賈玉環(huán)　王千

摘要：電商平臺“二選一”行為涉嫌濫用市場支配地位，損害競爭。規(guī)制“二選一”壟斷行為，首先要解決界定相關(guān)市場的問題。因多邊市場構(gòu)造下平臺具有鎖定效應(yīng)、傳導(dǎo)效應(yīng)、交叉網(wǎng)絡(luò)外部性等特征，傳統(tǒng)界定方式面臨商品功能界定困難、平臺相關(guān)市場劃分困難、假定壟斷者測試界定法失靈等困境。盡管如此，相關(guān)市場界定作用和地位不容忽視，其篩選功能有助于明確競爭關(guān)系、確定市場參與者、評估市場力。完善相關(guān)市場界定，一是區(qū)分“應(yīng)用層面”與“平臺層面”以保護(hù)創(chuàng)新；二是以平臺核心業(yè)務(wù)界定相關(guān)市場；三是從典型案例中總結(jié)啟示，包括需求替代定性分析與假定壟斷者測試定量分析相結(jié)合、堅(jiān)持透明度原則、探索線上與線下市場替代關(guān)系問題。

關(guān)鍵詞：電商平臺；“二選一”；相關(guān)市場界定；需求替代分析；假定壟斷者測試

一、引言

在數(shù)字經(jīng)濟(jì)促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展的大環(huán)境下，平臺經(jīng)濟(jì)及其衍生的各類新業(yè)態(tài)已成為當(dāng)前我國經(jīng)濟(jì)社會(huì)運(yùn)行中至關(guān)重要的一環(huán)。但與此同時(shí)，平臺經(jīng)濟(jì)也給反壟斷法的適用帶來巨大挑戰(zhàn)，近年來屢見不鮮的電商平臺“二選一”現(xiàn)象即是典型案例。電商平臺“二選一”排他性交易法律規(guī)制問題也引起了實(shí)務(wù)界、理論界以及社會(huì)公眾的廣泛討論。如何對“二選一”行為進(jìn)行完整的識別與準(zhǔn)確的認(rèn)定，成為反壟斷理論和實(shí)踐亟需面對和解決的問題。在反壟斷實(shí)踐中，相關(guān)市場界定起著基礎(chǔ)性的作用。但由于平臺具有兩面甚或多面市場的特征，加之平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的創(chuàng)新速度快，呈現(xiàn)出動(dòng)態(tài)競爭、跨界競爭的特點(diǎn)，經(jīng)營者之間并不存在涇渭分明的競爭邊界，這就對傳統(tǒng)的相關(guān)市場界定方法提出了挑戰(zhàn)。

二、“二選一”：互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)下的壟斷新挑戰(zhàn)

（一）具象列舉：屢見不鮮的“二選一”

在傳統(tǒng)的商業(yè)競爭中，“二選一”并不是一個(gè)嶄新的話題。然而，十余年來互聯(lián)網(wǎng)的蓬勃發(fā)展，尤其是電商平臺的崛起，使得“二選一”重新引起人們的關(guān)注。一般認(rèn)為，2010年發(fā)生的“3Q大戰(zhàn)”，使得互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)“二選一”首次出現(xiàn)在人們的視野中。2018年在江蘇無錫，美團(tuán)要求商戶及騎手進(jìn)行“二選一”，商家只要選擇入駐滴滴外賣平臺就會(huì)被美團(tuán)“封殺”，通過強(qiáng)行下架、降低排名等方式，迫使商戶在平臺之間做出排他性選擇。近年來，京東與天貓之間的電商平臺競爭更是將“二選一”這一爭議行為推向了高潮。

（二）電商平臺“二選一”的法律本質(zhì)

1.“二選一”概念辨析

“二選一”并非法律上的概念，也不具有確定性內(nèi)容，這更多是近年來媒體在報(bào)道互聯(lián)網(wǎng)平臺競爭時(shí)所使用的一個(gè)通俗易懂的說法。從行為動(dòng)機(jī)角度觀察，電商平臺經(jīng)營者作為理性經(jīng)濟(jì)人，有著保持用戶忠誠度、提升用戶黏性、搶占競爭對手市場份額的天然需求，并會(huì)主動(dòng)采取各種措施以實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)。因此，“二選一”根本目的集中于消除與自己有競爭關(guān)系的其他經(jīng)營者的交易機(jī)會(huì)。

作為一種排他性的縱向非價(jià)格限制，“二選一”行為在本質(zhì)上屬于限定交易的一種，具體表現(xiàn)為當(dāng)事人以脅迫、利誘或其他手段實(shí)施的“二選一”交易安排。該行為的影響不僅關(guān)涉到不同市場主體的利益，還可能影響到競爭秩序、經(jīng)濟(jì)效率、技術(shù)與商業(yè)模式的創(chuàng)新等諸多方面。

2.“二選一”行為的實(shí)質(zhì)在于爭奪網(wǎng)絡(luò)用戶

在互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，數(shù)據(jù)已成為不可忽視的新型生產(chǎn)要素，當(dāng)今平臺間競爭的實(shí)質(zhì)是數(shù)據(jù)和流量入口的競爭。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，對于大多數(shù)用戶而言，在商品的特性、用途及價(jià)格等因素區(qū)別不大的情況下，用戶更偏向選擇使用人數(shù)多的商品。此時(shí)，影響電商競爭成敗的因素，由傳統(tǒng)的“百花齊放”逐漸聚焦于承載了“流量引導(dǎo)”功能的“數(shù)據(jù)”，以及由此而衍生出的“流量”。“網(wǎng)絡(luò)用戶”因此成為互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)經(jīng)營者一切經(jīng)營活動(dòng)、經(jīng)濟(jì)利益的來源和落腳點(diǎn)?；ヂ?lián)網(wǎng)領(lǐng)域競爭的本質(zhì)與共性在于對“網(wǎng)絡(luò)用戶”的爭奪，而非通過直接收費(fèi)獲取經(jīng)濟(jì)利益。這也正是互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域相比于其他傳統(tǒng)領(lǐng)域市場競爭的根本差異之所在。

三、困境：“二選一”背后相關(guān)市場界定的新挑戰(zhàn)

（一）區(qū)別：平臺經(jīng)濟(jì)與傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)

電商平臺與平臺內(nèi)經(jīng)營者之間并非商品買賣關(guān)系，而是依賴符號傳輸、搜索鏈接、信息存儲、圖像呈現(xiàn)、數(shù)據(jù)分析等IT數(shù)碼、互聯(lián)網(wǎng)、云計(jì)算乃至人工智能等高科技所形成的服務(wù)市場、技術(shù)市場乃至創(chuàng)新市場。平臺經(jīng)濟(jì)具有區(qū)別于傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)的如下特征：

1.平臺經(jīng)濟(jì)的鎖定效應(yīng)

如上所述，大數(shù)據(jù)已成為互聯(lián)網(wǎng)平臺的核心競爭要素。平臺會(huì)通過各種手段激勵(lì)、誘導(dǎo)用戶提供自身數(shù)據(jù)，再經(jīng)由算法分析和優(yōu)化，這些大數(shù)據(jù)可以為用戶提供更有針對性、更具個(gè)性化的服務(wù)。長久循環(huán)往復(fù)，平臺的大數(shù)據(jù)增值能力不斷加強(qiáng)，形成“信息繭房”。在這個(gè)過程中，平臺企業(yè)投入巨額資金，形成一個(gè)“巨無霸平臺”，使自己占據(jù)較大市場份額。因此，在大數(shù)據(jù)背景下，互聯(lián)網(wǎng)平臺的發(fā)展趨勢更容易孕育出混合型的超級互聯(lián)網(wǎng)平臺型企業(yè)。

為了使自身所編制的“繭房”更加牢固，這些超級平臺往往會(huì)通過設(shè)置技術(shù)障礙，例如“二選一”等方式，切斷消費(fèi)者的搜尋行為，穩(wěn)定鎖定效應(yīng)。長此以往，用戶便不愿轉(zhuǎn)向也無力轉(zhuǎn)向，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)“用戶鎖定”，形成“交易壓迫”。在成年累月的潛移默化中，強(qiáng)大的用戶黏性得以形成，鎖定效應(yīng)更加固化。鎖定效應(yīng)的形成、穩(wěn)定及固化，使得競爭也易被“固化”?；ヂ?lián)網(wǎng)平臺所具有的動(dòng)態(tài)競爭特征將被限制，鎖定效應(yīng)使得實(shí)力較強(qiáng)的平臺愈發(fā)強(qiáng)大，形成“馬太效應(yīng)”。因其所固有的“路徑依賴”性，鎖定效應(yīng)也使得用戶對價(jià)格因素不再那么敏感。

2.平臺經(jīng)濟(jì)的傳導(dǎo)效應(yīng)：相關(guān)市場+不相關(guān)市場/線上市場+線下市場

由于具備良好的用戶基礎(chǔ)和數(shù)據(jù)遷移便利性，互聯(lián)網(wǎng)平臺可以輕易將自身的力量傳導(dǎo)至傳統(tǒng)市場領(lǐng)域中去，尤其是實(shí)現(xiàn)對線下市場的進(jìn)入和控制。以近期火爆的社區(qū)團(tuán)購為例，互聯(lián)網(wǎng)巨頭可以憑借用戶和數(shù)據(jù)優(yōu)勢，輕松進(jìn)入傳統(tǒng)的社區(qū)蔬菜市場。與此同時(shí)，大數(shù)據(jù)與算法所具有的預(yù)測功能，使得具有優(yōu)勢地位的平臺可以伺機(jī)消滅潛在威脅，壓制“不相關(guān)市場”和“未來市場”上出現(xiàn)的競爭對手，通過傳導(dǎo)大數(shù)據(jù)優(yōu)勢力和鞏固“相關(guān)市場”優(yōu)勢地位來實(shí)現(xiàn)對“不相關(guān)市場”的延伸，讓其競爭優(yōu)勢在更大的時(shí)空范圍內(nèi)得以建立并維持，由此形成“雪球效應(yīng)”。之前的鎖定效應(yīng)更好地強(qiáng)化傳導(dǎo)效應(yīng)，而傳導(dǎo)效應(yīng)作用的發(fā)揮將成為新進(jìn)入經(jīng)營者的成本，傳導(dǎo)效應(yīng)鑄造的強(qiáng)大壁壘會(huì)使得試圖新進(jìn)入的經(jīng)營者望而卻步。這也很好地解釋了為什么現(xiàn)在幾乎大部分的新開發(fā)互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)都是由超大型平臺來完成的，這便是鎖定效應(yīng)與傳導(dǎo)效應(yīng)共同發(fā)揮作用所產(chǎn)生的結(jié)果。

3.平臺經(jīng)濟(jì)的交叉網(wǎng)絡(luò)外部性

作為雙邊市場的電商平臺，其交叉網(wǎng)絡(luò)外部性包括網(wǎng)絡(luò)外部性和交叉外部性。網(wǎng)絡(luò)外部性是指一個(gè)產(chǎn)品的經(jīng)濟(jì)效益會(huì)隨著用戶的增加而提高。以互聯(lián)網(wǎng)平臺為例，當(dāng)有更多的用戶接入同一平臺時(shí)，不管是平臺經(jīng)營者還是用戶本身的效益都會(huì)趨向最大化。而平臺市場的交叉外部性是指，一方用戶的數(shù)量將影響另一方用戶的數(shù)量和交易量。

在電商平臺中，平臺企業(yè)一方面為廣大消費(fèi)者提供銷售服務(wù)，另一方面對平臺內(nèi)商家收取服務(wù)費(fèi)用，一個(gè)平臺吸引的商家數(shù)量，取決于消費(fèi)者的數(shù)量；反之亦如此。在這一過程中，平臺企業(yè)往往對某一邊或某多邊用戶采取低價(jià)甚至零定價(jià)的策略獲得市場關(guān)注，對另一邊或某多邊用戶收費(fèi)獲取利潤，在此基礎(chǔ)上，通過網(wǎng)絡(luò)外部效應(yīng)、用戶鎖定效應(yīng)來實(shí)現(xiàn)規(guī)模效應(yīng)，通過聚集巨大流量和海量數(shù)據(jù)實(shí)現(xiàn)流量與數(shù)據(jù)的變現(xiàn)。因此，在分析互聯(lián)網(wǎng)平臺的壟斷規(guī)制問題時(shí)，如果只關(guān)注平臺的某一邊，就無法看到平臺各邊所關(guān)聯(lián)的用戶之間的相互依存關(guān)系，如果不能整體把握這種關(guān)系，那就無法對是否需要對互聯(lián)網(wǎng)平臺的行為進(jìn)行相關(guān)市場的界定作出客觀全面的判斷。

（二）挑戰(zhàn)：傳統(tǒng)界定方式面臨新問題

1.商品功能界定法面臨挑戰(zhàn)

界定相關(guān)商品市場通常需要確定一個(gè)基準(zhǔn)產(chǎn)品，并在此基礎(chǔ)上尋找與該基準(zhǔn)產(chǎn)品具有替代關(guān)系的同類產(chǎn)品。從表面上看，相關(guān)產(chǎn)品市場的界定是在尋找與該基準(zhǔn)產(chǎn)品具有替代關(guān)系的同類產(chǎn)品，但最終目的是探明商品生產(chǎn)者之間的相互關(guān)系，識別目標(biāo)企業(yè)的競爭者，并考察其力量對比狀況。在傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)中，經(jīng)營者提供的商品或服務(wù)往往功能較為單一，因此容易進(jìn)行產(chǎn)品界定，并在此基礎(chǔ)上進(jìn)行替代性分析。但是隨著數(shù)字?jǐn)?shù)據(jù)技術(shù)的應(yīng)用，平臺經(jīng)營者一方面將傳統(tǒng)的商品和服務(wù)進(jìn)行數(shù)字化整合，充實(shí)平臺企業(yè)的經(jīng)營內(nèi)容；另一方面通過大量的技術(shù)投入，不斷對產(chǎn)品進(jìn)行更新升級，在原有功能上智能增加新功能，形成多種功能聚合的復(fù)合性商品，因此在產(chǎn)品界定上會(huì)因確定基準(zhǔn)產(chǎn)品的模糊性而面臨挑戰(zhàn)。

2.平臺多邊市場構(gòu)造下的相關(guān)市場劃分困難

平臺往往具備以下三個(gè)條件：（1）擁有兩個(gè)或者兩個(gè)以上不同的客戶群體；（2）因?yàn)槟撤N外部性的存在，不同的客戶群體之間得以連接和協(xié)作；（3）必須有某種介質(zhì)來內(nèi)化某一客戶群體對另一客戶群體所產(chǎn)生的外部性。平臺企業(yè)通過信息發(fā)布、提供服務(wù)設(shè)施等途徑連接雙邊或多邊用戶，提高用戶獲取信息的效率。借助這種獨(dú)特的運(yùn)行方式，平臺企業(yè)可以同時(shí)聯(lián)系兩邊或多邊不同的用戶。然而，也正是由于這種特殊性，相比傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)下的分析，對平臺企業(yè)可能受到的競爭約束的識別更為復(fù)雜，其中可能包括但不限于以下幾種類型：（1）在雙邊或多邊市場上有全部競爭性關(guān)系的同類型平臺企業(yè)；（2）在雙邊或多邊市場上有全部競爭性關(guān)系的不同類型平臺企業(yè)；（3）僅在某一邊市場上有部分競爭性關(guān)系的平臺企業(yè)；（4）僅在某一邊市場上有部分競爭性關(guān)系的非平臺企業(yè)等類型。由此導(dǎo)致了在回應(yīng)多邊市場構(gòu)造下特別是交叉網(wǎng)絡(luò)外部性影響較強(qiáng)的相關(guān)市場界定時(shí)，傳統(tǒng)相關(guān)市場界定方法遇到了極大困境。

3.假定壟斷者測試界定法面臨挑戰(zhàn)

在傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)中，免費(fèi)行為往往被排除在反壟斷規(guī)制范圍外，因此在界定相關(guān)市場時(shí)，通常會(huì)排除免費(fèi)市場。然而，在平臺經(jīng)濟(jì)下，平臺經(jīng)營者往往向消費(fèi)者提供免費(fèi)的商品或服務(wù)，用戶可以無需考慮價(jià)格要素而使用產(chǎn)品或服務(wù)，使得價(jià)格要素在相關(guān)市場界定的重要性下降。但是，現(xiàn)行的市場份額計(jì)算方法較為依賴價(jià)格要素，無論是假定壟斷者測試法之一的SSNIP還是CLA，都需要在商品基準(zhǔn)價(jià)格的基礎(chǔ)上測算相關(guān)市場范圍。在免費(fèi)模式下，商品的基準(zhǔn)價(jià)格為零，導(dǎo)致原有的測試方法無法發(fā)揮作用，無法有效地適應(yīng)平臺經(jīng)濟(jì)的相關(guān)市場界定需求。這一結(jié)論已經(jīng)從“3Q”案一審和二審法院判決中得到了說明。在“3Q”案中，廣東省高級人民法院適用了SSNIP認(rèn)定相關(guān)市場，但是最高人民法院并未接受其分析思路。

四、再審視：平臺經(jīng)濟(jì)下相關(guān)市場界定地位與作用思辨

（一）綜述：電商平臺的相關(guān)市場界定

根據(jù)《反壟斷法》和國務(wù)院反壟斷委員會(huì)《關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》的相關(guān)規(guī)定，“相關(guān)市場”是指經(jīng)營者在一定時(shí)期內(nèi)就特定商品或者服務(wù)進(jìn)行競爭的商品范圍和地域范圍，包括相關(guān)商品市場和相關(guān)地域市場兩個(gè)維度。相關(guān)市場界定，即運(yùn)用相關(guān)證據(jù)分析、證明、選擇用于分析競爭影響的商品范圍與地域范圍的過程。在禁止經(jīng)營者達(dá)成壟斷協(xié)議、禁止經(jīng)營者濫用市場支配地位、控制具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經(jīng)營者集中等反壟斷執(zhí)法工作中，均可能涉及相關(guān)市場的界定問題。

相關(guān)產(chǎn)品市場界定的過程事實(shí)上包括兩個(gè)環(huán)節(jié)：第一，確定一個(gè)基準(zhǔn)產(chǎn)品；第二，尋找與該產(chǎn)品具有緊密替代關(guān)系的同類產(chǎn)品（即進(jìn)行“替代性分析”）。在反壟斷實(shí)踐中，相關(guān)市場界定的主要內(nèi)容是第二環(huán)節(jié)，即產(chǎn)品的替代性分析。當(dāng)前主要有需求替代、供給替代、SSNIP、SSNDQ等判斷產(chǎn)品間替代的方法。

在對互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)商品市場進(jìn)行界定時(shí)，可以大致將互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)商品區(qū)分為兩種類型。第一類是互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展后帶來的全新信息交換類產(chǎn)品，如搜索引擎、電子郵件、即時(shí)通信、社交網(wǎng)絡(luò)等；第二類是通過互聯(lián)網(wǎng)渠道銷售的傳統(tǒng)商品，如書籍、服裝、食品等，亦即通說的電子商務(wù)范疇。作為性質(zhì)不同的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品，兩類產(chǎn)品在使用性能和替代性上存在較大差異，這也必然導(dǎo)致其相關(guān)市場界定的差異。本文主要著眼于第二類產(chǎn)品的相關(guān)市場界定。

（二）分歧：相關(guān)市場界定地位與作用

對于相關(guān)市場界定在反壟斷中的地位與作用，我國反壟斷立法、執(zhí)法、司法及學(xué)術(shù)界仍存在諸多認(rèn)識分歧，這也導(dǎo)致反壟斷實(shí)踐無所適從。

2009年，國務(wù)院反壟斷委員會(huì)頒布《關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》，指出“相關(guān)市場的界定通常是對競爭行為進(jìn)行分析的起點(diǎn)，是反壟斷執(zhí)法工作的重要步驟”。2010年，美國司法部與聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)發(fā)布了新的《橫向合并指南》（以下簡稱“美國2010年指南”），宣稱“執(zhí)法部門的分析不需要從市場界定開始”。2013年，最高人民法院在奇虎公司訴騰訊公司案中提出，“并非在每一個(gè)濫用市場支配地位的案件中均必須明確而清楚的界定相關(guān)市場”。 2020年11月10日，國家市場監(jiān)督管理總局發(fā)布《關(guān)于平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷指南（征求意見稿）》，其中規(guī)定，“相關(guān)市場界定通常是認(rèn)定經(jīng)營者濫用市場支配地位行為的第一步，但是，在特定個(gè)案中，如果直接事實(shí)證據(jù)充足，只有依賴市場支配地位才能實(shí)施的行為持續(xù)了相當(dāng)長時(shí)間且損害效果明顯，準(zhǔn)確界定相關(guān)市場條件不足或非常困難，可以不界定相關(guān)市場，直接認(rèn)定平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域經(jīng)營者實(shí)施了濫用行為”。這一表述引發(fā)了各界的高度關(guān)注和巨大爭議。在2021年2月7日發(fā)布的正式稿中，這一表述被刪除。

（三）反思：相關(guān)市場界定作用不容忽視

1.相關(guān)市場界定具有篩選功能，以區(qū)分限制競爭案件是否需要嚴(yán)格審查。理論上，諸多協(xié)議、聯(lián)合、合并等行為都會(huì)產(chǎn)生限制競爭的后果，但并非所有限制競爭的行為都會(huì)受反壟斷法的規(guī)制。一方面反壟斷執(zhí)法預(yù)算經(jīng)費(fèi)都是有限的，不可能也沒有必要對每一個(gè)具有限制競爭后果的行為進(jìn)行審查；另一方面，有些限制競爭行為對競爭損害很輕微。相關(guān)市場界定可使反壟斷資源集中于可能導(dǎo)致嚴(yán)重反競爭后果的案件，進(jìn)而可以節(jié)約執(zhí)法資源，提高執(zhí)法效率。

2.相關(guān)市場界定有助于明確競爭關(guān)系、確定市場參與者?；ヂ?lián)網(wǎng)平臺競爭關(guān)系較為復(fù)雜，既有現(xiàn)實(shí)的競爭關(guān)系，也有潛在的競爭關(guān)系，既有直接競爭關(guān)系，也有間接競爭關(guān)系，不同競爭關(guān)系對市場價(jià)格的影響是不同的。規(guī)制壟斷行為，必須明確相關(guān)行為對競爭秩序造成損害，而被損害的特定的競爭秩序是由相關(guān)市場來確認(rèn)的。市場界定能將主動(dòng)的競爭力量同那些在此背景中較被動(dòng)運(yùn)行的市場力進(jìn)行分離。如果不通過界定相關(guān)市場進(jìn)行這種分離，分析競爭影響往往相當(dāng)困難。

3.相關(guān)市場界定有助于評估市場力，這是其在反壟斷中最重要的作用。市場力是反壟斷法所關(guān)注的主要問題，反壟斷法中的三大核心制度都與市場力有關(guān)。市場支配力濫用規(guī)制毋庸多言。在合并規(guī)制中，合并的合法性取決于合并當(dāng)事人的市場占有率，而要計(jì)算市場占有率，就必須先計(jì)算市場占有率的分母——相關(guān)市場，因此，相關(guān)市場的界定在合并審查中至關(guān)重要。在處理限制競爭協(xié)議的案件時(shí)，大多數(shù)限制競爭協(xié)議的合法性主要根據(jù)合理原則來判斷，而協(xié)議當(dāng)事人的市場力是合理原則考量的重要因素之一。所以，不管是企業(yè)合并規(guī)制，還是市場力濫用規(guī)制或限制競爭協(xié)議規(guī)制，都要評估市場力，都需要界定相關(guān)市場。

五、探索與完善：精確界定電商平臺相關(guān)市場

（一）確認(rèn)相關(guān)市場界定新規(guī)則

1.保護(hù)創(chuàng)新：區(qū)分應(yīng)用層面與平臺層面

本文重點(diǎn)探討的是電商平臺的相關(guān)市場界定問題，鑒于保護(hù)創(chuàng)新的目的，在進(jìn)行相關(guān)市場界定時(shí)，應(yīng)當(dāng)首先區(qū)分“應(yīng)用”與“平臺”。應(yīng)用（Application）一般指單邊市場中供給者與消費(fèi)者之間的關(guān)系，即直接解決用戶需求，主要包括手機(jī)及電腦的程序、軟件。平臺（Platform）一般是指通過網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)，使相互依賴的多邊主體在特定載體提供的規(guī)則和撮合下交互，以此共同創(chuàng)造價(jià)值的商業(yè)組織形態(tài)。

應(yīng)用與平臺的區(qū)分，主要在于軟件與平臺對于商家和消費(fèi)者的吸附性和依賴性不同。一般來說，普通商家和消費(fèi)者對于平臺具有更大的依賴性。同時(shí)，從數(shù)據(jù)資源共享因素考量，對數(shù)據(jù)“互操性”掌握主動(dòng)的軟件以及兼具多種服務(wù)功能的軟件應(yīng)當(dāng)判定其已經(jīng)處于“平臺層面”。因此，可依此來判斷一款軟件究竟是處于“應(yīng)用層面”還是“平臺層面”，對于前者，無須界定相關(guān)市場，應(yīng)充分鼓勵(lì)競爭，增強(qiáng)創(chuàng)新能力，以助于促進(jìn)更多的應(yīng)用軟件主體進(jìn)入市場；對于后者，如果實(shí)施了排除、限制競爭的壟斷行為，則需要界定相關(guān)市場。以美團(tuán)為例，初始其僅為一個(gè)團(tuán)購應(yīng)用軟件，雖然其占有的市場份額較大，但對競爭并無明顯和嚴(yán)重的危害。基于鎖定效應(yīng)和傳導(dǎo)效應(yīng)，美團(tuán)由一個(gè)應(yīng)用軟件演變成當(dāng)下集團(tuán)購、外賣、酒店、打車等眾多服務(wù)于一體的平臺軟件，前者和后者所處的層面是不同的，其影響力亦不在一個(gè)層面，此時(shí)對其就有反壟斷審查的必要。

2.以“二選一”平臺的核心業(yè)務(wù)界定相關(guān)市場

在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，競爭的焦點(diǎn)是在該細(xì)分市場上用戶數(shù)量的多少，以及由此產(chǎn)生的“流量—利潤”鏈條。如果某個(gè)企業(yè)利用其在某一個(gè)網(wǎng)絡(luò)細(xì)分市場上所得到的用戶去為自己在另一個(gè)細(xì)分市場上的競爭提供支持時(shí)，情況就發(fā)生了改變。此時(shí)的“用戶”已經(jīng)不僅是企業(yè)爭奪的消費(fèi)者，更成為企業(yè)之間用以競爭的資源，甚至可以說是資本。核心競爭力自此由創(chuàng)造性的勞動(dòng)變成了對用戶的控制，即誰控制了更多的用戶，誰的控制力最強(qiáng)，誰就可以在每一個(gè)市場上取得優(yōu)勢乃至壟斷，甚至不需要提供比競爭對手更好的產(chǎn)品。

當(dāng)進(jìn)入新市場的企業(yè)憑借的不是更為優(yōu)秀的產(chǎn)品，而只是因?yàn)樵诹硪粋€(gè)近乎不相關(guān)的市場中占有的優(yōu)勢地位，通過輕松地抄襲創(chuàng)意并迅速開發(fā)出相類似產(chǎn)品，就能利用在原市場上獲得的客戶迅速占領(lǐng)新進(jìn)入的市場，這就構(gòu)成了對原有競爭方式的顛覆，這是有悖于市場競爭一般原則的。更為嚴(yán)重的是，這樣的競爭方式還表現(xiàn)出一種高度的可復(fù)制性和擴(kuò)張性，即某一細(xì)分市場上的壟斷企業(yè)運(yùn)用此種方式輕易地在另一個(gè)細(xì)分市場上獲得壟斷地位后，會(huì)鞏固并擴(kuò)大自身所掌握的用戶資源，這將更有利于這個(gè)企業(yè)反復(fù)使用這個(gè)方法去“跟進(jìn)”一個(gè)又一個(gè)表面上關(guān)聯(lián)不大的細(xì)分市場。

從網(wǎng)絡(luò)用戶的角度而言，選擇一個(gè)平臺的產(chǎn)品數(shù)量越多，那么拋棄這個(gè)平臺的轉(zhuǎn)移成本也就越高。此時(shí)，面對新產(chǎn)品的選擇時(shí)往往也就不會(huì)單純地從差別不大的產(chǎn)品功能或性能出發(fā)進(jìn)行考量，而會(huì)習(xí)慣性地接受原來選擇過的企業(yè)的引導(dǎo)或暗示，由此其擁有的用戶數(shù)量越來越多。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，通過這樣的“循環(huán)”帶來的壟斷企業(yè)已經(jīng)變得堅(jiān)固和難以撼動(dòng)，“地位”上的優(yōu)勢足以使他們鞏固并擴(kuò)大自身的壟斷范圍，控制更多的細(xì)分市場，最終從宏觀層面上獲得對用戶的壟斷。

因此，在針對平臺企業(yè)界定相關(guān)市場時(shí)，應(yīng)當(dāng)從其從事的核心業(yè)務(wù)所在的市場出發(fā)，對其市場地位進(jìn)行分析。和傳統(tǒng)市場中的壟斷相比，一個(gè)具有某一細(xì)分市場壟斷地位的企業(yè)，往往因?yàn)楦拍畹幕煜徽J(rèn)為其在“網(wǎng)絡(luò)市場”中沒有獲得 壟斷地位，進(jìn)而錯(cuò)誤地忽視了其運(yùn)用已有市場地位進(jìn)行的“二選一”行為，從而導(dǎo)致這種新型壟斷企業(yè)的不斷壯大，并對整個(gè)網(wǎng)絡(luò)市場的競爭產(chǎn)生極為不利的影響。

（二）以案釋法：以典型案例為相關(guān)市場界定提供參考

1.“阿里巴巴公司二選一”案

2021年4月10日，因阿里巴巴集團(tuán)實(shí)施濫用市場支配地位行為，國家市場監(jiān)管總局依法對其處以182.28億元罰款，這是中國實(shí)施反壟斷法以來最大的一筆罰款，引起社會(huì)廣泛關(guān)注。本文僅就本案所涉相關(guān)市場界定作簡要陳述。

（1）關(guān)于網(wǎng)絡(luò)零售平臺服務(wù)與線下零售商業(yè)服務(wù)是否屬于同一相關(guān)商品市場。國家市場監(jiān)管總局運(yùn)用“需求替代分析”方法，包括“經(jīng)營者需求替代” “消費(fèi)者需求替代”“供給替代分析”，最終認(rèn)定二者不具有緊密替代關(guān)系。

第一，經(jīng)營者需求替代分析。一是覆蓋地域和服務(wù)時(shí)間不同。二是所服務(wù)經(jīng)營者的經(jīng)營成本構(gòu)成不同。三是支持經(jīng)營者匹配潛在消費(fèi)者的能力不同。四是為經(jīng)營者提供的市場需求反饋效率不同。

第二，消費(fèi)者需求替代分析。一是可供消費(fèi)者選擇的商品范圍不同。二是為消費(fèi)者提供的購物便捷程度不同。三是為消費(fèi)者比較和匹配商品的效率不同。

第三，供給替代分析。一是盈利模式不同。網(wǎng)絡(luò)零售平臺服務(wù)主要通過向平臺內(nèi)經(jīng)營者收取交易傭金、營銷推廣費(fèi)等盈利。線下零售商業(yè)服務(wù)主要通過向經(jīng)營者收取固定的店鋪?zhàn)饨鸬扔?。二是線下零售商業(yè)服務(wù)轉(zhuǎn)變?yōu)榫W(wǎng)絡(luò)零售平臺服務(wù)難度較大。

（2）網(wǎng)絡(luò)零售平臺服務(wù)是否構(gòu)成單獨(dú)的相關(guān)商品市場

本案中，阿里巴巴抗辯認(rèn)為，本案相關(guān)商品市場應(yīng)界定為B2C網(wǎng)絡(luò)零售平臺服務(wù)市場，理由是B2C網(wǎng)絡(luò)零售平臺服務(wù)與C2C網(wǎng)絡(luò)零售平臺服務(wù)在商業(yè)定位和商業(yè)模式上存在較大差異，不具有合理的替代關(guān)系。

國家市場監(jiān)管總局認(rèn)定：第一，B2C和C2C兩種網(wǎng)絡(luò)零售模式下的平臺服務(wù)并無本質(zhì)區(qū)別，網(wǎng)絡(luò)零售平臺通過調(diào)整平臺規(guī)則，即可以實(shí)現(xiàn)兩種網(wǎng)絡(luò)零售模式的轉(zhuǎn)換。第二，在兩種商品銷售方式下，網(wǎng)絡(luò)零售平臺對平臺內(nèi)經(jīng)營者提供的均為網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營場所、交易撮合、信息發(fā)布等服務(wù)，均可以滿足消費(fèi)者網(wǎng)絡(luò)購物需求。第三，對平臺內(nèi)經(jīng)營者和消費(fèi)者而言，網(wǎng)絡(luò)零售平臺服務(wù)內(nèi)容并無本質(zhì)區(qū)別。據(jù)此，最終認(rèn)定本案相關(guān)市場為網(wǎng)絡(luò)零售平臺服務(wù)市場。

（3）思考：線上市場與線下市場能否納入同一相關(guān)市場

如上文所述，當(dāng)今超級電商平臺已經(jīng)對傳統(tǒng)線下市場形成壓迫性競爭，巨額資本的注入使得這種競爭有向壟斷轉(zhuǎn)化的趨勢。電商平臺的低價(jià)銷售策略完全可能沖擊傳統(tǒng)銷售渠道，并在最終某一時(shí)刻形成對傳統(tǒng)銷售的價(jià)格約束。一方面，消費(fèi)者的消費(fèi)需求不是無限的，另一方面，消費(fèi)者的購買能力也不是無限的，一個(gè)渠道支出的增加必然最終要限制另一渠道的支出，從而必將產(chǎn)生競爭和對抗。在一些特定行業(yè)，電商銷售已經(jīng)導(dǎo)致線下銷售生意下滑，如天貓之于線下服裝店、當(dāng)當(dāng)網(wǎng)之于線下書店，以及近期火熱的社區(qū)蔬菜團(tuán)購。線下廠商感受到這種壓力時(shí)，網(wǎng)商為搶占市場的低價(jià)銷售必然會(huì)遭到廠商和零售渠道的抵制甚至封殺，這種抵制意味著雙方開始成為競爭對手，也意味著線上、線下渠道銷售的同類產(chǎn)品具備了納入同一相關(guān)市場的初步條件。

由于資本的逐利性和擴(kuò)張性，對于特定行業(yè)和產(chǎn)品，未來電商平臺可能會(huì)以平臺網(wǎng)絡(luò)獨(dú)家銷售、要求供應(yīng)商提供不同的價(jià)格和供貨方式等形式，變相采取“二選一”的方式與線下市場競爭?？紤]到產(chǎn)品的同質(zhì)性，互聯(lián)網(wǎng)上傳統(tǒng)類產(chǎn)品市場界定不僅需要考慮互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)內(nèi)部的競爭，還需要結(jié)合質(zhì)量、價(jià)格、獲得的便利性來衡量傳統(tǒng)市場對其形成的競爭。在產(chǎn)品對于消費(fèi)者來說并無明顯使用區(qū)別的情況下，完全有可能在未來的相關(guān)案件中將兩者納入同一產(chǎn)品市場。

2.“上海食派士商貿(mào)發(fā)展有限公司”案

上海食派士商貿(mào)發(fā)展有限公司（以下簡稱食派士公司）是一家英文外賣平臺，向習(xí)慣于使用英文的用戶提供在線餐飲外送服務(wù)。其因?qū)嵤岸x一”壟斷行為，上海市市場監(jiān)管局2020年12月25日對其處以1168644.90元的罰款。本文僅就該案相關(guān)市場界定進(jìn)行探討。

（1）啟示一：替代分析定性分析和假定壟斷者測試定量分析相結(jié)合

第一，對于需求替代分析，執(zhí)法機(jī)構(gòu)主要從以下三方面進(jìn)行：一是在線餐飲外送服務(wù)與堂食服務(wù)是否存在替代關(guān)系，二是平臺在線外送服務(wù)與餐飲企業(yè)自營在線外送服務(wù)是否存在替代關(guān)系，三是英文服務(wù)平臺外送服務(wù)和中文服務(wù)平臺外送服務(wù)是否具有替代關(guān)系。對此，執(zhí)法機(jī)構(gòu)考量多種因素進(jìn)行需求替代分析。以在線餐飲服務(wù)和堂食服務(wù)的替代性為例，執(zhí)法機(jī)構(gòu)通過用戶需求分析、用戶選擇情境、消費(fèi)成本分析、餐廳商戶需求四要素進(jìn)行考量，精確認(rèn)定在線餐飲服務(wù)和堂食服務(wù)不可相互替代。

鑒于兩種市場的容量懸殊，平臺規(guī)模亦完全不同，中、英文外賣平臺是否具有替代關(guān)系，成為社會(huì)最為關(guān)注的焦點(diǎn)。本案中，外送平臺服務(wù)語言是影響用戶選擇的重要因素，中英文平臺的用戶消費(fèi)特征也具有較顯著差異，可認(rèn)定雙方不存在替代關(guān)系。

第二，對于供給替代分析，執(zhí)法機(jī)構(gòu)主要從以下因素分析：一是目標(biāo)用戶群體。在頁面設(shè)計(jì)、合作餐廳選擇、售前售后服務(wù)、配送服務(wù)等方面，兩類平臺存在較大區(qū)別。二是相互轉(zhuǎn)型成本較高方面，互相轉(zhuǎn)型成本較高。三是在進(jìn)入壁壘方面，提供英文服務(wù)平臺市場存在技術(shù)、用戶黏性高等進(jìn)入障礙。因此，兩種平臺不具有替代關(guān)系。

第三，對于假定壟斷者測試分析，執(zhí)法機(jī)構(gòu)主要從以下因素分析：一是用戶需求與商戶數(shù)量、類型和質(zhì)量存在一定程度的正比關(guān)系。二是用戶和餐廳商戶的需求量不僅受到平臺針對其收費(fèi)的負(fù)面影響，也受到平臺對另一端收費(fèi)的負(fù)面影響。三是在線餐飲外送平臺的每項(xiàng)收費(fèi)存在進(jìn)一步的需求反饋效果。如配送費(fèi)上漲，則會(huì)從配送費(fèi)的需求直接效應(yīng)和需求反饋效應(yīng)兩個(gè)渠道降低交易量。類似的兩種效應(yīng)也反映在餐廳商戶傭金上。

在此市場需求特性下，由于在線餐飲外送平臺的收入主要來自合作餐廳商戶傭金與用戶配送費(fèi)，因此需要考察該兩項(xiàng)費(fèi)用的增加對于平臺訂單量的影響程度。針對臨界損失分析的兩種情形，給定餐費(fèi)水平與其他影響需求的因素，那么小幅增加當(dāng)前市場的配送費(fèi)水平是有利可圖的；假定壟斷者更可能會(huì)通過傭金率的調(diào)整而實(shí)現(xiàn)盈利；給定餐費(fèi)水平與其他影響需求的因素，如果假定壟斷者能夠同時(shí)小幅增加傭金率和配送費(fèi)，更可能有利可圖。

（2）啟示二：堅(jiān)持透明度原則。所謂透明，是指社會(huì)公眾能夠獲得標(biāo)準(zhǔn)、政策、指南、執(zhí)法報(bào)告及最重要的執(zhí)法決定依據(jù)。相關(guān)市場界定具有明顯的結(jié)果導(dǎo)向性，主觀隨意性較大，故堅(jiān)持相關(guān)市場界定的透明度非常重要。該案件反壟斷部分詳細(xì)陳述了相關(guān)市場界定的依據(jù)和論證過程，并向社會(huì)公眾公開。通過披露相關(guān)市場界定方面的相關(guān)信息，加強(qiáng)相關(guān)市場界定的透明度，一方面有助于減少相關(guān)市場界定的主觀隨意性，預(yù)防或減少相關(guān)市場界定錯(cuò)誤的發(fā)生。另一方也有助于引發(fā)社會(huì)對反壟斷的關(guān)注，吸收社會(huì)公眾的力量和智慧，對于反壟斷工作的開展不無裨益。

六、結(jié)語

超級電商平臺“二選一”行為頻現(xiàn)，對市場競爭秩序構(gòu)成威脅，亟待通過科學(xué)合理地適用反壟斷法予以規(guī)制，其中關(guān)鍵在于準(zhǔn)確界定相關(guān)市場。通過對現(xiàn)有相關(guān)市場界定方法的檢視，傳統(tǒng)分析方法仍然適用于平臺經(jīng)濟(jì)下的相關(guān)市場界定。只是在具體變量選擇上需要結(jié)合具體案件予以調(diào)整，結(jié)合平臺經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的具體場景，加大對非價(jià)格要素的考察，以定性和定量分析相結(jié)合的方法界定相關(guān)市場的合理范圍，實(shí)現(xiàn)對平臺經(jīng)濟(jì)相關(guān)市場界定的精準(zhǔn)分析。

Research on the Relevant Market Definition in the "Two-Choice" Behavior of e-Commerce Platform -- from the Perspective of the "Alibaba" case and the "Food Pai Shi" Case

Abstract： The "two-choice" behavior of e-commerce platforms is suspected of abusing market dominance and damaging competition. To regulate the monopolistic behavior of "two choices"， we must first solve the problem of defining the relevant market. Due to the locking effect， conduction effect and cross-network externality of platform under the multilateral market structure， the traditional definition method is faced with difficulties in the definition of commodity functions， the division of platformrelated markets， and the failure of the testing and definition method of assumed monopolists. Nevertheless， the role and status of the relevant market can not be ignored， and its screening function helps to clarify competitive relationships， identify market participants， and assess market power. Improve the relevant market definition， first， distinguish the "application level" and "platform level" to protect innovation; Second， the core business of the platform defines the relevant market; The third is to sum up the enlightenment from typical cases， including the combination of qualitative analysis of demand substitution and quantitative analysis of presumed monopolist testing， adhering to the principle of transparency， and exploring the substitution relationship between online and offline markets.

Keywords：? e-Commerce Platform; "Choose One of Two"; Relevant Market Definition; Demand Substitution Analysis; Hypothetical Monopolist Test