李應(yīng)輝

西藏大學(xué)，西藏 拉薩 850000

一、代購毒品行為的定性分歧

在討論代購毒品行為是否構(gòu)成犯罪時，首先要搞清楚代購毒品的兩種分類（即無償代購毒品和有償代購毒品）。簡單來說，無償代購毒品行為就是代購者在購買毒品后向購毒者轉(zhuǎn)讓毒品時沒有賺取絲毫利潤；而有償毒品代購行為是指代購者在購買毒品后，向購毒者轉(zhuǎn)讓毒品時賺取少量利潤或者截留少量毒品。［1］

（一）代購毒品行為不構(gòu)成犯罪

認為代購毒品行為不構(gòu)成犯罪的學(xué)者所持的觀點是，在無償代購毒品案件中，吸毒者和代購者之間往往有著特殊的社會關(guān)系，例如有血緣關(guān)系或者互為好友。代購者看見吸毒者遭受著毒品的折磨，吸毒者離不開毒品而一再央求代購者幫自己買一些毒品。代購者在大多數(shù)情況下就會為了暫時緩解吸毒者的生理痛苦而幫助吸毒者購買毒品再賣給吸毒者。基于代購者并沒有販賣的本意、這種代購行為也不會嚴重侵害社會法益的考量，代購者不應(yīng)受到重刑的懲處。［2］

而在有償代購毒品案件中，最經(jīng)常出現(xiàn)的代購類型就是代購者幫忙代購毒品，而報酬是少量毒資或者其所代購的少量毒品。這種情形下的有償是基于吸毒者對于代購者幫忙購買毒品的感激。代購者為了少量利潤或者為了“蹭吸”，幫助他人購毒，其行為導(dǎo)致毒品是向特定的人流通，且不是受不到控制的肆意流通，這種代購行為的法益侵害性極小，因此不宜認定為犯罪。

此外，在代購毒品行為不應(yīng)以犯罪論處這一觀點之下，部分學(xué)者堅持代購毒品行為不應(yīng)受到任何處罰，而另外一部分學(xué)者卻認為雖然《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）不是代購毒品行為的處罰依據(jù)，但卻可以《中華人民共和國治安管理法》等部門法為依據(jù)，對代購者進行行政認定，從而達到懲處代購者、減少毒品在交易市場肆意流通不受管控的目的。［3］

（二）代購毒品行為構(gòu)成販賣毒品罪或運輸毒品罪

除了部分學(xué)者不區(qū)分代購類型，統(tǒng)一將代購毒品行為不認定為犯罪或者統(tǒng)一認定代購行為構(gòu)成販賣毒品罪之外，學(xué)理上絕大多學(xué)者認為，將代購毒品行為一律作為犯罪打擊的觀點是不足取的，因此大多采取的是將代購毒品行為根據(jù)不同的條件區(qū)分為不同的類型而予以不同定罪，具體是指對于吸毒者未指定上家的情形，一般將代購者的代購行為定為販賣毒品罪；而對于吸毒者指定上家的情形，將代購者的代購行為定為運輸毒品罪，具體分析如下。

對于吸毒者未指定上家的情形，往往是因為吸毒者沒有購買毒品的渠道而必須委托代購者購買才能獲得毒品。在這種毒品交易中，代購者發(fā)揮著積極主動的重要作用，既幫助上家擴展銷售渠道、介紹買家、轉(zhuǎn)讓毒品、收取毒資，又能幫助吸毒者獲得購買渠道、介紹賣家、獲得毒品。所以對于此種情形，多數(shù)學(xué)者均認同代購者構(gòu)成販賣毒品罪。［4］

而對于吸毒者指定上家的情形，代購者往往發(fā)揮著幫助的次要作用，主要是由于吸毒者和上家商量好毒品的種類、價格、數(shù)量、時間地點、運輸方式，是由吸毒者主導(dǎo)著毒品交易，代購者往往只是負責(zé)運輸毒品、傳遞毒資。對于此種代購行為，主要存在著以下幾種不同的觀點：第一，代購者不構(gòu)成犯罪，有學(xué)者認為此種情形下，代購者的代購行為和吸毒者自身的購毒行為并無本質(zhì)區(qū)別，吸毒者自己購毒和委托別人幫忙購毒都是一樣的，既然購買毒品的行為不具有刑法可罰性，那么代購者幫助吸毒者購毒的行為也不值得刑法追究；第二，代購者構(gòu)成上家販賣毒品罪的共犯，從代購者幫助吸毒者購毒的角度看，該行為與吸毒者本身購毒無異，不值得被懲處，但是代購者同時也實施了幫助賣家將毒品流通向社會的危害行為，其行為構(gòu)成上家販賣毒品罪的幫助犯，仍具有可罰性；第三，代購者構(gòu)成運輸毒品罪，當能夠明確代購者內(nèi)心并不想販賣毒品，此時不會成立販賣毒品罪，但代購者的代購行為往往會包含運輸毒品的行為，完全可以適用運輸毒品罪對代購者進行懲處。［5］

通過上述梳理，筆者認為，毒品代購行為可以分為以下四類：第一，代購者無償通過購毒者指定上家的情形進行毒品代購行為；第二，代購者無償未通過購毒者指定上家的情形進行毒品代購行為；第三，代購者有償通過購毒者指定上家的情形進行毒品代購行為；第四，代購者有償未通過購毒者指定上家的情形進行毒品代購行為。

根據(jù)這四種代購行為，筆者的觀點是除了第一種代購行為不構(gòu)成犯罪外，其他三種情形均構(gòu)成販賣毒品罪。具體分析如下：第一，從侵害的法益來說，傳統(tǒng)刑法理論認為毒品犯罪的保護法益（犯罪客體）是國家對毒品的管理制度，而張明楷教授認為毒品犯罪的保護法益是公眾健康，這里的公眾健康并不是指特定個人的身體健康，而是作為社會法益的公眾健康。換言之，毒品犯罪不是對個人法益的犯罪，而是對超個人法益的犯罪。而筆者在這里要說的是，不管是按照傳統(tǒng)刑法理論來說，還是按照張明楷教授的公眾健康說，上述四種代購毒品行為都對這兩種法益有所侵害，但是在第一種代購行為中，即使沒有代購者，仍然會有侵害法益的潛在危險，而在后三種代購情形中，如果缺少代購者，必然會減少對法益侵害或者無法實現(xiàn)對法益的侵害；第二，從筆者工作中所接觸的實際案例來分析，上述四種毒品代購行為中，第一種代購行為無擴大毒品消費市場和吸毒人群的潛在風(fēng)險，而后三種代購毒品行為往往是擴大毒品消費市場和增加吸毒人群的橋梁和紐帶，因為新型毒品代購行為中，代購者代購毒品的目的已經(jīng)不是由于吸毒者遭受著毒品的折磨而幫吸毒者，反而是因為鼓勵、教唆吸毒者吸毒或者是為了吸毒者吸毒方便而進行的一種毒品擴散行為。此外，大規(guī)模毒品犯罪往往是由于上述四種毒品代購行為的后三種衍生的，代購者往往在犯罪初期，由于小心謹慎，先進行無償代購，后續(xù)覺得時機成熟后開始進行有償代購，在有償代購中一旦獲取利潤，便無法收手，開始走向販賣、運輸、走私、制造毒品的犯罪道路。［6］

二、淺談合理認定代購毒品行為的路徑

在討論代購毒品行為的認定這一話題時，我們還是要繼續(xù)沿著上述四種毒品代購行為來說，第一種代購行為（即代購者無償通過購毒者指定上家的情形進行毒品代購行為）筆者不認為是犯罪，在前文已說，在此不再贅述。那么第二種代購行為（即代購者無償未通過購毒者指定上家的情形進行毒品代購行為），第三種代購行為（即代購者有償通過購毒者指定上家的情形進行毒品代購行為），第四種代購行為（即代購者有償未通過購毒者指定上家的情形進行毒品代購行為）分別應(yīng)以什么路徑來定罪量刑，我們在此逐一分析。［7］

（一）代購者構(gòu)成運輸毒品罪正犯

簡言之，代購毒品一方面是為了吸毒者方便買到毒品，另一方面是販毒者、代購者為了逃避打擊，所以筆者認為，為了對代購毒品行為進行有效打擊，縮小毒品消費市場，應(yīng)該以運輸毒品罪作為兜底完善毒品犯罪圈罪名和克服禁毒偵查實踐中證據(jù)短缺困境的有效策略。其主要應(yīng)對的是上述代購行為中的第二種，具體的做法是當代購者將毒品轉(zhuǎn)移給托購者即被抓獲時，由于客觀上代購者在該代購行為中并未獲取利潤，主觀上代購者和吸毒者都認為該行為只是代購者幫助購毒者購買毒品，或者其主觀上認為是販賣毒品但在接受詢（訊）問時卻予以否認，這就給偵查機關(guān)的偵查活動造成被動局面，如果處理不好，就會有逃避偵查打擊、擴大毒品消費市場的潛在危險。所以筆者建議，在遇到該類代購行為時，偵查機關(guān)、檢察機關(guān)和審判機關(guān)就要把工作重心往運輸毒品罪上傾斜，要考慮當經(jīng)由代購者之手將毒品轉(zhuǎn)移至吸毒者處，必不可少伴隨的是運輸毒品的行為時，那么就要深究代購毒品過程中運輸毒品行為該如何從主客觀方面進行證據(jù)固定，即判斷代購者運輸毒品的行為是否符合運輸毒品罪的構(gòu)罪要件。如果該行為是運輸毒品罪的構(gòu)成要件，那么司法機關(guān)就可以以運輸毒品罪對該行為進行司法處理。［8］

（二）代購者構(gòu)成販賣毒品罪正犯

對于上述第四種代購行為，筆者認為，其完全構(gòu)成販賣毒品罪正犯。因為該行為在客觀方面，代購者構(gòu)成販賣毒品罪正犯要求的實施賣出毒品、收取對價的行為；在主觀方面，代購者的行為也構(gòu)成販賣毒品罪正犯要求代購者具有的“賣出毒品的目的”，且代購者還是以“牟利為目的”。所以說，只要代購者意圖將毒品轉(zhuǎn)讓給托購者，并且經(jīng)由代購者之手將毒品實際移轉(zhuǎn)至托購者手中，代購者收取了包括金錢和毒品等一切形式、價值上與所購毒品的價值接近或者高出的對價，代購者就構(gòu)成販賣毒品罪的正犯。［9］

（三）代購者構(gòu)成販賣毒品罪共犯

此外，對于上述代購行為中的第三種代購行為，一般情況是：購毒者和上家商量好所購毒品的種類、數(shù)量、金額之后，購毒者先向上家支付毒資，由購毒者或者上家一方委托代購者將毒品從上家運輸給購毒者；購毒者沒有聯(lián)系上家而是委托代購者幫忙購買毒品，代購者自己聯(lián)系上家購買毒品之后，以抽取毒資或者抽取毒品的方式獲得利潤，再將毒品轉(zhuǎn)讓給購毒者等。此時，判定代購者是否構(gòu)成販賣毒品罪正犯的標準是代購者主觀上有無“賣出毒品的目的”，客觀上是否實施了“提供毒品、收取對價”的行為，上面這些情況或因代購者主觀上沒有“賣出毒品的目的”而是僅有幫助運輸毒品的故意，故而不能判定代購者構(gòu)成販賣毒品罪的正犯，但是代購者在客觀上有“收取對價”且“獲取利潤”后轉(zhuǎn)讓毒品的行為，所以此時就應(yīng)該來判定代購者是否構(gòu)成販賣毒品罪的共犯。［10-12］

三、結(jié)語

由于我國現(xiàn)行《刑法》及相關(guān)司法解釋對代購毒品行為的規(guī)定籠統(tǒng)模糊，導(dǎo)致司法實踐中會出現(xiàn)同案不同判的窘境；也導(dǎo)致毒品交易借代購毒品來逃避打擊，給我國禁毒帶來了一定的困擾和挑戰(zhàn)。本文在研究代購毒品行為是否為犯罪時，在借鑒前人的基礎(chǔ)上通過“無償或有償”“是否指定上家”將代購行為區(qū)分為四個類型加以分析，并探索該四種情形應(yīng)以何種路徑進行定罪量刑。