多維透視服務(wù)期約定誤區(qū)

文/郭杰

企業(yè)發(fā)展的關(guān)鍵在人才，人才興則企業(yè)興。因此，培養(yǎng)人才、留住人才就成為企業(yè)人力資源管理的關(guān)鍵。國家鼓勵用人單位通過培訓提高勞動者的業(yè)務(wù)技能，同時規(guī)定用人單位可以通過約定服務(wù)期的方式留住人才。如果用人單位給勞動者提供了專業(yè)技術(shù)培訓，就可以與勞動者約定服務(wù)期。所謂服務(wù)期，是指勞動者因接受用人單位的特殊待遇，而經(jīng)雙方協(xié)商確定的勞動者為用人單位服務(wù)的最短期限。如果勞動者違反了服務(wù)期約定，就要向用人單位支付違約金。但在實踐中，部分用人單位曲解了服務(wù)期的含義，致使與勞動者約定服務(wù)期時出現(xiàn)違法行為，甚至導致服務(wù)期約定無效。因此，用人單位有必要厘清對服務(wù)期的認知，以便更好地利用服務(wù)期，實現(xiàn)用人單位和勞動者共贏。

誤區(qū)一：凡培訓均可約定服務(wù)期

人們對服務(wù)期的第一個誤解就是，用人單位只要為勞動者提供了培訓，就可以約定服務(wù)期。

《勞動合同法》第二十二條第一款規(guī)定，用人單位為勞動者提供專項培訓費用，對其進行專業(yè)技術(shù)培訓的，可以與該勞動者訂立協(xié)議，約定服務(wù)期。從上述法律規(guī)定可以看出，并不是所有的培訓都可以約定服務(wù)期，只有當用人單位為勞動者提供的培訓屬于專業(yè)技術(shù)培訓時方可約定服務(wù)期。至于何為“專業(yè)技術(shù)培訓”，至今仍無規(guī)范性文件做出明確界定，這也導致部分用人單位濫用服務(wù)期解釋權(quán)，從而在一定程度上損害勞動者合法權(quán)益。

就一般培訓如崗前培訓、轉(zhuǎn)崗培訓、晉級培訓、安全衛(wèi)生教育等而言，用人單位負有對勞動者進行培訓的義務(wù)，勞動者有接受用人單位培訓的權(quán)利?！秳趧臃ā返谌龡l、第六十八條規(guī)定了勞動者享有接受職業(yè)技能培訓的權(quán)利。用人單位應(yīng)當建立職業(yè)培訓制度，按照國家規(guī)定提取和使用職業(yè)培訓經(jīng)費，根據(jù)本單位實際，有計劃地對勞動者進行職業(yè)培訓。從事技術(shù)工種的勞動者，上崗前必須經(jīng)過培訓。《職業(yè)病防治法》規(guī)定，用人單位必須履行對從事職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者上崗前的培訓義務(wù)。全國人大常委會委員、憲法和法律委員會主任信春鷹曾在《中華人民共和國勞動合同法釋義》中指出，“用人單位必須按照本單位工資總額的一定比例提取職工培訓費用，用于對勞動者的職業(yè)培訓，這部分培訓費用的使用不能作為與勞動者約定服務(wù)期的條件。而且用人單位對勞動者所進行的必要的職業(yè)培訓不能約定服務(wù)期。通過這個規(guī)定，避免用人單位將正常的職業(yè)培訓，如上崗前的必要勞動技能培訓、規(guī)章制度的學習，甚至參加普通的會議等拿來與勞動者約定服務(wù)期”。

司法實踐中，用人單位與勞動者就“專業(yè)技術(shù)培訓”認定的勞動爭議逐漸增加，如何準確解讀“專業(yè)技術(shù)培訓”這一法律概念一直是各方關(guān)注的焦點。所謂專業(yè)技術(shù)培訓，應(yīng)是與員工崗位密切相關(guān)，且有利于員工本職工作技術(shù)提升的技術(shù)性培訓，或是為了提高生產(chǎn)效率而對部分崗位或特殊崗位人員就某項技能而提供的專業(yè)性、技術(shù)性培訓。這種培訓面向的不是單位所有的勞動者，而是已經(jīng)掌握了一定技能的特定勞動者群體。至于培訓的形式，可以是脫產(chǎn)、半脫產(chǎn)或者不脫產(chǎn)。在實踐中，用人單位可能因上馬新項目或者進行技術(shù)革新，為勞動者提供費用較高的培訓，使勞動者在培訓結(jié)束后能夠勝任特定的工作，其指向性非常明顯。但是，不管是否脫產(chǎn)，只要是用人單位在國家規(guī)定提取的職工培訓費用以外，花費較高數(shù)額的費用對勞動者進行專門的定向培訓，就可以認定為專業(yè)技術(shù)培訓。專業(yè)技術(shù)培訓通常包括五種類型：（1）委托大中專院校、科研院所、培訓中心、職業(yè)學校代為培訓；（2）學歷教育；（3）專項能力培訓，如外語培訓、專業(yè)職稱培訓等；（4）出國或異地培訓、進修、研修、做訪問學者等。

因此，為了避免就培訓性質(zhì)產(chǎn)生爭議，用人單位應(yīng)及時與接受專業(yè)技術(shù)培訓的勞動者簽訂培訓協(xié)議及服務(wù)期協(xié)議。在協(xié)議中，結(jié)合專業(yè)技術(shù)培訓認定要點，對培訓內(nèi)容、期限、費用、服務(wù)期限、違約金等事項做出明確約定，特別是專業(yè)技術(shù)培訓的性質(zhì)要予以明確。

誤區(qū)二：任何階段均可約定服務(wù)期

“任何階段都可以通過對勞動者提供專業(yè)技術(shù)培訓約定服務(wù)期”，這是對服務(wù)期的第二個錯誤認知。我們通過一個具體問題來對此加以分析：如果員工尚處于試用期，用人單位能否與其約定服務(wù)期？

眾所周知，試用期是用人單位對新招用勞動者的思想道德品質(zhì)、勞動態(tài)度、勞動能力、實際工作能力、身體狀況等進行考察的時間期限，也是相互考察對方的期間，只要符合法定條件，任何一方皆可提出解除勞動合同。如果用人單位與勞動者在試用期期間簽訂了服務(wù)期協(xié)議，就會排除勞動者的辭職權(quán)，從而與法律規(guī)定沖突。然而，如果不允許用人單位與勞動者在試用期簽訂服務(wù)期協(xié)議，那似乎又違背了《勞動合同法》的立法本意。

如何解決這對矛盾？

勞動部辦公廳《關(guān)于試用期內(nèi)解除勞動合同處理依據(jù)問題的復函》（勞辦發(fā)[1995]264 號）規(guī)定，根據(jù)《勞動法》第三十二條的規(guī)定，勞動者在試用期內(nèi)可以隨時通知用人單位解除勞動合同。因此，用人單位與勞動者在勞動合同中有關(guān)試用期內(nèi)解除勞動合同的程序約定應(yīng)符合上述規(guī)定。勞動爭議仲裁委員會處理此類勞動爭議應(yīng)嚴格按照《勞動法》的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行；用人單位出資對職工進行各類技術(shù)培訓，職工提出與單位解除勞動關(guān)系的，如果在試用期內(nèi)，則用人單位不得要求勞動者支付該項培訓費用。由此可見，只要處于試用期期間，哪怕用人單位為勞動者提供了專業(yè)技術(shù)培訓，與勞動者簽訂了服務(wù)期協(xié)議，勞動者仍然有權(quán)依據(jù)試用期規(guī)定解除勞動合同，而且不用支付違約金。

因此，用人單位為了避免上述法律風險，可以采取以下措施。

首先，盡量避免在試用期期間提供專業(yè)技術(shù)培訓。在試用期期間，用人單位對勞動者各方面情況還不完全了解，甚至對勞動者是否愿意繼續(xù)提供勞動也無法作出準確判斷。在此種情況下，用人單位不宜貿(mào)然為其提供專業(yè)技術(shù)培訓。

其次，如果經(jīng)過考察評估之后認為勞動者確有潛力，而且用人單位也急需該類人才，那么用人單位可以與勞動者協(xié)商，提前對勞動者進行試用期考核，完成試用期考核過程，然后再簽訂服務(wù)期協(xié)議。

最后，通過民事債權(quán)債務(wù)的方式予以變通處理，即用人單位與勞動者簽訂借款協(xié)議，專業(yè)技術(shù)培訓所需費用由用人單位通過借款形式先支付給勞動者，并約定勞動者完成培訓后必須為用人單位服務(wù)達到規(guī)定年限之后，用人單位才可對勞動者的該項借款予以豁免。通過這種方式也可以間接達到約定服務(wù)期的目的。

誤區(qū)三：提供特殊待遇可約定服務(wù)期

在實踐中，有的用人單位為了留住人才，給勞動者提供特殊待遇，比如提供戶口、住房、汽車等，特別是“北上廣”戶口作為一種隱性的稀缺資源，常常被用人單位用作引進人才的重要指標，用人單位與勞動者就“落戶”單獨簽訂協(xié)議書，約定服務(wù)期。那么問題來了：用人單位提供特殊待遇并與勞動者約定服務(wù)期，是否具有法律效力？對此，目前主要有以下四種不同聲音。

觀點一：用人單位提供的這些特殊待遇不屬于專業(yè)技術(shù)培訓的內(nèi)容，因此其與勞動者訂立的服務(wù)期協(xié)議不具有法律效力。

觀點二：從法條文義來看，《勞動合同法》第二十二條第一款僅規(guī)定用人單位可以通過對勞動者進行專業(yè)技術(shù)培訓的方式約定服務(wù)期，但無法據(jù)此推出對勞動者進行專業(yè)技術(shù)培訓是唯一能夠約定服務(wù)期的情形。因此，用人單位為勞動者辦理戶口并約定服務(wù)期的做法，并不違反法律的禁止性規(guī)定。

觀點三：提供戶口這種稀缺資源簽訂的服務(wù)期協(xié)議，如果服務(wù)期協(xié)議約定了賠償損失，那么“賠償損失額”不同于“違約金”，屬于約定有效，不違反《勞動合同法》第二十五條的規(guī)定。

觀點四：勞動者單方出具的落戶服務(wù)期承諾書不同于雙方的約定，如果用人單位讓勞動者單方承諾違反服務(wù)期協(xié)議須支付損失賠償金，那么該勞動者單方出具的落戶服務(wù)期承諾書不同于雙方的約定，損失賠償承諾合法有效。

無論對協(xié)議約定或單方承諾的合法性、有效性持哪種觀點，司法實踐中通常判定勞動者應(yīng)當賠償用人單位損失。在酌定損失額時，主要參考雙方約定或勞動者單方承諾的賠償金額。援引北京市第二中級人民法院對一起類似案件的判決：進京戶口指標屬稀缺資源，周XX 在占用XX 公司戶口指標，解決北京戶口后，其辭職行為確實會給用人單位在人才引進及招錄同崗位人員方面帶來隱性損失。基于誠實信用原則，XX 公司在周XX 提出辭職時依據(jù)承諾書中約定的損失數(shù)額要求周XX 支付離職賠償金60000 元，并無不當。由此，我們可以看出北京市司法機關(guān)對此類案件的判決方向。

《北京市高級人民法院、北京市勞動爭議仲裁委員會關(guān)于勞動爭議案件法律適用問題研討會會議紀要》第三十三條規(guī)定：用人單位為其招用的勞動者辦理了本市戶口，雙方據(jù)此約定了服務(wù)期和違約金，用人單位以雙方約定為依據(jù)要求勞動者支付違約金的，不應(yīng)予以支持。確因勞動者違反了誠實信用原則，給用人單位造成損失的，勞動者應(yīng)當予以賠償。

可見，司法部門雖然對以落戶為條件約定服務(wù)期和違約金一般認定為無效，但對確因勞動者違反誠實信用原則提前離職給用人單位造成損失的情況，通常認定應(yīng)當賠償損失。用人單位在為勞動者提供特殊待遇時，應(yīng)盡量以約定賠償損失代替違約金；或者讓勞動者單方面承諾，在其提前離職時須向用人單位支付固定金額損失。這樣既能為用人單位要求勞動者賠償損失提供法律依據(jù)，也能減輕用人單位索賠時損失金額的證明責任，為用人單位后期維權(quán)打下良好的基礎(chǔ)。

誤區(qū)四：脫產(chǎn)培訓期間的工資屬于培訓費

對于“脫產(chǎn)培訓期間的工資是否屬于培訓費”這一問題，勞動者和用人單位各執(zhí)一詞。

用人單位：勞動者脫產(chǎn)培訓期間沒有為用人單位提供勞動，卻仍然領(lǐng)取工資，因此培訓期間的工資就是勞動者因培訓而產(chǎn)生的費用。當勞動者違反服務(wù)期約定時，用人單位可以要求勞動者返還培訓期間所支付的工資。

勞動者：工資是基于勞動者和用人單位之間的勞動關(guān)系而產(chǎn)生的，并不屬于培訓費的范疇，因此用人單位將工資計入培訓費違反法律規(guī)定。

根據(jù)《勞動合同法》第二十二條第二款的規(guī)定，勞動者違反服務(wù)期約定的，應(yīng)當按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓費用。《勞動合同法實施條例》第十六條規(guī)定，《勞動合同法》第二十二條第二款規(guī)定的培訓費用，包括用人單位為了對勞動者進行專業(yè)技術(shù)培訓而支付的有憑證的培訓費用、培訓期間的差旅費用，以及因培訓產(chǎn)生的用于該勞動者的其他直接費用。由此可見，培訓費用一般是指用人單位支付給第三方的學費，或者因培訓而產(chǎn)生的住宿費、交通費、書籍費、資料費等。但是，對脫產(chǎn)培訓期間的工資是否屬于培訓費用的范疇，法律沒有明確規(guī)定，只是在《勞動合同法實施條例》第十六條中規(guī)定了“因培訓產(chǎn)生的用于該勞動者的其他直接費用”作為兜底條款，從而導致勞動者和用人單位就脫產(chǎn)培訓期間的工資是否屬于培訓費而產(chǎn)生糾紛。但就目前各地的裁判口徑而言，一般都不支持用人單位把工資作為培訓費。理由是：用人單位向勞動者支付的脫產(chǎn)培訓期工資是基于勞動合同而產(chǎn)生的，不是基于培訓而產(chǎn)生的。但是，如果培訓協(xié)議中約定，用人單位在培訓期間不再支付勞動報酬（勞動者在脫產(chǎn)培訓期間也確實沒有向用人單位提供勞動），改為支付生活補助費，而且約定生活補助費屬于培訓費用的組成部分，并將其作為計算違約金的基數(shù)，是有可能獲得法院的支持和認可的，部分法院已經(jīng)作出對該做法予以支持的判決。

誤區(qū)五：凡離職均需全額繳納違約金

關(guān)于約定服務(wù)期后解除勞動合同，勞動者是否應(yīng)該繳納違約金、繳納違約金的比例，《勞動合同法》第二十二條明確規(guī)定，只有在勞動者違反服務(wù)期約定的情況下才支付違約金；違約金的支付采取按比例遞減原則，數(shù)額不得超過服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分攤的培訓費用。

如果勞動者依據(jù)《勞動合同法》第三十六條和第三十七條的規(guī)定與用人單位協(xié)商或者采取通知方式解除勞動合同，該種行為無疑違反了服務(wù)期協(xié)議，須向用人單位支付違約金。這也是勞動者支付違約金最常見的情況。需要注意的是，勞動者采取通知方式解除勞動合同時，用人單位能否要求勞動者繼續(xù)履行勞動合同呢？由于勞動力和勞動者人身天然不可分割，法律賦予勞動者絕對的離職權(quán)，因此服務(wù)期的約定不能與法律規(guī)定相違背，用人單位無權(quán)要求勞動者繼續(xù)履行勞動合同，而只能要求勞動者支付違約金或者賠償損失。

如果勞動者以《勞動合同法》第三十八條的規(guī)定為由提出解除勞動合同，用人單位就不能要求勞動者支付違約金。這是因為用人單位具有過錯才導致勞動者不得不解除勞動合同。《勞動合同法實施條例》第二十六條第一款也明確規(guī)定，用人單位與勞動者約定了服務(wù)期，勞動者依照《勞動合同法》第三十八條的規(guī)定解除勞動合同的，不屬于違反服務(wù)期的約定，用人單位不得要求勞動者支付違約金。因此，用人單位在簽訂服務(wù)期協(xié)議時，切記不能出現(xiàn)《勞動合同法》第三十八條規(guī)定的情況。

用人單位解除勞動合同是否仍然可以要求勞動者支付違約金呢？如果用人單位依據(jù)《勞動合同法》第三十六條的規(guī)定，與勞動者協(xié)商解除勞動合同，用人單位主動放棄服務(wù)期，也就無權(quán)要求勞動者支付違約金。但如果是因勞動者具有過錯，用人單位依據(jù)《勞動合同法》第三十九條的規(guī)定解除勞動合同，視為勞動者違反服務(wù)期的約定，勞動者要承擔違約責任；《勞動合同法實施條例》第二十六條第二款對此也有明確規(guī)定，即“有過錯有責任，無過錯無責任”。同樣，用人單位依據(jù)《勞動合同法》第四十條、第四十一條，客觀情況發(fā)生重大變化和用人單位進行經(jīng)濟性裁員而放棄服務(wù)期要求，用人單位也不得要求勞動者承擔違約責任。

那么，勞動者因患病或非因工負傷以及不勝任工作而被用人單位解除勞動合同，勞動者是否仍需承擔違約責任？法律對此沒有明確規(guī)定。但為了防止勞動者無病裝病、小病大養(yǎng)、大病特養(yǎng)、消極怠工，或者故意裝作不勝任，迫使用人單位主動解除勞動合同而自己逃避違約責任，用人單位可與勞動者在服務(wù)期協(xié)議中作出如下約定：“勞動者因醫(yī)療期或不勝任工作等自身原因?qū)е掠萌藛挝唤獬齽趧雍贤模暈閯趧诱哌`反服務(wù)期協(xié)議，應(yīng)該向用人單位支付違約金?！?/p>

綜上所述，用人單位為勞動者提供專業(yè)技術(shù)培訓時，可以通過約定服務(wù)期的方式限制勞動者的離職權(quán)。但是在簽訂服務(wù)期協(xié)議時，用人單位一定要熟悉法律規(guī)定，糾正錯誤認知，合法合規(guī)管理，避免誤踏雷區(qū)。