摘 要：案例指導(dǎo)制度試圖以司法決策的同一性控制來實(shí)現(xiàn)形式平等的普遍正義，也許能夠在個(gè)案意義上消解“同案不同判”的偶在悖論。但這種方法論進(jìn)路取向于由某個(gè)“大主體”的“我思”所預(yù)設(shè)的那個(gè)大寫的“一”，追求的是形而上意義的“同一性”，實(shí)際上并不利于系統(tǒng)對(duì)環(huán)境復(fù)雜性保持認(rèn)知開放。在法律自我反思視角下，所謂“同案同判”，或者說作為經(jīng)驗(yàn)載體的“遵循先例”，主要是為了保證具有相關(guān)性和開放可能性的“類案/先例群”能夠作為法律溝通的生產(chǎn)“要素”，在“求同/辨異”的系統(tǒng)功能迫令下被有效推送到“找尋銜接”的過程中，從而以其差異化的選擇可能性為當(dāng)下提供反思性的選擇結(jié)構(gòu)。

關(guān)鍵詞：指導(dǎo)性案例；二階觀察；遵循先例；溝通差異；反思型法

中圖分類號(hào)：D926 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1006-0766（2023）04-0125-12

作者簡(jiǎn)介：陳洪杰，上海政法學(xué)院上海司法研究所教授（上海 201701）

基金項(xiàng)目：教育部人文社會(huì)科學(xué)研究一般項(xiàng)目“全面依法治國(guó)視野下人民司法的當(dāng)代歷史使命研究”（21YJA820005）

① 孫海波：《“同案同判”：并非虛構(gòu)的法治神話》，《法學(xué)家》2019年第5期。

② 泮偉江：《法律的二值代碼性與復(fù)雜性化》，《環(huán)球法律評(píng)論》2017年第4期。

③ 泮偉江：《作為法律系統(tǒng)核心的司法——盧曼的法律系統(tǒng)論及其啟示》，《清華法治論衡》2009年第2期。

④ 現(xiàn)行《民法典》繼承篇對(duì)打印遺囑的形式要件已經(jīng)做了專門規(guī)定。

一、法院擲骰子么：“同案不同判”的偶在悖論與“去悖論”策略

基于法律的平等性、普適性等法治基本原則，個(gè)案法律適用應(yīng)當(dāng)在事實(shí)與規(guī)范之間實(shí)現(xiàn)“同案同判”通常被認(rèn)為是不言自明的真值命題。①吊詭的是，盡管“同案同判”很容易在靜態(tài)抽象的形式邏輯推演中被證明為真，但在法律作為社會(huì)功能子系統(tǒng)的實(shí)證化運(yùn)作中，法律系統(tǒng)卻并不是以“同案同判”的形而上取向作為自我維持的功能支點(diǎn)，而是以“合法/非法”的二值代碼作為化簡(jiǎn)復(fù)雜性的溝通策略。②在二值代碼動(dòng)態(tài)銜接的法律溝通中，“第三個(gè)值必須被排除在外”。③也就是說，在實(shí)證化的法律溝通中，“異/同”這兩個(gè)值并不構(gòu)成系統(tǒng)運(yùn)行的真值代碼。這也是為什么，在形而下的司法實(shí)踐層面，法院完全可以“合法”地“同案不同判”，司法的個(gè)案決策也因此呈現(xiàn)一種不可避免的偶在性。在這種有悖于形式正義的司法現(xiàn)象背后，隱藏著法律系統(tǒng)“符碼化”運(yùn)作的深層悖論，下文就以此作為問題的切入點(diǎn)。

（一）個(gè)案法律決策的偶在性

在《民法典》實(shí)施以前的很長(zhǎng)一段時(shí)間內(nèi)，關(guān)于《繼承法》第17條第2款的法律解釋經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)個(gè)案適用上偶在的經(jīng)驗(yàn)差異。根據(jù)該規(guī)定：“自書遺囑由遺囑人親筆書寫，簽名，注明年、月、日?！痹趯?shí)踐中，經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)自書遺囑不符合上述形式要件的情況，有的是立遺囑人以電腦打印的方式形成遺囑，④有的則是遺漏了具體遺囑時(shí)間。對(duì)此，有的法院根據(jù)法律形式主義邏輯認(rèn)為，打印遺囑不符合《繼承法》規(guī)定的形式要件，應(yīng)屬無效；有的法院對(duì)僅僅只是遺漏了具體遺囑時(shí)間的自書遺囑做無效認(rèn)定；有的法院甚至嚴(yán)格要求遺囑的簽署日期必須精確到“日”。理由是：在發(fā)生爭(zhēng)議的時(shí)候需要判明立遺囑人在書寫遺囑時(shí)是否具有相應(yīng)的民事行為能力，不寫明準(zhǔn)確日期的遺囑就可能因此處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)。但這個(gè)判斷邏輯其實(shí)是值得商榷的，因?yàn)椴⒉皇撬械倪z囑都會(huì)就遺囑能力產(chǎn)生爭(zhēng)議，而且就算有爭(zhēng)議，也可以結(jié)合證據(jù)鏈、證明標(biāo)準(zhǔn)和證明責(zé)任問題來加以解決，不必以此為由一概否認(rèn)其效力。有的法院卻認(rèn)為，不能過于苛責(zé)普通公民的遺囑形式必須完備法律要件，繼承法亦未明文規(guī)定打印形式的遺囑以及未注明年月日的遺囑即應(yīng)認(rèn)定無效，其他形式的無效遺囑則已由繼承法明確規(guī)定。參見浙江省金華市中級(jí)人民法院“（2005）金中民一終字第214號(hào)”。面對(duì)差異化的司法立場(chǎng)，有的當(dāng)事人試圖援引其他法院的裁判邏輯來支持己方立場(chǎng)，法院卻指出，我國(guó)并未實(shí)行判例法制度，其他法院的判決并不當(dāng)然拘束本案。陳洪杰：《論法律解釋學(xué)視角內(nèi)外的確定性命題》，《法律科學(xué)》2012年第2期。也就是說，并不認(rèn)為自己必然有“求同”義務(wù)的司法個(gè)案決策其實(shí)是偶在的。雷磊教授認(rèn)為，同案同判只是依法裁判的衍生性義務(wù)，并不是一項(xiàng)絕對(duì)的司法義務(wù)。雷磊：《同案同判：司法裁判中的衍生性義務(wù)與表征性價(jià)值》，《法律科學(xué)》2021年第4期。當(dāng)然，在形而上推演層面，也有觀點(diǎn)認(rèn)為：“同案同判是司法裁判的核心，而依法裁判則是從同案同判中涌現(xiàn)出的現(xiàn)象?！辩姾颇希骸墩撏竿凶鳛樗痉ú门械暮诵摹粋€(gè)基于系統(tǒng)論的描述》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2022年第6期。無論從經(jīng)驗(yàn)現(xiàn)象還是基礎(chǔ)原理出發(fā)，本文更傾向于贊同雷磊教授的觀點(diǎn)。

（二）“符碼化”系統(tǒng)運(yùn)作的悖論生產(chǎn)性

法律運(yùn)作的核心機(jī)制在于以“如果/那么”的條件綱要區(qū)分“合法/非法”，陸宇峰：《“自創(chuàng)生”系統(tǒng)論法學(xué)：一種理解現(xiàn)代法律的新思路》，《政法論壇》2014年第4期。但正如我們所見，由于抽象規(guī)范只能憑借具體的決定獲得實(shí)效，“具有‘解釋的空間”，李忠夏：《憲法學(xué)的系統(tǒng)論基礎(chǔ)：是否以及如何可能》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2019年第3期。法院對(duì)同一事實(shí)和規(guī)范盡管秉持截然不同的解釋進(jìn)路，但不可否認(rèn)它們依然都是在“依法裁判”。不僅如此，由于法院不得拒絕審判，法官就算面對(duì)法律解釋的空缺結(jié)構(gòu)，或是形式合法性與實(shí)質(zhì)正當(dāng)性發(fā)生背離的決策困境，也依然需要收斂到“合法/非法”的二值之間做出選擇。賓凱：《從決策的觀點(diǎn)看司法裁判活動(dòng)》，《清華法學(xué)》2011年第6期。法院必須做出裁決，哪怕它沒有能力做出裁決。泮偉江：《作為法律系統(tǒng)核心的司法——盧曼的法律系統(tǒng)論及其啟示》，《清華法治論衡》2009 年第 2 期。對(duì)于上述有違形式正義的偶在悖論，法律系統(tǒng)自我合法化的方式是把自我生產(chǎn)的二值代碼運(yùn)用于標(biāo)識(shí)其自身的操作，正如我們?cè)诖蛴∵z囑案中看到的那樣，法院“依法裁判”卻分別產(chǎn)生了“欠缺形式要件之遺囑非法”與“欠缺形式要件之遺囑合法”的矛盾結(jié)果。而在以“合法/非法”為二值代碼的法律溝通中，即使這些裁判結(jié)果相互矛盾，法律系統(tǒng)也必須將“合法”的符碼配置給它。陳洪杰：《法律如何治理——后形而上法哲學(xué)反思》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2017年第4期。這就以自我指涉的方式把二值代碼的“悖論性適用”運(yùn)用于法律自身，賓凱：《法律悖論及其生產(chǎn)性——從社會(huì)系統(tǒng)論的二階觀察理論出發(fā)》，《上海交通大學(xué)學(xué)報(bào)》2012年第1期。法律系統(tǒng)自我合法化的過程同時(shí)也就必然會(huì)導(dǎo)致“符碼化”系統(tǒng)運(yùn)作的偶在性和悖論生產(chǎn)性，下文試詳述之：

1.二值代碼的差異性與同一性

法律溝通的出發(fā)點(diǎn)是區(qū)分“合法/非法”（二值代碼的差異性），這在形式邏輯上也可以表述為“合法不是非法”（初始命題）。在前文所述的遺囑繼承案中，法院采用嚴(yán)格的法律形式主義立場(chǎng)來否定欠缺形式要件的遺囑效力，在形式邏輯表達(dá)上實(shí)際是對(duì)初始命題的一個(gè)推論：不是合法即非法。但吊詭的是，“合法不是非法”的初始命題在形式邏輯語言上還可以繼續(xù)推演出“不是非法即合法”的真值命題，而法院以“繼承法中并未規(guī)定打印遺囑及遺囑未注明年月日則應(yīng)確認(rèn)無效”為由認(rèn)定“欠缺形式要件之遺囑合法”，用形式邏輯語言來表述恰恰就是“不是非法即合法”。陳洪杰：《法律何以自治：“規(guī)則之治”的系統(tǒng)論闡釋》，《人大法律評(píng)論》2019年第2期。

也就是說，從“合法不是非法”這個(gè)初始命題出發(fā)，在形式邏輯語言上均可以成立的兩個(gè)推論卻可以分別“證立”兩種相互對(duì)立的法律立場(chǎng)：“不是合法即非法”可以證立“欠缺形式要件之遺囑非法”；而“不是非法即合法”則可以反過來證立“欠缺形式要件之遺囑合法”。這樣一來，看似存在明確區(qū)分的初始命題在代入系統(tǒng)溝通之后卻在運(yùn)算值上出現(xiàn)了“合法即非法”（二值代碼的同一性）的悖論，初始命題與初始命題的運(yùn)算值所分別代表的二值代碼的差異性與同一性構(gòu)成了一枚硬幣不可分割的兩面。就此而言，在司法實(shí)踐中之所以同時(shí)出現(xiàn)“欠缺形式要件之遺囑非法”與“欠缺形式要件之遺囑合法”這樣一種“合法即非法”的悖論，從表面上看是因?yàn)樗痉Q策主體的個(gè)體性差異導(dǎo)致的，而本質(zhì)上則是因?yàn)橄到y(tǒng)內(nèi)在悖論在面臨選擇時(shí)的偶在呈現(xiàn)。按照系統(tǒng)論的表述，“任何一種溝通只要在符號(hào)性層次上操作，便無法逃脫自我套用和自我矛盾的吊詭，法律系統(tǒng)亦莫能外”。魯楠、陸宇峰：《盧曼社會(huì)系統(tǒng)論視野中的法律自治》，《清華法學(xué)》2008年第2期。

2.系統(tǒng)選擇的偶在性與符碼配置的絕對(duì)性

由于悖論在法律溝通的符號(hào)性操作層次上具有自我再生產(chǎn)性，所以在系統(tǒng)論看來，法院的決策經(jīng)常只是在諸多等價(jià)的替代選擇項(xiàng)中尋找功能等價(jià)物，這些選擇的可能性空間無疑受到系統(tǒng)在演化過程中凝結(jié)的表達(dá)形式和意義結(jié)構(gòu)的制約，但法官究竟從中如何做出選擇，卻是偶在的。同樣以遺囑繼承案為例，對(duì)于形式要件欠缺的遺囑效力問題，從“合法不是非法”的初始命題可以同時(shí)推導(dǎo)出“不是合法即非法”與“不是非法即合法”，至于個(gè)案中的法院會(huì)如何在這兩個(gè)功能等價(jià)物之間做出選擇，從系統(tǒng)選擇的角度來看其實(shí)就是偶在的。比如，對(duì)于任何一審判決，在進(jìn)入上訴程序之后都會(huì)面臨改判的可能性，這同樣可以說明，對(duì)于上級(jí)法院而言，下級(jí)法院的選擇就是偶在的。賓凱：《法律的自創(chuàng)生機(jī)制：隱藏和展開悖論》，《交大法學(xué)》2013年第1期。

而更具悖論意味的是，無論法院在可能的功能等價(jià)物之間做出何種選擇，選擇一旦確定，系統(tǒng)就必須把“合法”的符碼配置它，否則系統(tǒng)就是在否認(rèn)自身的合法性。系統(tǒng)就是在這個(gè)偶在的選擇過程中不斷重復(fù)生產(chǎn)著二值代碼的差異性與同一性。

（三）“去悖論”的經(jīng)驗(yàn)取向

對(duì)于法律適用過程中的司法差異，傳統(tǒng)的經(jīng)驗(yàn)主義解釋進(jìn)路往往將之歸結(jié)為不同的司法決策主體對(duì)法律適用的形式合法性與實(shí)質(zhì)正當(dāng)性具有不同的“前理解”。因此，作為一種“去悖論”的策略，在主體哲學(xué)維度對(duì)司法決策者的“前理解”進(jìn)行同一性控制就成為一種可能的應(yīng)對(duì)思路，當(dāng)前我國(guó)正在探索實(shí)踐的案例指導(dǎo)制度體現(xiàn)的正是這一思路，這就把“同案同判”的方法論目標(biāo)在主體間性的維度上轉(zhuǎn)換為一種取向唯“一”的司法裁判技術(shù)：“指導(dǎo)性案例的司法運(yùn)用，主要采用從具體到具體的邏輯路線，遵循指導(dǎo)性案例內(nèi)在要義并在待審案件論證說理時(shí)，……接受指導(dǎo)?！焙乞v等：《〈關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定〉的理解與適用》，《人民司法》2011年第3期。

然而，當(dāng)面對(duì)高度分化社會(huì)的多元復(fù)雜性時(shí)，一個(gè)在主體之間取消差異性的同質(zhì)化系統(tǒng)是否能夠保持足夠的開放性和反思性以有效對(duì)接多元復(fù)雜并且快速變化的異質(zhì)社會(huì)？法律作為多元社會(huì)體制的產(chǎn)物又是否能夠在主體間性的維度上以取向唯“一”的方式實(shí)現(xiàn)自我再生產(chǎn)？這些追問歸根結(jié)底都是從“悖論具有生產(chǎn)性”這個(gè)元問題上派生的，下面就讓我們進(jìn)入這一悖論命題。

二、“去悖論”的悖論：“同案同判”的主體哲學(xué)進(jìn)路反思

主體哲學(xué)是指“以‘我思或‘自我意識(shí)為基本建制的全部哲學(xué)”。吳曉明：《馬克思對(duì)主體哲學(xué)的批判與當(dāng)代哲學(xué)的語言學(xué)轉(zhuǎn)向》，《復(fù)旦學(xué)報(bào)》2006年第3期。主體哲學(xué)的歷史建構(gòu)在兩個(gè)方面對(duì)人類生活實(shí)踐產(chǎn)生了意味深長(zhǎng)的影響：一方面，歷史開始成為以承認(rèn)人的主體性地位為前提的“人的現(xiàn)實(shí)歷史”。姜佑福：《由主體性問題論馬克思與黑格爾歷史原則的差別》，《復(fù)旦學(xué)報(bào)》2016年第2期。奠基于人之主體性的歷史與實(shí)踐哲學(xué)為人類運(yùn)用各種物質(zhì)與社會(huì)技術(shù)對(duì)外部世界實(shí)施操縱和控制提供了可能性；另一方面，根據(jù)主體哲學(xué)的基本命題，主體實(shí)現(xiàn)外部控制的前提在于對(duì)內(nèi)部實(shí)現(xiàn)有效控制。正是在這個(gè)意義上，?？禄趯?duì)西方社會(huì)歷史的微觀權(quán)力技術(shù)分析而指出：“人如何在真理、權(quán)力和個(gè)人行為這三個(gè)領(lǐng)域被建構(gòu)為知識(shí)、權(quán)力和道德的主體的同時(shí)，也被客體化，成為受規(guī)訓(xùn)的對(duì)象?！编u益民：《譜系學(xué)：尼采和?？聦?duì)主體哲學(xué)的批判》，《上海交通大學(xué)學(xué)報(bào)》2019年第2期。

在這里，“大寫的我思/自我”成為“起構(gòu)造、甚至是奠基作用的絕對(duì)主體”。莫偉民：《主體的真相——?？屡c主體哲學(xué)》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2010年第3期。這種“大主體”的“自我”迷思傾向于忽視人類社會(huì)多元主體之間在經(jīng)驗(yàn)層面的個(gè)體差異，以先驗(yàn)、抽象的思維看待人的社會(huì)屬性。其后果是，“人要控制內(nèi)在自然和外在自然就要采取同一性邏輯”。王曉升：《超越主體哲學(xué)的困境——關(guān)于馬克思主義哲學(xué)研究新路徑的思索》，《學(xué)術(shù)月刊》2012年第8期。個(gè)體只有遵照“大主體”預(yù)設(shè)的“模式”才有可能成為“主體”，“一切主體都是這個(gè)‘模式的復(fù)制品”。王曉升：《主體的終結(jié)和后現(xiàn)代哲學(xué)的崛起——從鮑德里亞的視角看》，《學(xué)術(shù)月刊》2014年第5期。只有這樣，那個(gè)“大寫的自我”以及基于“大主體”之理性主義視角而產(chǎn)生的對(duì)社會(huì)歷史的規(guī)律性認(rèn)識(shí)才有可能在錯(cuò)綜復(fù)雜的人類社會(huì)生活實(shí)踐中得到一以貫之的貫徹。陳洪杰：《從技術(shù)智慧到交往理性：“智慧法院”建設(shè)的主體哲學(xué)反思》，《上海師范大學(xué)學(xué)報(bào)》2020年第6期。而個(gè)人作為構(gòu)造自己的世界，參與共同生活世界的主體，反而失去了自己的位置。祁春軼：《系統(tǒng)理論如何安放人》，《人大法律評(píng)論》2019年第2期。

由是觀之，最高人民法院于2010年付諸實(shí)踐的案例指導(dǎo)制度實(shí)際上正是在以“自我”為基本建制的主體哲學(xué)視角下，對(duì)其他司法主體進(jìn)行同一性控制的權(quán)力技術(shù)進(jìn)路。

（一）主體哲學(xué)視角下案例指導(dǎo)制度的方法論進(jìn)路

按照《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》（法發(fā)〔2010〕51號(hào)）（以下簡(jiǎn)稱《規(guī)定》）第7條的規(guī)定：“最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例，各級(jí)人民法院審判類似案例時(shí)應(yīng)當(dāng)參照?！痹谶@里，“應(yīng)當(dāng)參照”中“應(yīng)當(dāng)”的效力邏輯，主要訴諸最高人民法院作為行政性的司法管理機(jī)構(gòu)自上而下的控制機(jī)制，“通過各種法院考評(píng)等行政措施和手段從‘事實(shí)上實(shí)現(xiàn)之效果”。泮偉江：《論指導(dǎo)性案例的效力》，《清華法學(xué)》2016年第1期。對(duì)此，我們可以從最高人民法院官方權(quán)威人士在《規(guī)定》出臺(tái)前后分別所做的理論說明和適用解釋中得到印證——時(shí)任最高人民法院研究室副主任的胡云騰法官曾在《規(guī)定》尚處于醞釀階段的2008年撰文指出：“指導(dǎo)性案例沒有法律上的強(qiáng)制約束力，但具有事實(shí)上的拘束力。……如明顯背離并造成裁判不公，將面臨司法管理和案件質(zhì)量評(píng)查方面負(fù)面評(píng)價(jià)的危險(xiǎn)。”胡云騰、于同志：《案例指導(dǎo)制度若干重大疑難爭(zhēng)議問題研究》，《法學(xué)研究》2008年第6期。上述觀點(diǎn)在胡云騰法官于2011年發(fā)表的《〈關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定〉的理解與適用》一文中得到再次確認(rèn)與強(qiáng)調(diào)，文章基于人民法院組織體系內(nèi)部協(xié)調(diào)統(tǒng)一的視角，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)通過上級(jí)法院審判監(jiān)督與本院審判管理的雙重約束來保障指導(dǎo)性規(guī)則自上而下的貫徹實(shí)施。胡云騰等：《〈關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定〉的理解與適用》，《人民司法》2011年第3期。

從主體哲學(xué)“自我”貫徹的行動(dòng)邏輯來看，案例指導(dǎo)制度的要旨就在于借用指導(dǎo)性案例所凝結(jié)的“我思”來安置二階觀察，這樣一來，強(qiáng)調(diào)“司法系統(tǒng)內(nèi)部協(xié)調(diào)統(tǒng)一”的“法院組織體系”就可以實(shí)現(xiàn)以“異/同”的二值代碼對(duì)法律系統(tǒng)“合法/非法”的“自我觀察”進(jìn)行觀察，并讓此種觀察不斷自我復(fù)制套用而成為主體建構(gòu)的基礎(chǔ)原理。

值得注意的是，以“異/同”作為二值代碼的二階觀察其實(shí)是源自法律溝通外部的另一個(gè)系統(tǒng)，亦即法院組織系統(tǒng)對(duì)法律系統(tǒng)的觀察，其并不直接參與法律溝通，而是在“小主體”領(lǐng)會(huì)、復(fù)制“大主體”之“我思”的主體建構(gòu)過程來實(shí)現(xiàn)同一性控制。用胡云騰法官的話說：“法官應(yīng)將對(duì)指導(dǎo)性案例整體內(nèi)容的正確理解轉(zhuǎn)化為針對(duì)待審案件合法合理的司法判斷?！焙乞v等：《〈關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定〉的理解與適用》，《人民司法》2011年第3期。

（二）法律自我再生產(chǎn)視角下同一性控制的主體性悖論

現(xiàn)代社會(huì)演化的主要成就是形成高度分化的社會(huì)功能子系統(tǒng)，系統(tǒng)通過建構(gòu)內(nèi)在的復(fù)雜性來化解外部“環(huán)境”的復(fù)雜性，泮偉江：《中國(guó)本土化法教義學(xué)理論發(fā)展的反思與展望》，《法商研究》2018年第6期。以互不通約的二值代碼作為系統(tǒng)自治與再生產(chǎn)的溝通機(jī)制。比如，法律系統(tǒng)使用“合法/非法”的二值代碼，政治系統(tǒng)的溝通訴諸“有權(quán)/無權(quán)”，經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)則以“支付/不支付”作為溝通基礎(chǔ)。在社會(huì)子系統(tǒng)功能分化的背景下，處于系統(tǒng)之外的即構(gòu)成其運(yùn)行之“環(huán)境”。而相互分化的社會(huì)功能子系統(tǒng)之間則互為“環(huán)境”。

面對(duì)多元復(fù)雜的外部環(huán)境，系統(tǒng)之間的功能耦合主要訴諸“規(guī)范上封閉、認(rèn)知上開放”的運(yùn)行機(jī)制。比如，法律系統(tǒng)一方面通過“合法/非法”的二值代碼保持封閉運(yùn)作；另一方面又對(duì)構(gòu)成“環(huán)境”的背景信息保持認(rèn)知上的開放，“從無窮的信息中加以選擇（現(xiàn)實(shí)化），并轉(zhuǎn)譯為法律溝通”。魯楠、陸宇峰：《盧曼社會(huì)系統(tǒng)論視野中的法律自治》，《清華法學(xué)》2008年第2期。但問題在于，法律一經(jīng)制定，便已落后。在立法層面的法律溝通注定不可能對(duì)多元復(fù)雜的環(huán)境變量信息作出及時(shí)反應(yīng)。而就算面對(duì)選擇依據(jù)不足，甚至是無法取舍的兩難困境，法院也依然需要“因法之名”做出裁決。事實(shí)上，正是在“無法決策的情形下才需要決策”。賓凱：《從決策的觀點(diǎn)看司法裁判活動(dòng)》，《清華法學(xué)》2011年第6期。在這個(gè)面向無窮可能性做出現(xiàn)實(shí)化選擇，并進(jìn)行溝通轉(zhuǎn)換的過程中，系統(tǒng)自我維持的關(guān)鍵在于“找尋銜接”，“造成一個(gè)溝通連著一個(gè)溝通，使法律系統(tǒng)得以再生產(chǎn)”。魯楠、陸宇峰：《盧曼社會(huì)系統(tǒng)論視野中的法律自治》，《清華法學(xué)》2008年第2期。司法因此成為法律系統(tǒng)的中心，而與這種以司法為中心的選擇悖論同步展開的則是法律悖論的自我再生產(chǎn)。

面對(duì)選擇悖論，一種經(jīng)驗(yàn)直觀的“去悖論”策略就是閉合選擇可能性，我國(guó)的案例指導(dǎo)制度訴諸主體哲學(xué)進(jìn)路對(duì)司法決策進(jìn)行自上而下的同一性控制，其要旨就在于以“從具體到具體的邏輯路線”來閉合選擇可能性。

然而，越是取向唯“一”的決策系統(tǒng)，卻又恰恰越難以在真正意義上閉合選擇。原因在于，任何分散的決策后果都會(huì)牽一發(fā)而動(dòng)全身地集中指向那個(gè)大寫的“一”所象征的“我思”，壓力傳導(dǎo)亦是如此，這無疑是系統(tǒng)不可承受之重。在我國(guó)當(dāng)前司法實(shí)踐中經(jīng)常出現(xiàn)的“民意審判”現(xiàn)象所反映的正是這樣一個(gè)系統(tǒng)問題。這就迫使系統(tǒng)必須引入后果意義上“好/壞”的觀察區(qū)劃“去觀察環(huán)境對(duì)它的觀察”，魯楠、陸宇峰：《盧曼社會(huì)系統(tǒng)論視野中的法律自治》，《清華法學(xué)》2008年第2期。以便在法律效果和社會(huì)效果之間做出“最優(yōu)”選擇。目前影響甚為深遠(yuǎn)的“社科法學(xué)”正是嘗試通過引入后果考量來對(duì)法律系統(tǒng)的運(yùn)作進(jìn)行再觀察和價(jià)值再判斷。陳洪杰：《司法決策如何進(jìn)行后果考量》，《財(cái)經(jīng)法學(xué)》2021年第2期。

但正如李忠夏指出的：“后果是否有能力作為區(qū)分法與非法的標(biāo)準(zhǔn)？”李忠夏：《憲法教義學(xué)反思：一個(gè)社會(huì)系統(tǒng)理論的視角》，《法學(xué)研究》2015年第6期。產(chǎn)生這一質(zhì)疑的要害在于，從效率到公正，從秩序到自由，從形式到實(shí)質(zhì)，從個(gè)人主義到集體主義，從極端功利主義到社會(huì)福利主義……后果考量的價(jià)值頻譜上存在太多的第三個(gè)值，并且這些近乎無窮列舉的第三個(gè)值之間還經(jīng)常處于嚴(yán)重對(duì)立之中。如果所有這些第三個(gè)值未經(jīng)條件綱要“如果/那么”的事先設(shè)定就可以一概導(dǎo)入司法決策的價(jià)值博弈中，對(duì)法律系統(tǒng)的“算法”必定會(huì)造成顛覆性的沖擊，“系統(tǒng)/環(huán)境”的區(qū)分也將難以為繼。

并且，如果允許后果“好/壞”之考量可以作為“合法/非法”的替代選擇，這種以單個(gè)法官的“唯我論”努力來對(duì)判決的“正當(dāng)性”前提進(jìn)行的外在辯護(hù)也未必能夠撇清“法官以個(gè)人專斷僭越社會(huì)共識(shí)的質(zhì)疑”。陳洪杰：《民意如何審判：一個(gè)方法論上的追問》，《法律科學(xué)》2015年第6期。這無疑是一個(gè)悖論式的系統(tǒng)現(xiàn)象，越是取向唯“一”的系統(tǒng)卻越是不可避免要在各種可能的后果之間作出選擇，而法官越是不得不以“唯我論”的努力承受后果考量的選擇壓力，法律就越是難以維持“自我”的再生產(chǎn)。

（三）問題檢討

按照系統(tǒng)論的觀點(diǎn)，悖論是無法消除的。悖論只能在其沒有被注意到的時(shí)候才暫時(shí)被去悖論。賓凱：《從決策的觀點(diǎn)看司法裁判活動(dòng)》《清華法學(xué)》2011年第6期。因此，在系統(tǒng)論視角下，“去悖論”往往只是意味著從系統(tǒng)外部引入其他區(qū)分來展開悖論。賓凱：《法律悖論及其生產(chǎn)性——從社會(huì)系統(tǒng)論的二階觀察理論出發(fā)》，《上海交通大學(xué)學(xué)報(bào)》2012年第1期。換言之，“同案同判”的主體哲學(xué)進(jìn)路引入“異/同”的觀察區(qū)劃其實(shí)依然不能消除司法決策所面臨的偶在的選擇悖論，只不過，司法決策展開悖論的方式轉(zhuǎn)移到了第三個(gè)值的“算法”溝通之中。

以此觀之，對(duì)于我們今天稱為“政法”的組織傳統(tǒng)，或許就可以被理解為是通過不同觀察區(qū)劃間相互轉(zhuǎn)移悖論的方式作為“去悖論”策略。在“政法”的權(quán)力組織體制下，司法主體除了受到法律溝通過程與結(jié)構(gòu)的約束，更要服從于各種目的綱要（講政治）下導(dǎo)入的觀察區(qū)劃。作為組織溝通原點(diǎn)的“大主體”可以設(shè)置各種對(duì)法律系統(tǒng)的運(yùn)行進(jìn)行二階觀察的第三個(gè)值，以實(shí)現(xiàn)對(duì)各個(gè)層級(jí)司法主體的“主體建構(gòu)”。從系統(tǒng)溝通的角度來看，這種“主體建構(gòu)”實(shí)際上是把作為自然主體的人“碎片化”為各個(gè)溝通單元中的人。祁春軼：《系統(tǒng)理論如何安放人》，《人大法律評(píng)論》2019年第2期。在不同的溝通層次上，法官既是法律人，又要成為道德人，同時(shí)當(dāng)然也是高度組織化的單位人。比如，各種自上而下的“評(píng)先進(jìn)、樹典型”活動(dòng)，實(shí)際上就是為司法主體在履行“依法裁判”的職務(wù)行為之外又設(shè)置了一個(gè)與晉升激勵(lì)正相關(guān)的觀察區(qū)劃。在這個(gè)區(qū)劃運(yùn)作中，組織系統(tǒng)對(duì)司法運(yùn)作進(jìn)行二階觀察的第三個(gè)值是引入司法為民的“道德溝通”。同理，案例指導(dǎo)制度下的“同案同判”實(shí)際上也是以類似的方式被導(dǎo)入司法運(yùn)作的。作為在各個(gè)司法主體之間實(shí)施同一性控制的組織機(jī)制，“同案同判其實(shí)就是限制自由裁量的重要工具”。陳景輝：《同案同判：法律義務(wù)還是道德要求》，《中國(guó)法學(xué)》2013年第3期。吳英姿教授認(rèn)為，這會(huì)導(dǎo)致決策視角下的“目標(biāo)置換”：法官為了避免自己將來可能會(huì)被追責(zé)的風(fēng)險(xiǎn)，就會(huì)將揣摩上級(jí)意圖的意義放在首位，反而將理解與適用法律置于第二位了。吳英姿：《謹(jǐn)防案例指導(dǎo)制度可能的“瓶頸”》，《法學(xué)》2011年第9期。

對(duì)于同一性控制所造成的主體性悖論，泮偉江認(rèn)為：“（案例指導(dǎo)制度）背后的原理并非是司法意義的同案同判，而是法官考核與懲戒制度的作用下盡量不違背上級(jí)法院意志的‘預(yù)測(cè)學(xué)和‘信息學(xué)?！便鷤ソ骸墩撝笇?dǎo)性案例的效力》，《清華法學(xué)》2016年第1期。隨之而來的問題是，如果說當(dāng)前我國(guó)案例指導(dǎo)制度下的“同案同判”并非真正“司法意義的同案同判”，那么，什么才算真正司法意義上的“同案同判”？司法意義上的“同案同判”對(duì)法律運(yùn)作而言又究竟意味著什么？

三、同案何以同判：基于法律系統(tǒng)的區(qū)分和選擇技術(shù)

如前所述，“同案同判”的主體哲學(xué)進(jìn)路試圖以一種取向唯“一”的自我復(fù)制和套用來克服個(gè)案法律解釋的差異性問題，這種自我指涉的觀察圖式在看待法律系統(tǒng)的自我運(yùn)作時(shí)有一個(gè)盲點(diǎn)，那就是其往往看不到系統(tǒng)并不是以一種先驗(yàn)的同一性想象建構(gòu)一個(gè)總體性的自我，而是在參照外部環(huán)境的關(guān)系圖景中，通過經(jīng)驗(yàn)地堅(jiān)持其與外部環(huán)境之間的差異性來實(shí)現(xiàn)自我維持和擴(kuò)展的。也就是說，法律的自我再生產(chǎn)同時(shí)也是對(duì)系統(tǒng)外部環(huán)境的選擇回應(yīng)（無論是保持自我指涉的同一性，還是伸張差異，其實(shí)都是一種選擇分化機(jī)制，這種選擇往往受制于高度復(fù)雜的偶在因素），系統(tǒng)總是在與環(huán)境相互觀察、相互促成的選擇分化可能性中去找尋那個(gè)能夠?qū)崿F(xiàn)動(dòng)態(tài)銜接的“自我”。

以判例法國(guó)家的“遵循先例”制度為例，這一制度通常被認(rèn)為是“同案同判”機(jī)制原理在法律技術(shù)層面具體應(yīng)用的經(jīng)驗(yàn)載體。楊知文認(rèn)為兩者共同的核心模式都在于類比推理。參見楊知文：《非指導(dǎo)性案例的“指導(dǎo)性”與案例指導(dǎo)制度的發(fā)展》，《清華法學(xué)》2021年第4期。但“遵循先例”在系統(tǒng)選擇的意義上同樣也不是一種取向唯“一”的自我復(fù)制與套用，而是一種面向開放的選擇可能性進(jìn)行自我反思并且找尋銜接的過程——在兩造的控辯結(jié)構(gòu)中，雙方當(dāng)事人都會(huì)在錯(cuò)綜復(fù)雜的追溯鏈條中努力尋找并且提交有利于己方立場(chǎng)的先例，葉榅平：《遵循先例原則與英國(guó)法官的審判思維和方法》，《比較法研究》2015年第1期。法官必須要在裁判立場(chǎng)中充分說明本案所涉及的法律關(guān)系及其判準(zhǔn)與各個(gè)彼案在何種意義上相同，或者在何種意義上相異。程政舉：《法治社會(huì)司法理性的多維度分析》，《司法智庫》2020年第2期。與此同時(shí)，法官在形成自己裁判立場(chǎng)的判決理由中，在必要的時(shí)候也會(huì)主動(dòng)回溯“類案”，進(jìn)行“求同/辨異”，這被稱為“區(qū)分”適用的法律技術(shù)。比如，在“亞當(dāng)斯訴新澤西輪船公司案”中，亞當(dāng)斯是輪船包房乘客，在航行過程中發(fā)生失竊事件。這個(gè)案子有兩個(gè)可能的“銜接”方向：其一，是參照旅店經(jīng)營(yíng)者責(zé)任，責(zé)任主體需要為住客財(cái)物的失竊負(fù)責(zé)；其二，有先例表明，在不能證明鐵路公司有明顯過失的情況下，鐵路公司無需對(duì)臥鋪車廂乘客的財(cái)物失竊負(fù)責(zé)。在本案中，雖然亞當(dāng)斯同樣不能證明輪船公司存在明顯過失，但法院卻認(rèn)為，輪船包房在結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)、價(jià)格乃至于服務(wù)內(nèi)容等方面更接近于移動(dòng)的旅店房間，因此應(yīng)當(dāng)參照適用旅店經(jīng)營(yíng)者責(zé)任。孫海波：《普通法系法官背離先例的經(jīng)驗(yàn)及其啟示》，《法商研究》2020年第5期。

作為一種現(xiàn)實(shí)化的選擇機(jī)制，被推送到?jīng)Q策視野下的先例固然具有法源地位，但在法律自我反思的系統(tǒng)選擇語境下，法的正當(dāng)性“不再依賴形而上學(xué)的基礎(chǔ)，而轉(zhuǎn)而求諸經(jīng)驗(yàn)性的環(huán)境因素”，馬劍銀：《孟德斯鳩語境中的“法”及其“精神”——重讀〈論法的精神〉》，《清華法學(xué)》2016年第6期。“遵循先例成為法律在運(yùn)作封閉的基礎(chǔ)上不斷向外部環(huán)境進(jìn)行信息交換的方式”。劉濤：《冗余和遵循先例：系統(tǒng)論的考察及啟示》，《交大法學(xué)》2017年第2期。

這也意味著，司法決策必須將環(huán)境變量（比如，時(shí)間經(jīng)過就是一個(gè)重要的變量因素）納入考慮，以決定當(dāng)社會(huì)外部環(huán)境發(fā)生改變時(shí)，法律又該如何做出現(xiàn)實(shí)化的選擇。這個(gè)時(shí)候，即便是“重復(fù)”先例曾經(jīng)做出過的選擇，也需要在理由上說明，“為什么要保持重復(fù)，而不是發(fā)生解釋上的改變”。李忠夏：《功能取向的法教義學(xué)：傳統(tǒng)與反思》，《環(huán)球法律評(píng)論》2020年第5期。就此而言，“真正司法意義上的同案同判”的要旨就不在于進(jìn)行簡(jiǎn)單的重復(fù)，而是要給出“為什么要保持重復(fù)”，或者為什么可能會(huì)“發(fā)生解釋上的改變”的理由。換言之，法律系統(tǒng)在面對(duì)社會(huì)變遷的環(huán)境復(fù)雜性時(shí)，完全可以基于必要的合法性反思而推翻先例或是進(jìn)行追溯性造法。伊衛(wèi)風(fēng)：《推翻先例、追溯性造法與法治》，《東方法學(xué)》2017年第3期。就此而言，無論是“同案同判”，抑或是“同案不同判”，周少華教授認(rèn)為：“與簡(jiǎn)單化的‘同案同判相比，基于個(gè)別化考量的差異化判決，或許更能實(shí)現(xiàn)個(gè)案中的正義，也更符合司法活動(dòng)的真相?！敝苌偃A：《刑事案件的差異化判決及其合理性》，《中國(guó)法學(xué)》2019年第4期。實(shí)際上都是法律系統(tǒng)進(jìn)行自我再生產(chǎn)的一種反思機(jī)制。

在法律自我再生產(chǎn)的視野下，所謂“同案同判”，或者說“遵循先例”，主要是為了保證具有相關(guān)性和開放可能性（由于法律復(fù)雜性，具有相關(guān)性的前案/先例極有可能是相互不一致，甚至可能是相互對(duì)立的。對(duì)于系統(tǒng)來說，這就意味著更具開放性的選擇可能性）的“類案/先例群”能夠作為生產(chǎn)“要素”在“求同/辨異”的系統(tǒng)功能迫令下被有效推送到“找尋銜接”的過程中，形成具有反思性的選擇結(jié)構(gòu)。從而使得即便是不可撼動(dòng)的歷史（過去的判決）也能夠以更具開放和選擇可能性的方式觀照當(dāng)下，保證法律系統(tǒng)生生不息的一個(gè)溝通連著一個(gè)溝通，實(shí)現(xiàn)自我再生產(chǎn)。

反觀我們的情況，在案例指導(dǎo)的主體哲學(xué)進(jìn)路下，法律系統(tǒng)保證自我再生產(chǎn)的選擇機(jī)制顯然缺乏必要的反思性，因?yàn)榉蓽贤o法實(shí)現(xiàn)認(rèn)知開放。在2020年11月14日于華東政法大學(xué)召開的第五期浦江民訴沙龍活動(dòng)中，復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院的段厚省教授非常有洞見性地向筆者揭示了這一點(diǎn)，本文的靈感就源自這一次“溝通”，在此謹(jǐn)致謝忱！當(dāng)然，文責(zé)自負(fù)。對(duì)此我們可以通過最高人民法院繼案例指導(dǎo)制度之后配套實(shí)施的一系列周邊制度來加以理解。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于統(tǒng)一法律適用加強(qiáng)類案檢索的指導(dǎo)意見（試行）》（以下簡(jiǎn)稱《試行意見》）第2條規(guī)定：“人民法院辦理案件具有下列情形之一，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行類案檢索：（1）擬提交專業(yè)（主審）法官會(huì)議或者審判委員會(huì)討論的；（2）缺乏明確裁判規(guī)則或者尚未形成統(tǒng)一裁判規(guī)則的；（3）院長(zhǎng)、庭長(zhǎng)根據(jù)審判監(jiān)督管理權(quán)限要求進(jìn)行類案檢索的；（4）其他需要進(jìn)行類案檢索的?！币簿褪钦f，但凡對(duì)于存在決策分歧或是難題，需要在一定范圍內(nèi)統(tǒng)一認(rèn)識(shí)的復(fù)雜案件，法院就應(yīng)當(dāng)進(jìn)行類案檢索。類案檢索大致有兩種可能的結(jié)果：

其一，是形成取向于“一”的決策參照?！对囆幸庖姟返?條規(guī)定：“檢索到的類案為指導(dǎo)性案例的，人民法院應(yīng)當(dāng)參照作出裁判?！瓩z索到其他類案的，人民法院可以作為作出裁判的參考?！?/p>

其二，是發(fā)現(xiàn)存在法律適用分歧。《試行意見》第11條規(guī)定：“檢索到的類案存在法律適用不一致的，……依照《最高人民法院關(guān)于建立法律適用分歧解決機(jī)制的實(shí)施辦法》（以下簡(jiǎn)稱《實(shí)施辦法》）等規(guī)定，通過法律適用分歧解決機(jī)制予以解決?！?/p>

根據(jù)《實(shí)施辦法》第2條規(guī)定，解決法律適用分歧需要通過一定的上報(bào)機(jī)制提交最高人民法院審判委員會(huì)（以下簡(jiǎn)稱審委會(huì)）審議并由其作出決定。另根據(jù)《實(shí)施辦法》第11條規(guī)定，對(duì)于審委會(huì)的決定，各級(jí)法院“在審判執(zhí)行工作中應(yīng)當(dāng)參照?qǐng)?zhí)行”。

顯而易見，這樣一種對(duì)法律適用分歧進(jìn)行自上而下同一性控制的制度邏輯無疑極大限制了各層級(jí)法院對(duì)指導(dǎo)性案例進(jìn)行“區(qū)分”適用的反思空間。因?yàn)樵阱e(cuò)案終身追責(zé)的決策風(fēng)險(xiǎn)下，法官最優(yōu)的決策策略就是在“從具體到具體的邏輯路線”中找到指導(dǎo)性案例的“我思”中所凝結(jié)的那個(gè)大寫的“一”，為達(dá)到統(tǒng)一司法的目的，防止過多細(xì)節(jié)分散執(zhí)法人員的注意力和以細(xì)節(jié)不同為由自由裁量避開或偏離指導(dǎo)性案例，相對(duì)于案件原始材料，指導(dǎo)性案例經(jīng)過了一定的抽象和簡(jiǎn)化，言簡(jiǎn)意賅。最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布的刑事指導(dǎo)性案例，大多數(shù)只有一兩千字，最短的只有四百多字，一些可能影響案件處理結(jié)果的細(xì)節(jié)信息沒有在指導(dǎo)性案例中反映出來。參見秦宗文、嚴(yán)正華：《刑事案例指導(dǎo)運(yùn)行實(shí)證研究》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2015年第4期。然后在裁判邏輯上進(jìn)行復(fù)制、套用即可。這樣一來，如果上上下下的司法主體在以“異/同”為二值代碼的組織機(jī)制下，為了規(guī)避潛在的責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)，就只能以取向唯“一”作為決策的認(rèn)知基礎(chǔ)，那他們勢(shì)必就會(huì)像鴕鳥一樣把頭埋在由數(shù)據(jù)系統(tǒng)所生產(chǎn)推送的“類案”沙堆之下，陳洪杰：《從技術(shù)智慧到交往理性：“智慧法院”的主體哲學(xué)反思》，《上海師范大學(xué)學(xué)報(bào)》2020年第6期。下意識(shí)地把來自社會(huì)環(huán)境的信息刺激屏蔽在外，從而在系統(tǒng)意義上削弱法律在應(yīng)對(duì)復(fù)雜社會(huì)環(huán)境時(shí)的信息處理和自我反思能力。

四、超越同一性迷思：“同案同判”作為法律的自我反思機(jī)制

如前所述，真正“司法意義上的同案同判”其實(shí)并非取向于某一個(gè)“指導(dǎo)性”案例所指涉的那個(gè)大寫的“一”進(jìn)行機(jī)械地自我復(fù)制和套用，而是一種面向多元可能性找尋銜接的反思和選擇機(jī)制，這種多元可能性甚至并不局限于控辯審三方因?yàn)榻巧?chǎng)差異而導(dǎo)致的主體視角差異，在審判者內(nèi)部也可能會(huì)基于各自的價(jià)值偏好而找尋不同的銜接。只有當(dāng)多元可能性充分開放之后，法律溝通的“過程”和“結(jié)構(gòu)”才能真正強(qiáng)化法律自我反思的系統(tǒng)選擇能力，以保證“法律系統(tǒng)的再生產(chǎn)是按照法律系統(tǒng)自身的選擇機(jī)制進(jìn)行的”。魯楠、陸宇峰：《盧曼社會(huì)系統(tǒng)論視野中的法律自治》，《清華法學(xué)》2008年第2期。

（一）“同案同判”作為系統(tǒng)選擇機(jī)制

泮偉江非常形象地將面向多元可能性找尋銜接的系統(tǒng)溝通機(jī)制描述為系統(tǒng)對(duì)過去的“記憶”和對(duì)未來的“預(yù)期”，在這個(gè)意義維度上，系統(tǒng)溝通的本質(zhì)是訴諸對(duì)過去的“記憶”選擇而建構(gòu)對(duì)未來的“預(yù)期”。這就意味著，面對(duì)過去的司法決策，系統(tǒng)會(huì)有選擇地“記住”或者“遺忘”，因?yàn)槊恳淮伟l(fā)生在不同“當(dāng)下”的決策都各有其差異化的“過去”和“未來”。在面對(duì)這個(gè)差異化的溝通結(jié)構(gòu)找尋銜接的過程中，“同案同判其實(shí)是作為裁判組織的‘記憶和‘預(yù)期結(jié)構(gòu)在個(gè)案裁判中發(fā)揮作用。……這意味著，同案同判的真正含義并非是一種強(qiáng)烈的‘決定與‘被決定的關(guān)系，而是一種決策學(xué)意義上的‘結(jié)構(gòu)與‘結(jié)構(gòu)中的選擇的關(guān)系”。泮偉江：《論同案同判拘束力的性質(zhì)》，《法學(xué)》2021年第12期。就此而言，訴諸從“具體/個(gè)案”到“具體/個(gè)案”找尋銜接的司法決策進(jìn)路越是能夠在面對(duì)多元可能性時(shí)反思自我、溝通差異，就越能吸收系統(tǒng)和環(huán)境中的不確定性/合法性風(fēng)險(xiǎn)。陳洪杰：《司法認(rèn)同的期望象征：反思“無偏倚性”程序策略》，《中外法學(xué)》2022年第3期。反之，司法決策越是取向唯“一”，反而越可能導(dǎo)致法律系統(tǒng)“過去、當(dāng)下與未來”的內(nèi)在統(tǒng)一性遭到割裂。

比如，前文所述的遺囑繼承案就非常具有典型性。在《繼承法》及其司法解釋頒行的20世紀(jì)80年代，電腦及其周邊技術(shù)應(yīng)用遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有進(jìn)入中國(guó)社會(huì)的日常生活，對(duì)自書遺囑書寫要件的規(guī)范性要求是基本符合當(dāng)時(shí)社會(huì)實(shí)際的。但到了21世紀(jì)，電腦已經(jīng)高度普及，大量的生效法律文書均采用打印文本結(jié)合當(dāng)事人簽名的形式，在社會(huì)環(huán)境已經(jīng)發(fā)生顯著變化的背景下，規(guī)范的時(shí)針卻始終紋絲不動(dòng)地指向其制定之初的1985年。筆者在2011年左右初次關(guān)注到打印遺囑繼承案的實(shí)踐爭(zhēng)議時(shí)，即對(duì)規(guī)范運(yùn)作始終停留在“過去”的封閉性印象深刻。更讓人感觸良多的是，當(dāng)筆者在若干年之后重又關(guān)注到這一問題時(shí)，雖在個(gè)人主觀感受上認(rèn)為已時(shí)過境遷，但法律溝通的起點(diǎn)卻依然是1985年《繼承法》，這種情況一直延續(xù)到2020年《民法典》頒布。在這個(gè)時(shí)間跨度將近35年的法律實(shí)踐過程中，如果對(duì)規(guī)范的理解適用始終是按照某種在制定之初即已設(shè)定好的“唯一正解”進(jìn)行司法操作，這種缺乏自我反思的系統(tǒng)運(yùn)作就會(huì)與外部環(huán)境形成一道無法逾越的時(shí)間鴻溝：隨著外部環(huán)境的時(shí)間指針分秒不斷地指向未來，而系統(tǒng)的時(shí)間意識(shí)卻始終靜默在當(dāng)初的“立法時(shí)刻”。在“系統(tǒng)/環(huán)境”相互隔閡的時(shí)間差異中，系統(tǒng)既不曾進(jìn)入“當(dāng)下”，亦不可能真正擁有“未來”。當(dāng)然，這只是通過純粹形而上的邏輯推演得出的分析結(jié)論。在現(xiàn)實(shí)中，系統(tǒng)不僅會(huì)運(yùn)用自身的符碼區(qū)劃來觀察環(huán)境，也會(huì)反思性地觀察環(huán)境對(duì)自身的觀察，在觀察對(duì)象與觀察結(jié)果之間作出區(qū)分。賓凱：《法律如何可能：通過“二階觀察”的系統(tǒng)建構(gòu)——進(jìn)入盧曼法律社會(huì)學(xué)的核心》，《北大法律評(píng)論》2006年第2期。通過“安排規(guī)范與事實(shí)之間的雙重可變性”，李忠夏：《憲法教義學(xué)反思：一個(gè)社會(huì)系統(tǒng)理論的視角》，《法學(xué)研究》2015年第6期。系統(tǒng)溝通得以在對(duì)“事實(shí)/規(guī)范”做出差異解釋的信息抓取和交換過程中生產(chǎn)出新的溝通信息來補(bǔ)償“系統(tǒng)/環(huán)境”之間的時(shí)間差異。

再如，在《刑法》正當(dāng)防衛(wèi)條款的法律適用過程中，我國(guó)的司法實(shí)踐基于控制社會(huì)暴力的刑事政策取向，曾經(jīng)長(zhǎng)期以一種嚴(yán)格的“行為/規(guī)范”主義解釋進(jìn)路規(guī)制當(dāng)事人“以暴制暴”的防衛(wèi)行為，忽視了正當(dāng)防衛(wèi)行為往往是在具有雙重偶在性的“行為/認(rèn)知”情境下發(fā)生、演化的。陳洪杰：《“事后”防衛(wèi)行為的入罪與出罪——基于法社會(huì)學(xué)視角的分析》，《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)》（法學(xué)版）2020年第4期。這種以事后回看方式所導(dǎo)入的規(guī)范情境與當(dāng)事人在犯罪現(xiàn)場(chǎng)惶惶然面對(duì)不確定未來的認(rèn)知情境之間的意識(shí)鴻溝，使得正當(dāng)防衛(wèi)條款幾近淪為“沉睡中”的條款。直到2018年“昆山反殺案”，“規(guī)范/認(rèn)知”之間存在顯著分歧，甚至是相互沖突的意識(shí)差異卻在輿論嘩然的環(huán)境壓力下極具戲劇性地“被‘瞬間再生產(chǎn)的意識(shí)形態(tài)有效地‘縫合在一起”。曾一果：《意識(shí)形態(tài)的“縫合”：后意識(shí)形態(tài)社會(huì)語境下“昆山反殺案”的批判性思考》，《探索與爭(zhēng)鳴》2019年第1期。這起具有一定偶然性的個(gè)案也因?yàn)楸蛔罡呷嗣駲z察院列為指導(dǎo)性案例而成為“激活”正當(dāng)防衛(wèi)條款的標(biāo)志性事件。在這里，正當(dāng)防衛(wèi)條款之所以發(fā)生從“沉睡”到“激活”的轉(zhuǎn)變，是因?yàn)椤袄ド椒礆浮蓖瑯油ㄟ^“安排規(guī)范與事實(shí)之間的雙重可變性”采取了有別于“過去”的解釋進(jìn)路，這種對(duì)“事實(shí)/規(guī)范”進(jìn)行差異解釋的多元可能性使得系統(tǒng)在與環(huán)境的信息交換過程中找尋銜接的反思和選擇能力得到強(qiáng)化。系統(tǒng)也因此而擁有了更為豐富的、可供調(diào)用的“記憶”儲(chǔ)備去創(chuàng)造對(duì)“未來”的“預(yù)期”。

（二）“同案同判”作為系統(tǒng)的偶聯(lián)性公式

泮偉江認(rèn)為：“如果說，在成文法規(guī)則與個(gè)案裁判之間存在著大量的權(quán)衡和決策的空間，那么，在同案同判結(jié)構(gòu)中的‘前案與‘后案中也同樣存在著大量的權(quán)衡和決策的空間。”泮偉江：《論同案同判拘束力的性質(zhì)》，《法學(xué)》2021年第12期。就像“昆山反殺案”作為“前案”之于“后案”亦不是一種“獨(dú)此/必然”的決定與被決定的關(guān)系，這不僅僅是因?yàn)椤袄ド椒礆浮痹诜ń塘x學(xué)層面的自洽性尚有可商榷余地，陳洪杰：《“以暴制暴”的罪與罰——正當(dāng)防衛(wèi)的“規(guī)范”幻象與法社會(huì)學(xué)反思》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2021年第6期。更在于其作為“激活”正當(dāng)防衛(wèi)條款的個(gè)案依然只是在系統(tǒng)運(yùn)作中提供了一種有別于“過去”之成例進(jìn)行差異解釋的選擇可能性。這種差異化的可能性既不代表“過去”的解釋可能性被徹底排除（否則就不會(huì)在后續(xù)類案中出現(xiàn)所謂“正當(dāng)防衛(wèi)全靠關(guān)注度”的批評(píng)意見），也不代表其本身就不會(huì)演化出更進(jìn)一步的差異解釋可能性。就此而言，在法律系統(tǒng)內(nèi)部另造一套自有其“記憶”結(jié)構(gòu)的案例系統(tǒng)本身就意味著“差異/多元可能性”的“涌現(xiàn)”，對(duì)于以“統(tǒng)一法律適用”作為自身合法性言說的案例指導(dǎo)制度來說，這其實(shí)是一種悖論式的難題：案例資源，或者說系統(tǒng)“記憶”越是龐雜，找尋銜接、溝通差異的系統(tǒng)潛力就越大，同時(shí)也就越難“定于一尊”。我國(guó)指導(dǎo)性案例數(shù)量增長(zhǎng)始終十分緩慢的原因恐怕也在于此。

總而言之，就像秉持規(guī)范中心主義進(jìn)路的“依法裁判”并不能確保法律適用結(jié)果的同一性，以個(gè)案解釋為中心視角的“同案同判”亦只是法律系統(tǒng)“既非必然，亦非不可能”的偶聯(lián)性公式。泮偉江：《論同案同判拘束力的性質(zhì)》，《法學(xué)》2021年第12期。我國(guó)的案例指導(dǎo)制度及其輔助機(jī)制如果繼續(xù)以取向唯“一”作為展開運(yùn)作的底層邏輯，反而可能會(huì)削弱其找尋銜接、溝通差異的自我反思能力，這無疑是尤為值得檢討的。

（三）統(tǒng)一法制和溝通差異的二律背反

事實(shí)上，我國(guó)的法律系統(tǒng)也始終糾結(jié)于“統(tǒng)一法律適用”和“回應(yīng)環(huán)境壓力”這樣一種二律背反的邏輯困境中：“統(tǒng)一法律適用”無疑要求的是一種取向唯“一”的中樞決策體制，而“回應(yīng)環(huán)境壓力”則要求在系統(tǒng)和環(huán)境發(fā)生聯(lián)系的廣闊邊緣地帶能夠有及時(shí)“回應(yīng)激擾/溝通差異”的去中心化的分散決策機(jī)制。

當(dāng)前我國(guó)非常有特色的“法律解釋模式”就非常典型地反映出上述二律背反難題：一方面，為了統(tǒng)一法制，我國(guó)的“法律解釋體制”通過按職能分工在中央機(jī)關(guān)之間分配法律解釋權(quán)，以實(shí)現(xiàn)法律理解適用的垂直貫徹，這就要求嚴(yán)格禁止地方職能部門行使一般意義上的法律解釋權(quán)；但另一方面，地方職能部門除了需要自上而下地執(zhí)行中央治理意圖，還需要在條塊關(guān)系中考慮地方工作實(shí)際，滿足“個(gè)殊性”的地方治理需求。這樣一來，地方職能部門難免就會(huì)產(chǎn)生變通釋法的現(xiàn)實(shí)需要。

比如，2013年《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車刑事案件適用法律若干問題的意見》（法發(fā)〔2013〕15號(hào)）第1條規(guī)定：“在道路上駕駛機(jī)動(dòng)車，血液酒精含量達(dá)到80毫克/100毫升以上的，屬于醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車。……以危險(xiǎn)駕駛罪定罪處罰。”這一司法解釋遵循的明顯是行為犯的歸罪邏輯，但一些地方釋法文件卻硬生生將之轉(zhuǎn)變?yōu)楦綏l件的結(jié)果犯。2013年《江蘇省高級(jí)人民法院、江蘇省人民檢察院、江蘇省公安廳關(guān)于辦理醉酒駕駛案件的座談會(huì)紀(jì)要》（蘇高法〔2013〕328號(hào)，以下簡(jiǎn)稱《江蘇紀(jì)要》）第14條規(guī)定：“在農(nóng)村人員稀少、偏僻道路上醉酒駕駛摩托車，行為人血液酒精含量未超過醉酒標(biāo)準(zhǔn)20%，且未發(fā)生事故，或者雖然發(fā)生交通事故但僅造成自傷后果或者財(cái)產(chǎn)損失在2000元以內(nèi)的，可以認(rèn)定為犯罪情節(jié)顯著輕微，不作為犯罪處理?！痹谶@里，地方變通釋法雖然有違“法制統(tǒng)一”原理，但也確實(shí)有其對(duì)法律實(shí)施效果的合理考量。

也正因?yàn)槿绱耍瑢?duì)于地方釋法的“方言島”現(xiàn)象，國(guó)家總體立場(chǎng)雖然呈現(xiàn)趨于嚴(yán)格的規(guī)制傾向，但又總是非常曖昧地留下了各種彈性操作空間。聶友倫：《司法解釋場(chǎng)域的“央地矛盾”及其紓解——以“地方釋法”為中心的分析》，《法律科學(xué)》2021年第1期。比如，1987年《最高人民法院關(guān)于地方各級(jí)法院不宜制定司法解釋性質(zhì)文件問題的批復(fù)》（1987民他字第10號(hào)，現(xiàn)已失效）所采取的基本立場(chǎng)是“不宜制定”，言下之意，雖然“不宜”但也并非絕對(duì)不可以。2012年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于地方人民法院、人民檢察院不得制定司法解釋性質(zhì)文件的通知》（法發(fā)〔2012〕2號(hào)）雖然措辭嚴(yán)厲，嚴(yán)令各地司法機(jī)關(guān)“一律不得制定在本轄區(qū)普遍適用的、涉及具體應(yīng)用法律問題的‘指導(dǎo)意見‘規(guī)定等司法解釋性質(zhì)文件”。但其實(shí)際效果卻只是地方司法機(jī)關(guān)不再以被明令禁止的某某“指導(dǎo)意見”、某某“規(guī)定”的名義發(fā)布規(guī)范性文件，而是如2013年《江蘇紀(jì)要》那般以“會(huì)議紀(jì)要”的方式發(fā)布，只不過這一類文件只能要求下級(jí)機(jī)關(guān)“參照?qǐng)?zhí)行”，參見《江蘇省高級(jí)人民法院、江蘇省人民檢察院、江蘇省公安廳關(guān)于辦理醉酒駕駛案件的座談會(huì)紀(jì)要》第32條。“不得在法律文書中援引”。參見《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于地方人民法院、人民檢察院不得制定司法解釋性質(zhì)文件的通知》第1條。其中的玄機(jī)在于，根據(jù)2010年《關(guān)于規(guī)范上下級(jí)人民法院審判業(yè)務(wù)關(guān)系的若干意見》（法發(fā)〔2010〕61號(hào)）第1條規(guī)定，上級(jí)人民法院負(fù)有監(jiān)督指導(dǎo)下級(jí)人民法院審判業(yè)務(wù)工作的職能范圍。而在高級(jí)人民法院這個(gè)層次，這種指導(dǎo)工作的具體方式就表現(xiàn)為“制定審判業(yè)務(wù)文件”“召開審判業(yè)務(wù)會(huì)議”等。參見《關(guān)于規(guī)范上下級(jí)人民法院審判業(yè)務(wù)關(guān)系的若干意見》第9條。這實(shí)際上就相當(dāng)于“關(guān)上一扇門，卻留了一道縫”。而即便是2015年《立法法》再度重申了對(duì)釋法主體的排除性限制（該法第104條第3款規(guī)定：“最高人民法院、最高人民檢察院以外的審判機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)，不得作出具體應(yīng)用法律的解釋”），但在“回應(yīng)環(huán)境壓力”的現(xiàn)實(shí)需求下，只要上級(jí)法院依然負(fù)有對(duì)下級(jí)法院進(jìn)行業(yè)務(wù)指導(dǎo)的工作職能，這種“地方釋法”的彈性操作空間就不可能被徹底禁絕。

與司法解釋的情況相比，個(gè)案解釋顯然更具有一種高度去中心化的分散決策特質(zhì)，這就意味著，系統(tǒng)調(diào)用個(gè)案“記憶”找尋銜接的選擇過程同樣也不可避免會(huì)在維持對(duì)內(nèi)的自我同一性與回應(yīng)對(duì)外的環(huán)境復(fù)雜性之間不斷作出二律背反式的悖論選擇。當(dāng)然，在系統(tǒng)理論看來，悖論并非系統(tǒng)運(yùn)作的禁忌或死穴，悖論與“去悖論”之間的內(nèi)在張力反而是法律與其他社會(huì)功能子系統(tǒng)發(fā)生分化并且不斷自我復(fù)雜化的動(dòng)力機(jī)制。賓凱：《法律悖論及其生產(chǎn)性——從社會(huì)系統(tǒng)論的二階觀察理論出發(fā)》，《上海交通大學(xué)學(xué)報(bào)》2012年第1期。用盧曼的話說，悖論是系統(tǒng)的神龕。它在許多形式中表現(xiàn)出神性：作為多元和差異之統(tǒng)一，作為不確定性的確定性，以及作為自我之合法化。法律的統(tǒng)一性可以在系統(tǒng)中表達(dá)為各種區(qū)分，這種分化的形式控制著哪種語義得到接受，哪種語義遭到拒斥。尼可拉斯·盧曼：《法院在法律系統(tǒng)中的地位》，陸宇峰譯，《清華法治論衡》2009年第2期。正是通過悖論的顯露，系統(tǒng)得以保證自身在當(dāng)下的決策中調(diào)用過去之“記憶”建構(gòu)未來“預(yù)期”的能力得到組織和再生產(chǎn)。

五、結(jié) 語

現(xiàn)代社會(huì)的多元價(jià)值趨向使得我們已經(jīng)很難奠基于某個(gè)大寫的“一”來建構(gòu)層次分明、邏輯遞歸嚴(yán)密的價(jià)值序列。社會(huì)的發(fā)展也不是按照一個(gè)預(yù)設(shè)的必然性宿命進(jìn)行線性發(fā)展，而是充滿了多元可能性和偶在復(fù)雜性。當(dāng)面對(duì)復(fù)雜環(huán)境的激擾而導(dǎo)致法律適用的不確定性時(shí)，通過純粹形而上的“同案同判”來實(shí)現(xiàn)形式平等的普遍正義無疑是法律自我再生產(chǎn)的“觀察圖式”之一。楊知文：《“同案同判”的性質(zhì)及其證立理據(jù)》，《學(xué)術(shù)月刊》2021年第11期。但這種對(duì)抽象同一性的形而上想象其實(shí)并不符合法律系統(tǒng)所面臨的決策現(xiàn)實(shí)，“后果考量”這個(gè)當(dāng)下司法語境中的熱點(diǎn)話語就足以揭示，當(dāng)面臨后果意義上的多重選擇可能性時(shí)，司法決策已經(jīng)很難在一個(gè)既定的參照體系中以一種取向唯“一”的方式找到事先就已經(jīng)確定好的具體位置。無論是“依法裁判”“同案同判”，還是“遵循先例”，實(shí)際上都無法逃避面臨選擇時(shí)無法決策的決策悖論。而法律作為社會(huì)功能子系統(tǒng)，其在“合法/非法”符碼配置過程中所面臨的系統(tǒng)選擇悖論其實(shí)只是社會(huì)選擇悖論在法律溝通這個(gè)功能區(qū)劃中的展現(xiàn)形式，相應(yīng)地，“去悖論”亦不過是在不同的觀察區(qū)劃間轉(zhuǎn)移悖論而已。這就要求與法律悖論同步展開的系統(tǒng)選擇機(jī)制同時(shí)也應(yīng)該具有一種與社會(huì)的多元可能性和環(huán)境復(fù)雜性相互調(diào)適的自我反思能力，將“去悖論”的操作指向?qū)ζ者m性的真理、共識(shí)價(jià)值或理性等因素的訴求，使系統(tǒng)溝通能夠建立起有社會(huì)意義的自我描述。賓凱：《法律悖論及其生產(chǎn)性——從社會(huì)系統(tǒng)論的二階觀察理論出發(fā)》，《上海交通大學(xué)學(xué)報(bào)》2012年第1期。

就此而言，強(qiáng)調(diào)“司法系統(tǒng)內(nèi)部協(xié)調(diào)統(tǒng)一”的形式正義取向固然能夠在個(gè)案意義上消解“同案不同判”的偶在悖論，但這種決策進(jìn)路取向于由某個(gè)“大主體”的“我思”所預(yù)設(shè)的那個(gè)大寫的“一”，追求的是形而上意義的“同一性”，以取向唯“一”實(shí)現(xiàn)“去悖論”，也就扼殺了法律系統(tǒng)基于自我反思的再生產(chǎn)潛力。正如托依布納指出的：“法律秩序——規(guī)范、教義學(xué)、制度、組織——只在其自身的元素中再生產(chǎn)自己，但它是在回應(yīng)環(huán)境的需求中這樣做的?！蓖幸啦技{：《魔陣·剝削·異化：托依布納法律社會(huì)學(xué)文集》，泮偉江等譯，北京：清華大學(xué)出版社，2012年，第275頁。

總而言之，在系統(tǒng)和外部環(huán)境有選擇的信息交換和溝通演化過程中，現(xiàn)代法的范式轉(zhuǎn)換呈現(xiàn)出從“規(guī)范取向”向“反思取向”邁進(jìn)的特質(zhì)，如果說在“規(guī)范取向”下，只要保證形式上的平等性和普適性，法律就可以獲得人們的認(rèn)可；那么在“反思取向”下，法律只有立足于受到普遍認(rèn)同的價(jià)值基礎(chǔ)，才能對(duì)人們提出規(guī)范性要求。陸宇峰：《論高度復(fù)雜社會(huì)的反思型法》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2021年第6期。也就是說，在現(xiàn)代法的范式轉(zhuǎn)換背景下，法律自我合法化所要求的不再是那種不加反思的形式正義，而是要求法律決策能夠“找尋銜接、溝通差異”，在系統(tǒng)/環(huán)境、中心/邊緣、合法/非法、公正/不公正、異/同等各種互相轉(zhuǎn)移悖論的觀察區(qū)劃中做出反思，“承認(rèn)差異化判決的合理性”，周少華：《刑事案件“同案同判”的理性審視》，《法商研究》2020年第3期。以法律自身的選擇機(jī)制對(duì)外部環(huán)境的偶在復(fù)雜性做出符合社會(huì)正義想象的選擇性回應(yīng)。陳運(yùn)生：《對(duì)中國(guó)系統(tǒng)論憲法學(xué)的反思》，《法學(xué)研究》2021年第2期。

（責(zé)任編輯：劉楷悅）