吳東香

福建省莆田市學(xué)園公證處，福建 莆田 351100

一、公證與司法的關(guān)系

我國對公證員的準(zhǔn)入有很高的門檻，首先需要通過國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試，具備相應(yīng)實(shí)習(xí)經(jīng)驗(yàn)，或者具有高級職稱，或者滿足服務(wù)年限的法律工作者①《中華人民共和國公證法》第十八條規(guī)定，擔(dān)任公證員，應(yīng)具備下列條件：（一）具有中華人民共和國國籍；（二）年齡在二十五周歲以上六十五周歲以下；（三）公道正派，遵紀(jì)守法，品行良好；（四）通過國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試取得執(zhí)業(yè)資格；（五）在公證機(jī)構(gòu)實(shí)習(xí)二年以上或者具有三年以上其他法律職業(yè)經(jīng)歷并在公證機(jī)構(gòu)實(shí)習(xí)一年以上，經(jīng)考核合格。。在公證法律關(guān)系中，公證員的職責(zé)是運(yùn)用自己的專業(yè)化能力服務(wù)當(dāng)事人，因此推定“公證人知法”，執(zhí)業(yè)技能是公證員的責(zé)任心、職業(yè)倫理、實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)、知識結(jié)構(gòu)、心理素養(yǎng)和人格力量的綜合體現(xiàn)。

第一，根據(jù)程序劃分，法官的司法權(quán)具有“爭訟+非訟”融合的裁判權(quán)，公證只是非訟程序，是為了確認(rèn)［1］。可以這么理解，公證是預(yù)防民事糾紛的第一道防線，公證人是非訟領(lǐng)域的法官。

第二，根據(jù)職責(zé)劃分，公證職責(zé)具有強(qiáng)烈的意定性，公證人的職責(zé)依照《公證法》的規(guī)定而產(chǎn)生，但是在受理了當(dāng)事人的申請后，具有特別授權(quán)的身份，就會帶來職責(zé)部分的意定性，從而擴(kuò)充了公證人的職能和領(lǐng)域；而法官不同，法官的職責(zé)具有法定性，自由裁量的空間不大。

第三，根據(jù)確認(rèn)結(jié)果劃分，公證形成法律事實(shí)，因此公證在整個(gè)法律行為確認(rèn)的鏈條上，處于前期，具有事前形成性，依賴當(dāng)事人的自主披露以及主動補(bǔ)充調(diào)查；而訴訟的本質(zhì)則是發(fā)現(xiàn)法律事實(shí)，具有事后確認(rèn)性，在庭審的對抗程序中發(fā)現(xiàn)事實(shí)真相。

二、公證員實(shí)施公證行為的職責(zé)要求

（一）高度的注意義務(wù)

當(dāng)事人作為公證行為的申請人，應(yīng)當(dāng)秉承誠實(shí)守信的原則，不弄虛作假，在申請公證時(shí)如實(shí)充分披露法律行為所涉及的相關(guān)基礎(chǔ)信息，這是公證員開始公證工作的第一步，當(dāng)事人有義務(wù)通過提供證明材料、進(jìn)行陳述、提供證人等方式來披露法律行為所涉及的事實(shí)信息。但是對于當(dāng)事人的事實(shí)陳述，公證員不能一味記錄并聽從，公證員需要具備相應(yīng)強(qiáng)勁的信息審查能力，通過自己的社會經(jīng)驗(yàn)和法律常識進(jìn)行甄別與篩選。例如，在辦理離婚財(cái)產(chǎn)分割的公證時(shí)，應(yīng)當(dāng)審查人證是否一致，以防假冒當(dāng)事人的烏龍事件出現(xiàn)，因此，公證事項(xiàng)的真實(shí)性被列為審查內(nèi)容之一。公證員對當(dāng)事人披露的信息仍存有疑義時(shí)，不能因?yàn)樗季S上的懶惰而使所訴申請合理化，對于構(gòu)成法律行為的每一個(gè)基礎(chǔ)事實(shí)都需要材料進(jìn)行支撐，如不能確定房產(chǎn)證等證書，或者人民法院、仲裁委員會的生效法律文書，機(jī)關(guān)單位的證明等文件真?zhèn)螘r(shí)，應(yīng)當(dāng)在相關(guān)官方網(wǎng)站或者行政服務(wù)機(jī)構(gòu)進(jìn)行核實(shí)比對，真正做到盡職勤勉義務(wù)。我國《公證法》和《公證程序規(guī)則》也對核實(shí)方式和核實(shí)程序作了詳盡的規(guī)定。同時(shí)，在接收材料時(shí)，除了幕后的盡職調(diào)查，也需要口頭進(jìn)行核實(shí)，通過觀察當(dāng)事人的微表情進(jìn)行初步判斷，如果是存心撒謊之人，眼神會閃爍想逃避，或者過于迫不及待想結(jié)束調(diào)查；若是涉及存在技術(shù)含量的事實(shí)認(rèn)定問題，還需進(jìn)行現(xiàn)場勘驗(yàn)，根據(jù)實(shí)際情況委托專業(yè)機(jī)構(gòu)或者專業(yè)人員鑒定、檢驗(yàn)、檢測、翻譯等，最大程度地公證還原事實(shí)本來面貌。

（二）盡職調(diào)查義務(wù)

上述是針對當(dāng)事人披露的材料進(jìn)行真?zhèn)握J(rèn)定，對于當(dāng)事人未披露的信息，公證人可根據(jù)法律關(guān)系認(rèn)定的法律條件，即“大前提+小前提”的模式，依次套入事實(shí)所需部分，主動對當(dāng)事人沒有披露的信息進(jìn)行調(diào)查，以使法律行為關(guān)涉信息更加充分。公證人在第三人角度會對事實(shí)的認(rèn)定更具有客觀性，律師雖然有為當(dāng)事人盡職調(diào)查的義務(wù)，但是利益身份不同，可能會隱藏部分信息，這個(gè)時(shí)候?yàn)榱藦浹a(bǔ)當(dāng)事人的交易信息不足，公證人在自己的知識、經(jīng)驗(yàn)和能力的范疇內(nèi)有為當(dāng)事人主動進(jìn)行調(diào)查的職責(zé)。值得注意的是，公證人的盡職調(diào)查需要在當(dāng)事人完全知情的情況下進(jìn)行。受公證“類行政行為”的影響，我國公證人對于事實(shí)信息的核實(shí)更多采取的是積極性履職。實(shí)踐中，公證人的補(bǔ)充核實(shí)內(nèi)容可能有：不動產(chǎn)所有權(quán)權(quán)屬、是否設(shè)置抵押、是否存在功效性貶損、土地性質(zhì)等等，特別是在認(rèn)定一項(xiàng)法律行為時(shí)，需要排除其他法律事實(shí)的存在，在這種交叉重疊的情況下，為了本法律行為未來能夠成立，需要確認(rèn)更多的基礎(chǔ)事實(shí)，才使得有關(guān)法律行為的關(guān)涉信息變得更透明和充分，如此情況下公證人憑借自己的知識和能力彌補(bǔ)當(dāng)事人知識和能力的不足，便于當(dāng)事人作出正確決策。

三、如何提高公證人職業(yè)素養(yǎng)中的判斷能力

為了幫助當(dāng)事人形成真實(shí)、有效、合法、可行的法律行為，公證人需要為當(dāng)事人提供到什么邊界程度的協(xié)助義務(wù)，既不能超出公證人職責(zé)范圍內(nèi)的能力要求，又不能將這種能力要求假設(shè)在很低的水平。因此，公證人法律行為職責(zé)體系的使命應(yīng)當(dāng)是架設(shè)能反映公證人能力和知識結(jié)構(gòu)的框架，從而恰到好處地反映公證人知識結(jié)構(gòu)和能力［2］。

（一）審查確認(rèn)當(dāng)事人身份

識別與確認(rèn)當(dāng)事人的身份是公證員開展公證法律行為的開端。我國《公證法》第二十八條規(guī)定，當(dāng)事人的身份是公證機(jī)構(gòu)辦理公證的審查內(nèi)容之一。公證機(jī)構(gòu)在辦理公證過程中應(yīng)當(dāng)對當(dāng)事人的身份進(jìn)行審查，審查的內(nèi)容包括核查當(dāng)事人的身份證件是否真實(shí)、有效，辨認(rèn)當(dāng)事人與其提交的身份證件是否同一。根據(jù)《公證機(jī)構(gòu)審查自然人身份的指導(dǎo)意見》，公證員可以采取以下方法：1.使用身份證識別儀；2.若機(jī)讀時(shí)產(chǎn)生疑問，可以在官網(wǎng)“全國公民身份證號碼查詢服務(wù)中心”進(jìn)行查詢；3.升級人臉識別系統(tǒng)。世界上沒有完全一樣的樹葉，隨著科技的進(jìn)步，智能的人臉識別系統(tǒng)也在不斷更新升級，但是智能系統(tǒng)也不是萬能的，只能從概率學(xué)上進(jìn)行篩選；4.通過申請人的材料找到互相矛盾的地方，必要時(shí)要求提供證明文件；5.可以使用詢問技巧對申請人進(jìn)行細(xì)節(jié)問詢，同時(shí)告知法律后果進(jìn)行震懾。例如孿生兄弟姐妹的一方假冒另一方的情形，公證員在可以通過上述方法進(jìn)行核查，并在筆錄中進(jìn)行注明。對于公證員沒有核實(shí)清楚當(dāng)時(shí)身份的訴訟，司法解釋上并沒有明確的規(guī)定，判例上存在兩種截然不同的結(jié)果。有法院認(rèn)為，“公證處已經(jīng)進(jìn)行了盡職調(diào)查，礙于當(dāng)時(shí)的技術(shù)能力和客觀現(xiàn)狀，對各方當(dāng)事人只能以常人的標(biāo)準(zhǔn)通過眼力識別來辨別，對未識別出真假的結(jié)果公證員無主觀過錯［3］”；有法院認(rèn)為，“審查當(dāng)事人的身份是公證員的基礎(chǔ)職責(zé)，公證人的識別能力顯然是高于常人的，申請人提供虛假材料并找人冒充，公證機(jī)構(gòu)在審查、核實(shí)并未盡到盡職審查義務(wù)，存在一定過失?！睆呐袥Q結(jié)果來看，法官有自由裁量的權(quán)利，對于公證員專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的高低是選擇常人識別的標(biāo)準(zhǔn)還是高于常人的標(biāo)準(zhǔn)，筆者認(rèn)為，公證人長年積累的身份識別經(jīng)驗(yàn)顯然是高于常人的，如果降低對從業(yè)人員的標(biāo)準(zhǔn)，不僅會造成公證人的職業(yè)道德風(fēng)險(xiǎn)，還會降低公信行業(yè)的可信度和權(quán)威度，對于此項(xiàng)內(nèi)容的審查還需要依賴公證員的長期經(jīng)驗(yàn)，多方位審慎地進(jìn)行核查。

（二）如何確定法律行為成立的時(shí)間① 我國《民法典》規(guī)定：“當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章的地點(diǎn)為合同成立的地點(diǎn)?！?/h3>

很多合同申請公證，可能是因?yàn)樵诓僮鬟^程中未留下書面證據(jù)，從而為了固定簽署時(shí)間。根據(jù)《民法典》的規(guī)定，合同簽署時(shí)間為最后一名當(dāng)事人簽字時(shí)間，一般合同成立就生效，公證的職責(zé)就是在這個(gè)過程中，應(yīng)當(dāng)正確記載法律行為的簽字時(shí)間和地點(diǎn)，不得遺漏或進(jìn)行錯誤記載，但是在實(shí)際過程中，經(jīng)常會發(fā)現(xiàn)倒簽合同的場景，例如某項(xiàng)優(yōu)惠政策規(guī)定于10 月21 日截止，在此之前簽署的契約可以享受稅收優(yōu)惠，如果某項(xiàng)合同于10 月22日簽署，卻將時(shí)間倒簽在10 月20 日，顯然這不符合客觀事實(shí)。對涉及到更具體的“上午”或“下午”，可以根據(jù)當(dāng)事人的特殊要求，將簽署日期具體到具體時(shí)刻。同樣，簽字地點(diǎn)也很重要，會影響到合同履行地、訴訟管轄法院的確定，正確核實(shí)簽字地點(diǎn)具有同樣的法律意義。一般而言，描述為市、縣，當(dāng)事人有特殊要求的，也可以描述到詳細(xì)地址，如在某某小區(qū)幾棟幾號內(nèi)簽署。

（三）當(dāng)事人精神狀況的判定

一般而言，判定當(dāng)事人的行為能力用兩種方式，一種是審查當(dāng)事人是否符合成年年齡，另一種是審查其精神狀況。對于成年的當(dāng)事人而言，如果其系精神病人，則可能影響其判斷能力，進(jìn)而可能被認(rèn)定為無民事行為能力人或限制民事行為能力人。對當(dāng)事人精神狀況的判定，主要是通過公證人與當(dāng)事人進(jìn)行交談來確定。對于神志不清晰、意識不清楚、思維不正常、言語不流利等情況，公證人應(yīng)當(dāng)通過深度交談來判定當(dāng)事人對事物的理解和判斷能力，詢問陪同人員當(dāng)事人是否患有精神疾病。經(jīng)過交談懷疑當(dāng)事人確實(shí)存在精神障礙的，可以以行為人不具備行為能力而拒絕公證①有記錄歷史、金融工具、信息供給、發(fā)展法律等。。針對曾經(jīng)有間歇性精神病史的當(dāng)事人，雖其《殘疾證》記載有精神殘疾，但交談中發(fā)現(xiàn)神志清晰的當(dāng)事人、表達(dá)能力存在一定問題的老年人，需要采取特別記錄方式，為可能進(jìn)行的司法鑒定提供可靠依據(jù)。特別記錄可以是專門的談話筆錄，也可以是錄音錄像。

（四）證明當(dāng)事人的簽名、印鑒屬實(shí)

在公證行為進(jìn)行到末端，最重要的任務(wù)就是證明文書的簽名、印鑒是否齊全。②我國《公證法》第二十八條規(guī)定，公證機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)審查文書上的簽名、印鑒是否齊全。為保證簽名的真實(shí)性，避免被替換調(diào)包，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在公證人面前簽署法律行為文本，公證人應(yīng)當(dāng)監(jiān)督當(dāng)事人進(jìn)行簽字。值得注意的是，在公證實(shí)踐中，公證書證明當(dāng)事人的確認(rèn)方式必須與當(dāng)事人實(shí)際行為一致，避免發(fā)生不符的情形。當(dāng)事人確認(rèn)法律行為文本的方式有簽名、蓋章、捺印等方式。這些方式都具有法律效力，特別是經(jīng)公證證明后都具有固定作用③我國《公證程序規(guī)則》第十七條第二款規(guī)定：“申請人應(yīng)當(dāng)在申請表上簽名或者蓋章，不能簽名、蓋章的由本人捺指印。”。如果當(dāng)事人因?yàn)樯眢w原因不能進(jìn)行簽字、蓋章和捺印的，可以根據(jù)當(dāng)事人的委托，由公證人在法律行為文本上代為簽名，但該情形應(yīng)該記載在公證書中。如果是筆跡鑒定結(jié)果較差，且又是重大法律行為公證的情況，可以要求當(dāng)事人在簽名的同時(shí)捺指印。

四、對公證職責(zé)體系構(gòu)建的建議

（一）提高公證人的法律知識、執(zhí)業(yè)經(jīng)驗(yàn)和能力，加強(qiáng)公證行業(yè)的培訓(xùn)功能

公證作為智識性的專業(yè)服務(wù)，公證活動作為智力活動，公證人依靠的主要是自己頭腦中的知識，故，培訓(xùn)是公證人提高法律知識、執(zhí)業(yè)經(jīng)驗(yàn)和能力的有效辦法。我國公證行業(yè)應(yīng)當(dāng)高度重視培訓(xùn)的功能。應(yīng)當(dāng)采取多元化的培訓(xùn)方式，如制定相應(yīng)的政策，鼓勵公證人到先進(jìn)發(fā)達(dá)的公證機(jī)構(gòu)進(jìn)行交流學(xué)習(xí)。又如，和某些大學(xué)合作作為公證的培訓(xùn)基地，逐步壯大培訓(xùn)師資。公證的知識多且龐雜，應(yīng)將培訓(xùn)內(nèi)容擴(kuò)充到金融、稅務(wù)等方方面面，這樣才能充分提升和改善公證人的知識結(jié)構(gòu)。

（二）增強(qiáng)公證行業(yè)信息化建設(shè)

公證人職責(zé)的可行性，要求公證員為當(dāng)事人提供金融咨詢服務(wù)和提供金融工具。如果公證行業(yè)可以像司法文書上網(wǎng)一樣實(shí)現(xiàn)信息化，形成一套獨(dú)立運(yùn)行、安全高效的公證金融體系的話，將會極大地便利當(dāng)事人。我國公證行業(yè)的信息化水平整體還處于起步階段，目前公證行業(yè)信息化的成果還只是建立了公證遺囑信息庫，基本補(bǔ)錄了全國公證機(jī)構(gòu)辦理的公證遺囑信息［4］。我國公證行業(yè)可以嘗試建立全國性的委托公證書錄入和查詢的信息平臺，以后需要委托公證書時(shí)，使用方根據(jù)相關(guān)權(quán)限進(jìn)入平臺進(jìn)行查詢并打印有關(guān)委托書副本即可，如此將極大地?cái)U(kuò)展公證行業(yè)的聲譽(yù)，使委托公證書成為解決異地簽署法律行為的法寶。公證信息化充滿了各種可能，還需要整個(gè)行業(yè)的共同努力。

五、結(jié)語

我國公證行業(yè)對其公證員有效性職責(zé)的認(rèn)識是非常模糊的，法律行為的有效性與否，并非公證員職責(zé)范圍內(nèi)需要證明的內(nèi)容，經(jīng)過公證的法律行為也并不必然具備有效性，公證人進(jìn)行公證行為時(shí)只是盡可能去排除對法律行為有效的障礙，法律行為有效要件構(gòu)成復(fù)雜，意思表示真實(shí)作為法律行為有效的構(gòu)成要素，很難外化被客觀確認(rèn)，公證人也僅能通過外在意思表示來進(jìn)行判斷。雖然公證行為使得法律行為有效性趨于實(shí)現(xiàn)，但這種結(jié)論只是具有高度的可能性，并不具有必然性。