應履行的義務，簡單粗暴地基于行為違法性而苛以許可人產品質量責任的承擔，這可能會導致違背“一事不再罰”的原則。此外還有學者認為，商標許可擴大產品銷售范圍的同時，也擴大了風險的擴散能力，因而外部性能夠為質量控制義務和連帶賠償責任提供正當性基礎。即商標許可人應履行質量監(jiān)督義務，并應就質量安全事故承擔連帶賠償責任。

綜上，應當在認識到商標許可人法定的質量監(jiān)督義務與產品質量責任之間異同的基礎上，于商標制度和產品質量制度下分別地適用各自的法律規(guī)定。也就是說，法定的質量監(jiān)督義務并不能用來證成許可人產品質量責任的承擔，且質量監(jiān)督義務也不是產品質量責任中的一部分。實踐中，應在《商標法》的規(guī)定下采用“行為主義”標準來判定商標許可人是否履行了質量監(jiān)督義務，重在觀察許可人是否實際上采取了監(jiān)督措施，例如在商標使用許可合同中與被許可人約定控制產品質量的方法、不定時地對被許可人使用商標的產品進行抽檢等，而不能以使用商標的產品質量來倒推認定監(jiān)督義務是否履行。

（二）商標許可中產品質量問題的法律適用路徑

1.商標許可人和被許可人的民事責任

《產品質量法》中對于產品的瑕疵擔保責任和產品缺陷致損的侵權責任分別進行了規(guī)定，加之二者的責任性質不同，因此有必要區(qū)分進行討論。

（1）產品的瑕疵擔保責任

產品的瑕疵擔保責任，具體規(guī)定在我國《產品質量法》第40條，責任內容體現為修理、更換、退貨和賠償損失。雖然該條規(guī)定沒有直接明確地指明采無過錯責任，但其規(guī)定的構成要件中并沒有包括故意或過失。也就是說，當售出的產品出現法條規(guī)定的三種情形時，不論銷售者是否存在故意或過失，其均應當負責修理、更換、退貨，若給消費者造成了損失，還應當承擔賠償損失的責任?？梢娺@其實對銷售者施加了過重的義務，故第40條還規(guī)定了銷售者對生產者、供貨者的追償權，如果屬于生產者或供貨者的責任，銷售者有權向其進行追償。然而同時也產生了一個問題，即消費者能否直接向產品的生產者行使該項請求權呢？大多數國家的法律基于合同的相對性，均規(guī)定遭受損害的消費者只能向自己的直接賣主（即銷售者）主張請求，該直接賣主承擔瑕疵擔保責任后，又可以向其自身的賣主主張請求，如此一層層地主張，最終到達買賣的起點，即由產品的生產者承擔瑕疵擔保責任。然而法國法院卻創(chuàng)立了“直接訴權”制度，該制度是為了在現代銷售模式下強化對消費者的保護。依照“直接訴權”，遭受損害的消費者享有了一種選擇權，不僅可以選擇向自己的直接賣主（銷售者）主張，還可以選擇對之前的賣主（中間賣主和生產者等）行使瑕疵擔保請求權。

我國則是和大多數國家保持了一致的做法，不論是1986年的《工業(yè)產品質量責任條例》第11條規(guī)定，還是現行有效的《產品質量法》，均只規(guī)定了銷售者的瑕疵擔保責任，同時也規(guī)定了銷售者向生產者和供貨者的追償權。因此當帶有商標的產品存在瑕疵導致消費者遭受損害時，消費者只可以向銷售者行使瑕疵擔保請求權，而無法直接向商標許可人主張權利。由于銷售者行使追償權也存在條件要求，因此只有在商標許可人實質參與了產品的生產過程，或是參與了向銷售者提供產品的過程，且其行為致使產品出現瑕疵，商標許可人才須向銷售者承擔瑕疵擔保責任。

（2）產品缺陷致損的侵權責任

我國《產品質量法》第41條和第42條分別規(guī)定了生產者和銷售者的責任，又于第43條規(guī)定了生產者和銷售者之間內部責任的分擔以及追償機制?？梢娫谖覈F行法律的規(guī)定下，產品缺陷致損屬于侵權責任，責任主體為生產者和銷售者。法釋〔2002〕22號批復，以及考慮到對消費者信賴利益的保護和基于報償理論的“利之所得，損之所往”，商標許可人應被解釋為將自己置于生產者地位的人，因而須承擔產品的侵權責任。不同于瑕疵擔保責任，依據第43條的規(guī)定，遭受損害的消費者作為被侵權人享有索賠對象的選擇權，既可以選擇與自己直接建立法律關系的銷售者，也可以選擇產品的生產者。這便意味著當帶有商標的產品存在缺陷導致消費者遭受損害時，消費者也可以直接向商標許可人主張侵權損害賠償。此外，還要注意的是，產品缺陷致損的受害人多為消費者，但并不意味著全是消費者，消費者之外的主體也有可能因為產品存在缺陷而遭受到人身或財產的損害，這也說明了為什么產品責任為侵權責任而非違約責任。

在明確了責任主體之后，還需要厘清產品缺陷致損這一侵權責任的歸責原則。通過對第41條進行文義解釋，能夠明確生產者的產品侵權責任是采無過錯責任。即只要產品存在缺陷造成人身或財產損害時，除了法定的減輕或免責事由外，生產者不論主觀上是否存在過錯，均須承擔責任。然而第42條“由于銷售者的過錯使產品存在缺陷”的表述，卻讓銷售者的產品侵權責任的歸責原則產生了爭議。但對于該條規(guī)定不能簡單地采取文義解釋，還要結合體系解釋來進行理解，因為第42條還規(guī)定了產品缺陷致損的受害人具有選擇權，可以向產品的銷售者要求賠償。這就意味著若受害者選擇向產品的銷售者主張賠償，即使銷售者不存在過錯，其也應當先向受害者承擔賠償責任，而后再行使自己的追償權向產品的生產者追償?？梢姀谋砻嫔蟻砜?，銷售者的產品侵權責任也是采用無過錯原則；而從責任的實質承擔上來看，若銷售者行使追償權，最終是由產品的生產者承擔產品侵權責任，即銷售者與生產者之間是依照各自的過錯來判斷最終的責任承擔主體。因此我國《產品質量法》對于生產者和銷售者產品質量責任的規(guī)定，更偏向于采取二元歸責原則，為更好地實現對受害人的保護，不論遭受損害的受害人選擇向哪一主體主張，均采無過錯責任，但在直接責任承擔之后，生產者和銷售者之間可以根據過錯進行追償。

這便涉及下一個問題，即產品的生產者和銷售者二者之間的責任關系。結合《產品質量法》第43條的規(guī)定，生產者和銷售者之間的責任關系應是不真正連帶責任。法條規(guī)定的生產者和銷售者之間的追償，其實是為了判斷終局責任的承擔者。如果產品缺陷是由生產者造成的，那么追償到最后，生產者便是產品侵權責任的終局承擔者；如果產品缺陷是因銷售者的過錯所導致的，那么銷售者才是產品侵權責任的終局承擔者?？梢姡a品的生產者和銷售者是基于各自的原因對受害者承擔賠償責任，雖然二者承擔責任的原因不同，可能也沒有任何的意思聯絡，但其承擔侵權責任的內容相同且各負全部的賠償責任，同時任何一方向受害者履行責任特征后便會使產品侵權責任歸于消滅。因此生產者和銷售者之間的責任關系符合不真正的連帶責任，而非基于各自責任大小進行內部分擔的連帶責任。

2.商標許可人和被許可人的行政和刑事責任

我國《產品質量法》不僅規(guī)定了生產者和銷售者須承擔的民事責任，同時還規(guī)定了針對生產者和銷售者違法行為的行政和刑事責任。如果產品生產者或銷售者的行為構成了犯罪，《產品質量法》通過“依法追究刑事責任”的規(guī)定索引我國《刑法》的相關規(guī)定，卻發(fā)現《刑法》未具體地規(guī)定哪些情形下須承擔怎樣的刑事責任。因此本部分討論的重點將聚焦于在出現產品質量問題時，商標許可人和被許可人應各自承擔怎樣的行政責任。

《產品質量法》于第五章罰則的第49條至第55條，規(guī)定了六種須承擔行政責任的情形，以及從輕或者減輕處罰的情形?？梢姟懂a品質量法》對于行政處罰情形的規(guī)定主要是列舉行政違法行為的類型，而非從被處罰的主體對象出發(fā)進行規(guī)定。不過第55條關于從輕或減輕處罰的規(guī)定，卻明文規(guī)定了“銷售者”，同時賦予了其舉證證明責任，須有充分的證據證明其主觀上并不知道是禁售產品，且客觀上存在著合法的進貨來源。因此不論商標許可人和被許可人是產品的生產者還是銷售者，只要其行為構成了《產品質量法》規(guī)定的行政違法行為，則均須承擔產品質量的行政責任。這也意味著在產品質量懲處的執(zhí)法實踐中，行政機關無須判斷商標許可人和被許可人究竟是何種身份，而只需要判斷其是否實施了法律所規(guī)定的行政違法行為。同時從法條的表述可以發(fā)現，行政處罰并不像產品責任那樣，要求實際上損害了受害者的人身或財產權益，而是只要行為人實施了行政法規(guī)范所規(guī)定的行政違法行為，便須承擔相應的行政責任。所以不同于產品責任中商標許可人和被許可人呈現為不真正的連帶責任，二者各自對自己的行為負責，是獨立地依據是否實施了行政違法行為來承擔行政責任。

在這里須特別強調，商標許可人的質量監(jiān)督義務是不同于《產品質量法》中規(guī)定的六種行政違法行為，對于該義務的處罰是旨在督促商標許可人采取實際的監(jiān)督措施來盡可能地控制被許可人的產品質量，所以該項行政違法行為是消極的不作為，而非積極的作為。如果商標許可人有證據證明自己積極地采取了相應的措施，對被許可人使用商標的產品進行監(jiān)督，則其行為便不構成行政違法，也無須承擔責任。所以當商標許可人不僅未履行質量監(jiān)督義務，同時還實施了《產品質量法》規(guī)定的諸如摻雜、摻假、以假充真、以次充好等行政違法行為時，行政執(zhí)法機關對商標許可人分別進行處罰，并不會違背一事不再罰的原則，因為商標許可人存在著兩種或以上的行政違法行為。此外，不能由商標許可人對被許可人采取了實際的監(jiān)督措施推定其參與了被許可人違反《產品質量法》規(guī)定的行政違法行為，亦不能因此而對商標許可人科以行政處罰。如此便避免了像美國那樣引入“實質參與標準”而產生與質量監(jiān)督義務之間的不一致，商標許可人并不需要擔心自己積極采取措施、履行監(jiān)督義務的行為會致使自己承擔更多的責任。同樣地，也不能因為商標許可人履行了質量監(jiān)督義務而直接推定其并未實施《產品質量法》規(guī)定的六種行政違法行為，即商標許可人不能通過質量監(jiān)督義務的履行來讓自己免于承擔產品質量的行政責任。綜上，商標許可人在《商標法》項下的質量監(jiān)督義務是獨立于《產品質量法》中的產品質量義務。在行政執(zhí)法實踐中，行政主體不可將二者混淆，在判定是否要科以行政處罰時，更要分別、單獨判斷被指控者是否實施了行政違法行為。

五、商標許可中產品質量責任規(guī)定的完善建議

（一）產品瑕疵擔保責任可考慮引入“直接訴權”

我國《產品質量法》對產品的瑕疵擔保責任和缺陷致使的侵權責任采取了不同的做法，考慮到兩種責任的性質不同以及合同的相對性，僅在產品侵權責任中賦予了受害者選擇產品的生產者或銷售者進行主張的權利。如此，現行規(guī)定的該種處理方式存在著顯而易見的缺陷。第一，致使出現法律規(guī)定的不一致以及政策落實的不協調。不論是產品的瑕疵還是缺陷，均體現為產品的質量問題，消費者均因產品存在質量問題而遭受了人身或財產方面的損害。受害者在遭受損失后向法院尋求救濟時，若還要求其在分辨產品是存在瑕疵還是缺陷之后，再正確地選擇主張的請求對象，便相悖于加強對消費者保護的政策目標。同為產品質量問題，產品的瑕疵擔保責任和侵權責任的責任承擔卻存在著不同的設計，這可能會導致消費者為獲得更強的保護，更希望產品出現缺陷而非瑕疵。第二，無法為消費者提供較為充分的法律保護。雖然消費者向直接賣主主張請求更方便，但相對于生產者來說，銷售者往往是資力比較有限，很多情況下無法完全賠償和彌補消費者所遭受的損失。若想更好地保護消費者，明智的做法是像產品侵權責任那樣，賦予其請求對象的選擇權。同時實踐中還可能會出現顯失公平的情形，一些銷售者（如個體經營戶）由于不具備相關的設備或經驗以及不具有十足的法律意識，無法及時地發(fā)現產品的瑕疵，而向消費者履行完瑕疵擔保責任后，如果超過了期限便喪失了向生產者的追償權。第三，不符合訴訟經濟的原則。若最終的責任承擔者是產品的生產者，銷售者在向消費者履行完瑕疵擔保責任后再進行一環(huán)又一環(huán)的追償，必然會增加訟累，大大提高了訴訟成本。如此便不如突破合同的相對性，賦予消費者直接向最終責任承擔者主張請求的權利。考慮到上述存在的種種缺陷，可以考慮借鑒法國的“直接訴權”制度，引入到產品瑕疵擔保責任中，實現與產品侵權責任的協調統(tǒng)一。

目前法國的“直接訴權”有許多類型，其中最重要的當屬“支付直接訴權”和“合同責任直接訴權”。合同責任直接訴權是在沒有明確法律規(guī)定的情況下，法國判例所確立的，具體是指當兩個或兩個以上的合同相繼以同一財產為標的物，這些合同就形成了“連鎖合同”（chaine de contrats），從而處于連鎖兩端的主體之間的責任可以是合同責任。合同責任既可以是以損害賠償責任為內容，也可以是以瑕疵擔保責任為內容。由于消費者與銷售者之間是基于合同的瑕疵擔保責任，同時銷售者向產品的生產者追償也是基于合同的瑕疵擔保責任，于是就形成了連鎖合同。在合同責任直接訴權制度下，處于連鎖一端的消費者便與另一端的生產者之間也形成了基于合同的瑕疵擔保責任，從而消費者可直接向產品的生產者進行主張。

（二）于商標法中明確未履行質量監(jiān)督義務的法律后果

目前《商標法》中沒有直接規(guī)定商標許可人未履行質量監(jiān)督義務的法律后果，這就導致實踐中該條規(guī)定淪為了宣誓性義務，變成沒有牙齒的老虎。因此2023年1月13日國家知識產權局頒布的《商標法修訂草案（征求意見稿）》中于第60條中新增法律后果的規(guī)定，在肯定的同時，也要發(fā)現該條新增規(guī)定實際上存在著若干待完善之處，特別是其可能導致與產品質量行政責任之間的混淆。

首先，第60條第1款既規(guī)定了商標許可人和被許可人的商品質量保證義務，還規(guī)定了商標許可人對被許可人的質量監(jiān)督義務。因而“違反本條第一款規(guī)定”的表述使得新增的法律后果存在指向不明的問題，責任主體規(guī)定為許可人和被許可人，更加混淆了該法律后果的指向。即后面的處罰針對的違法行為究竟是未保證使用注冊商標的商品質量，還是許可人未履行質量監(jiān)督義務呢？從前文的論述中可以發(fā)現，若商品質量存在問題（瑕疵或缺陷），《產品質量法》規(guī)定了所須承擔的民事、行政或刑事責任。再加之《商標法》的主要目的是保護商標權人的合法權益，加強商標的管理和使用，沒有必要再在《商標法》項下對未保證商品質量的違法行為進行責任規(guī)定，應直接將該條的法律后果明確地限定為商標許可人未履行質量監(jiān)督義務。

其次，該法律后果的規(guī)定還要求“對消費者造成損害”，表面上看是加強了對消費者權益的保護，但實則是未真正理解商標許可人的質量監(jiān)督義務，間接地提高了處罰的門檻標準?？埔陨虡嗽S可人質量監(jiān)督義務，是想通過事前的監(jiān)督保證商品的質量，盡可能避免出現產品質量問題造成財產或人身的損害。所以在對未履行質量監(jiān)督義務實施行政處罰時，只需判斷商標許可人是否實際地采取措施監(jiān)督被許可人的商品，而不論是否對消費者造成損害。如果增加“對消費者造成損害”這一要件，就會導致未履行質量監(jiān)督義務的商標許可人在給消費者造成損害時，既承擔產品質量責任，又承擔質量監(jiān)督義務的責任，恐有違反一事不再罰原則之嫌。因此不如徹底地區(qū)分開質量監(jiān)督義務和產品質量責任，分別于《商標法》和《產品質量法》項下發(fā)揮各自的功能。

最后規(guī)定的處罰內容是罰款，罰款的數額以“違法經營額”為基數進行計算，然而法條又沒有具體說明是商標許可人還是被許可人的經營額。此外，由于行政違法行為是未履行質量監(jiān)督義務，在沒有造成損害之前應給予商標許可人改正的機會。不履行監(jiān)督義務是商標許可人的行為存在過錯，以被許可人的違法經營額為基數計算最終的罰款數額，不僅不具有合法性基礎，也不具合理性。因此應將“給消費者造成損害的”作為處罰的考量因素，若商標許可人未履行質量監(jiān)督義務、尚未給消費者造成損害的，由負責商標執(zhí)法的部門責令限期改正。但是如果商標許可人未履行質量監(jiān)督義務且已經給消費者造成損害的，則責令限期改正，并且以商標許可人收取的商標許可使用費為基數計算罰款數額。

Product Quality Responsibility in Trademark Licensing

Abstract： In both law enforcement and judicial practices in China， there has been an identified issue regarding the responsibility for product quality in trademark licensing. This issue stems from the competing identities of the licensee in various legal relationships， this paper aims to argue that trademark licensors should take responsibility for product quality using theories of consumer trust protection and compensation. It further proposes a systematic clarification of the application relationship between the Product Quality Law and the Trademark Law to avoid confusion with the quality supervision obligation of the trademark licensor. Finally， this paper clarifies the content and methods of product quality responsibility for multiple parties in trademark licensing， providing specific recommendations to improve existing regulations with the current legal framework.

Keywords： Trademark Licensing; Product Quality Responsibility; Quality Supervision Obligation