陳麗娜

浙江近真律師事務(wù)所，浙江 義烏 312000

一、工程索賠的概述

（一）工程索賠的概念

工程索賠是指承包人以及發(fā)包人在履行建設(shè)工程施工合同時(shí)，不是因?yàn)樽陨淼脑?，?dǎo)致權(quán)利受到損害，或者發(fā)生經(jīng)濟(jì)損失時(shí)，根據(jù)法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定向?qū)Ψ街鲝垯?quán)利。在建設(shè)工程施工合同糾紛中，常見的索賠有經(jīng)濟(jì)費(fèi)用方面的索賠以及工期的索賠。工程索賠有別于其他索賠，工程索賠具有雙向性。工程索賠較為復(fù)雜，筆者將對(duì)承包人停工、窩工的損失索賠進(jìn)行淺析。

（二）工程索賠的原則

1．工程索賠遵循以合同為依據(jù)的原則。一般情況下，承包人與發(fā)包人開工之前都會(huì)簽訂《建設(shè)工程施工合同》，承包人基于合同提出索賠。為了規(guī)范建設(shè)工程施工合同以及明確承包人與發(fā)包人之間的權(quán)利義務(wù)，我國(guó)從1999 年開始發(fā)布了第一版《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201），并逐漸根據(jù)我國(guó)的國(guó)情以及法律完善文本內(nèi)容。除了合同條款部分外，通用條款作為示范文本的補(bǔ)充，對(duì)雙方違約以及違約的后果進(jìn)行了細(xì)化的約定。為此，無論是承包方還是發(fā)包方需要對(duì)《建設(shè)工程施工合同》進(jìn)行仔細(xì)審查，并確認(rèn)合同中有無約定適用通用條款。

2．工程索賠應(yīng)當(dāng)遵循合理原則。工程索賠需要在客觀發(fā)生索賠事項(xiàng)的基礎(chǔ)上進(jìn)行，在索賠過程中需要?jiǎng)澢咫p方責(zé)任，嚴(yán)格對(duì)停工損失等費(fèi)用進(jìn)行審核，并減損［1］。何為合理、減損原則？《民法典》第五百九十一條進(jìn)行了規(guī)定：當(dāng)事人一方違約后，對(duì)方應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)措施防止損失的擴(kuò)大；沒有采取適當(dāng)措施致使損失擴(kuò)大的，不得就擴(kuò)大的損失請(qǐng)求賠償。根據(jù)此條款規(guī)定，即便是非違約方，也應(yīng)當(dāng)在對(duì)方違約時(shí)采取適當(dāng)措施，而不能放任損失的擴(kuò)大。此外，2017 年10 月1 日開始實(shí)施的《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）通用條款部分第7．8．5 條也對(duì)建設(shè)工程施工合同中有關(guān)“合理、減損”的原則進(jìn)行了解釋以及說明，即無過錯(cuò)人也需要“及時(shí)止損”，以免損失進(jìn)一步的擴(kuò)大。筆者在2020 年承辦的建設(shè)工程施工合同糾紛案件中，承包人以發(fā)包人原因?qū)е卵悠陂_工為由，向發(fā)包人主張延期開工損失，因雙方合同約定工程開工日期為2009年8 月18 日（具體開工日期以招標(biāo)人開工通知為準(zhǔn)），實(shí)際開工日期為2010 年4 月25 日，法院認(rèn)為，造成延期開工的主要原因在于發(fā)包人未按時(shí)辦理《施工許可證》，同時(shí)考慮建筑工程行業(yè)的實(shí)際情況，承包人應(yīng)當(dāng)預(yù)見開工前就應(yīng)當(dāng)做好《施工許可證》審批等必要的準(zhǔn)備，而承包人在未收到開工通知的前提下，提前租賃了機(jī)械設(shè)備、召集人員進(jìn)場(chǎng)，放任損失擴(kuò)大，對(duì)于承包人主張的延期開工損失部分法院最終酌情由承包人自身承擔(dān)40%的責(zé)任。

3．工程索賠應(yīng)當(dāng)遵循時(shí)效原則。處理索賠事件時(shí)需要注意兩個(gè)時(shí)效問題，一是索賠時(shí)效，二是訴訟時(shí)效。索賠時(shí)效和訴訟時(shí)效是兩個(gè)法律概念。索賠時(shí)效是除斥期間的一種，通常是由當(dāng)事人約定的期限，超過索賠時(shí)效喪失的是實(shí)體權(quán)；訴訟時(shí)效是法定時(shí)效，超過訴訟時(shí)效將會(huì)導(dǎo)致當(dāng)事人喪失勝訴的權(quán)利。［2］

2017 年10 月1 日開始實(shí)施的《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）中的通用條款第19．1 條，承包人的索賠章節(jié)中對(duì)于索賠時(shí)效作出了明確的規(guī)定：（1）承包人應(yīng)在知道或應(yīng)當(dāng)知道索賠事件發(fā)生后28 天內(nèi)，向監(jiān)理人遞交索賠意向通知書，并說明發(fā)生索賠事件的事由；（2）承包人未在前述28 天內(nèi)發(fā)出索賠意向通知書的，喪失要求追加付款和（或）延長(zhǎng)工期的權(quán)利。根據(jù)該條款的規(guī)定，如承包人需要進(jìn)行索賠的，應(yīng)當(dāng)在索賠事件發(fā)生后28 天內(nèi)，向監(jiān)理單位遞交索賠意向通知書，如果承包方未在28 天內(nèi)發(fā)出索賠意向通知書，則喪失要求賠付金額和工期的權(quán)利，該制度即為“索賠逾期失效制度”，值得注意的是，索賠時(shí)效屬于消滅時(shí)效的一種，該時(shí)效并不適用時(shí)效的中斷、中止等事由。建設(shè)工程施工合同糾紛，作為合同糾紛中的一項(xiàng)，也應(yīng)當(dāng)遵循《民法典》有關(guān)訴訟時(shí)效的規(guī)定。根據(jù)《民法典》第一百八十八條之規(guī)定，向人民法院請(qǐng)求保護(hù)民事權(quán)利的訴訟時(shí)效期間為3 年。因此，工程索賠的訴訟時(shí)效應(yīng)當(dāng)從索賠事件結(jié)束時(shí)開始計(jì)算，并在索賠事件結(jié)束后3 年內(nèi)提起訴訟。

據(jù)此，承包人如需進(jìn)行工程索賠，就需要注意索賠時(shí)效以及訴訟時(shí)效，以免喪失索賠的權(quán)利。筆者在此前承辦的建設(shè)工程施工合同糾紛一案中代理發(fā)包人，承包人以發(fā)包人未及時(shí)支付工程進(jìn)度款為由進(jìn)行停工，發(fā)包人在足額支付工程進(jìn)度款后，承包人進(jìn)行了復(fù)工，但是復(fù)工幾天之后，承包人再次以發(fā)包人未支付停工損失為由進(jìn)行停工。因雙方在《合同專用條款》中明確約定適用《建設(shè)工程施工合同》（GF-1999-0201）示范文本，而該文本第36．2 條對(duì)索賠程序進(jìn)行了規(guī)定。承包人在第二次停工時(shí)并未按照索賠程序進(jìn)行索賠，且未提供充分的停工損失證據(jù)，最終導(dǎo)致法院駁回承包人第二次停工損失索賠的主張。

二、承包人索賠的依據(jù)

在實(shí)際施工過程中，引起工程停工、窩工的事由非常多，筆者僅就發(fā)包人原因?qū)е鹿こ痰耐９?、窩工進(jìn)行簡(jiǎn)單的例舉：第一，發(fā)包人拖延支付預(yù)付款、材料設(shè)備款、進(jìn)度款、結(jié)算款等；第二，發(fā)包人沒有在計(jì)劃開工日前7 天下達(dá)開工通知；第三，發(fā)包人提供的材料、規(guī)格、數(shù)量或質(zhì)量不符合合同約定；第四，承包人窩工、停工時(shí)，因發(fā)包人未在約定期限內(nèi)通知承包人，導(dǎo)致承包人無法復(fù)工等情況。未按照合同約定支付合同價(jià)款是發(fā)包人常見的違約行為，筆者在上文中提到的在2020年承辦的建設(shè)工程施工合同糾紛一案中，就是因?yàn)榘l(fā)包方未按時(shí)取得開工許可，以及未按照合同約定及時(shí)足額支付工程進(jìn)度款兩個(gè)事由導(dǎo)致承包方停工、窩工數(shù)月，承包人在工程竣工后提起高額的延期開工、停工、窩工損失索賠。為此，承包人在施工過程中，如遇到非承包人原因引起的停工、窩工時(shí)，承包人可以依據(jù)法律規(guī)定或者雙方合同約定向發(fā)包人主張索賠（經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償和（或）工期索賠）。

三、承包人索賠流程以及證據(jù)的收集

承包人在發(fā)生停工、窩工時(shí)，可根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定以及雙方的約定進(jìn)行索賠。索賠的依據(jù)主要有：第一，《民法典》第八百零三條、第八百零四條；第二，建設(shè)工程施工合同（示范文本）（GF-2017-0201）通用條款。有別于其他民事糾紛，建設(shè)工程停工損失索賠基于以上法律規(guī)定以及合同約定外，工程索賠還應(yīng)遵循索賠流程以及根據(jù)索賠要求提供證據(jù)。

（一）承包人索賠流程

以建設(shè)工程施工合同（示范文本）（GF-2017-0201）通用條款為例，承包人認(rèn)為有權(quán)得到追加付款和（或）延長(zhǎng)工期的，應(yīng)按以下程序向發(fā)包人提出索賠。

1．在索賠事項(xiàng)不具備持續(xù)性時(shí)，承包人應(yīng)在知道或應(yīng)當(dāng)知道索賠事件發(fā)生后28 天內(nèi)，向監(jiān)理人遞交索賠意向通知書，并說明發(fā)生索賠事件的事由，同時(shí)承包人應(yīng)在發(fā)出索賠意向通知書后28 天內(nèi)，向監(jiān)理人正式遞交索賠報(bào)告，索賠報(bào)告應(yīng)詳細(xì)說明索賠理由以及要求追加的付款金額和（或）延長(zhǎng)的工期，并附必要的記錄和證明材料。

2．索賠事件具有持續(xù)影響的，承包人應(yīng)按合理時(shí)間間隔繼續(xù)遞交延續(xù)索賠通知，說明持續(xù)影響的實(shí)際情況和記錄，列出累計(jì)的追加付款金額和（或）工期延長(zhǎng)天數(shù)；在索賠事件影響結(jié)束后28 天內(nèi)，承包人應(yīng)向監(jiān)理人遞交最終索賠報(bào)告，說明最終要求索賠的追加付款金額和（或）延長(zhǎng)的工期，并附必要的記錄和證明材料。

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》案例研讀系列之第六條，該裁判規(guī)則指出：承包人主張窩工損失應(yīng)遵循雙方約定的索賠程序，雙方合同就索賠程序有明確約定，承包人未按照約定程序提出窩工索賠的，窩工損失不能得到支持。故此，承包人進(jìn)行索賠時(shí)需要嚴(yán)格遵守雙方對(duì)索賠程序的約定，在發(fā)生索賠事件時(shí)，嚴(yán)格按照以上索賠的流程進(jìn)行索賠。筆者在上文中提及的承辦的建設(shè)工程施工合同糾紛一案，承包人共計(jì)發(fā)生兩次停工，其第一次停工時(shí)嚴(yán)格按照流程向監(jiān)理單位以及發(fā)包人提起了索賠，而第二次停工時(shí)，因承包人與發(fā)包人雙方糾紛較多，承包人并未及時(shí)對(duì)停工進(jìn)行索賠，且未就停工的情況進(jìn)行證據(jù)的收集，故法院未支持承包人第二次停工損失索賠的訴求。

（二）承包人索賠證據(jù)的收集

1．停工、窩工時(shí)間的確定

對(duì)于停工、窩工時(shí)間的確定，要根據(jù)當(dāng)時(shí)的工程實(shí)際情況作為停工時(shí)間，而不能簡(jiǎn)單地將自然未施工的時(shí)間作為停工時(shí)間來計(jì)算。如果雙方無法確認(rèn)停工時(shí)間的，雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則，在提供簽證單、會(huì)議記錄等內(nèi)容的基礎(chǔ)上，綜合確定停工、窩工的時(shí)間。

2．停工、窩工損失的證據(jù)

承包人向發(fā)包人索賠時(shí)，需要積極收集并固定證據(jù)。停工損失的證據(jù)類型多樣化，常見的證據(jù)有招標(biāo)文件、建設(shè)工程施工合同以及附件、工開通知、工程現(xiàn)場(chǎng)記錄表（工程日志）、材料價(jià)格指導(dǎo)表、工程簽證、索賠報(bào)告等等，其中工程簽證以及承包人施工記錄、來往函件等證據(jù)相對(duì)于其他證據(jù)來說更能體現(xiàn)工程停工的情況。

首先要明確工程簽證的概念，工程簽證是指在工程過程以及結(jié)算過程中，雙方授權(quán)代表人對(duì)于工程量的確認(rèn)、工期順延、停工責(zé)任、材料變更、支付費(fèi)用等等內(nèi)容達(dá)成的一致意見。工程簽證的作用也類似于“補(bǔ)充協(xié)議”，形式多樣化，常見的有簽證單、會(huì)議紀(jì)要、往來的函告、通知等等［3］，簽證有效的前提是雙方當(dāng)事人共同簽字確認(rèn)，并且簽署簽證需要有權(quán)限的代表人進(jìn)行，例如監(jiān)理負(fù)責(zé)人、發(fā)包人和承包人的負(fù)責(zé)人。合法有效的工程簽證往往可以直接作為證據(jù)，在建設(shè)工程施工合同案件中直接被采納。筆者在上文提及的建設(shè)工程施工合同糾紛案件中，承包人向發(fā)包人主張停工、窩工損失時(shí)，便向法庭提供了《工程簽證單》《工程延期竣工證明》《協(xié)調(diào)會(huì)紀(jì)要》等材料，法庭根據(jù)工程簽證的內(nèi)容直接對(duì)工程延期完工以及停工窩工的責(zé)任、停工的時(shí)間進(jìn)行了確認(rèn)。根據(jù)上文筆者提及的《最高院施工合同窩工損失裁判規(guī)則六條》中，也是對(duì)于簽證的重要性進(jìn)行了肯定，其中的規(guī)則三規(guī)定：承包人出示自己制作的窩工損失證據(jù)無法直接被確認(rèn)，但能獲得監(jiān)理的認(rèn)可就可不必申請(qǐng)鑒定且直接被采納。①《中華人民共和國(guó)民法典》第五百九十一條。基于上述情況，筆者認(rèn)為，如果在施工過程中發(fā)生了停工、窩工的事實(shí)時(shí)，承包人及時(shí)與監(jiān)理單位、發(fā)包人等進(jìn)行簽證，可能會(huì)在后續(xù)訴訟中免去高額的鑒定費(fèi)用以及訴訟時(shí)間。

因?yàn)橥９?、窩工給施工人造成的損失并非直觀可見的，為此，承包人需要詳細(xì)記錄工地停工、窩工的情況，并將施工日志通過往來函件、拍照錄像等方式予以固定，在條件允許的情況下，及時(shí)將施工日志交付監(jiān)理單位或者發(fā)包人確認(rèn)。對(duì)于停工、窩工事件來說，施工記錄尤為重要，施工記錄可以直觀地體現(xiàn)停工、窩工時(shí)人員、材料、機(jī)械的到場(chǎng)情況。雖然在實(shí)踐中，施工記錄常常系承包人單方制作，但是施工記錄如果經(jīng)監(jiān)理單位或者發(fā)包人進(jìn)行簽字確認(rèn)或者與其他證據(jù)能進(jìn)行佐證的情況下，也可以起到證明目的。筆者上文提及的建設(shè)工程施工合同糾紛一案，承包人某公司第二次停工時(shí)，未對(duì)停工現(xiàn)場(chǎng)進(jìn)行記錄，也無證據(jù)證明停工窩工現(xiàn)場(chǎng)人員、機(jī)械的滯留數(shù)量以及具體的停工時(shí)間，最終導(dǎo)致某公司該期間的停工損失沒有得到支持。

3．承包人停工、窩工損失的具體項(xiàng)目

（1）直接損失：人員工資（包括工地現(xiàn)場(chǎng)看護(hù)人員、保安人員、材料看管員等）；無法撤離的設(shè)備（如鋼架、卡扣、竹架）等材料在停工期的閑置費(fèi)②住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部、國(guó)家工商行政管理總局聯(lián)合發(fā)布《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）。；不可撤場(chǎng)機(jī)械在停工期間的租賃費(fèi)（塔吊、電梯等）；停工期間發(fā)生的水電費(fèi)、管理費(fèi)；復(fù)工費(fèi)用：現(xiàn)場(chǎng)清理整頓費(fèi)（樓外、樓內(nèi)）；工人、材料、機(jī)械的二次進(jìn)場(chǎng)費(fèi)。

（2）間接損失：利息以及停工期間人材機(jī)（即人工、材料、機(jī)械）市場(chǎng)價(jià)漲跌。

四、結(jié)語

建設(shè)工程案件周期長(zhǎng)、專業(yè)性強(qiáng)，不管是延期開工還是停工窩工都涉及到復(fù)雜的法律條款，承包人對(duì)于建設(shè)工程中停工、窩工的索賠所需要的材料以及證據(jù)收集也是非常繁瑣。為此，承包人在提起工程索賠訴訟時(shí)，一定要重視索賠時(shí)效以及索賠證據(jù)的收據(jù)，并加強(qiáng)工地的管理。