章文燕

（桂林電子科技大學(xué)法學(xué)院，廣西桂林 541000）

一、商標(biāo)侵權(quán)懲罰性賠償?shù)牧⒎ìF(xiàn)狀

近期以來我國對于商標(biāo)的立法工作重要關(guān)注的內(nèi)容之一，就是加大對商標(biāo)侵權(quán)行為的賠償。在2013 年以前我國商標(biāo)侵權(quán)懲罰性賠償制度一直在立法上處于空白狀態(tài)，即對于商標(biāo)侵權(quán)沒有規(guī)定懲罰性賠償，對于商標(biāo)侵權(quán)的懲罰力度還是比較小。然而我國的立法者通過不斷的努力，在2013 年修訂的《中華人民共和國商標(biāo)法》中初次將懲罰性賠償制度納入其中，在其剛開始頒布的時候，對于遏制商標(biāo)侵權(quán)取得了比較好的效果。它需要承擔(dān)的責(zé)任可能比它因侵權(quán)獲得的利益更重。[1]隨著經(jīng)濟(jì)水平的不斷提高，司法實(shí)踐中的此類糾紛也逐漸地增多。三倍的懲罰性賠償數(shù)額已經(jīng)無法對侵權(quán)人產(chǎn)生足夠的威懾力。直到2019 年《商標(biāo)法》又經(jīng)歷了一次修改，其中就對于懲罰性賠償?shù)臈l款也進(jìn)行了修改。這次修改也是一次特別大的進(jìn)步體現(xiàn)與時代的緊密結(jié)合。它把原本規(guī)定的三倍頂格賠償提升至五倍的頂格賠償。它增加了商標(biāo)侵權(quán)人的侵權(quán)成本，一定程度上促進(jìn)了商標(biāo)權(quán)的保護(hù)。但是對于如何認(rèn)定侵權(quán)人的惡意以及情節(jié)嚴(yán)重沒有作出進(jìn)一步的說明。它依舊是援引了之前的條款的表述。這段期間由于法條對于這兩個概念內(nèi)涵沒有明確，所以司法實(shí)踐中對其解釋出現(xiàn)不一致的現(xiàn)象非常嚴(yán)重。隨即在2021 年最高人民法院出臺了關(guān)于懲罰性賠償?shù)摹端痉ń忉尅?。在這個司法解釋中將《商標(biāo)法》中的“惡意”解釋為了“故意”并且列舉了認(rèn)定“故意”的情形。與此同時，對于“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定也給予了指引。從上述對于商標(biāo)懲罰性賠償?shù)牧⒎v程，可以總結(jié)出立法機(jī)關(guān)對于商標(biāo)的保護(hù)程度在不斷地提升。但是在司法實(shí)踐中對商標(biāo)懲罰性賠償?shù)倪m用往往還是存在一些問題。

二、司法實(shí)踐存在的問題

（一）法定賠償與懲罰性賠償關(guān)系模糊

目前法院在審理商標(biāo)侵權(quán)糾紛案件時，雖然法定賠償和懲罰性賠償不是一樣的，但是法官往往會混用或者傾向于選擇適用法定賠償?shù)臈l款。[2]之前立法機(jī)關(guān)引入法定賠償?shù)睦碚摃r僅是以為在知識產(chǎn)權(quán)損害賠償?shù)陌讣猩婕暗膯栴}大多數(shù)都是簡單的，只需按照法律的規(guī)定處理，不需要運(yùn)用法官過多的自由裁量權(quán)。[3]但是透過現(xiàn)在的司法實(shí)踐發(fā)現(xiàn)法官習(xí)慣于運(yùn)用法定賠償，其表現(xiàn)在法官通過在判決書中大都是引用法定賠償?shù)臈l款作為法律依據(jù)，對于懲罰性賠償?shù)臈l款的引用非常之少。[4]通過觀察我國《商標(biāo)法》的規(guī)定，可以得出法院在適用法定賠償條款時也是需要遵循一定的順序。法院不能直接在審理案件的過程中首要選擇的就是法定賠償?shù)臈l款。法院選擇適用法定賠償?shù)那樾蜗峦褪潜磺謾?quán)人提供的證據(jù)不足，無法支撐其提供的訴訟請求。法院此時會在裁判書中表明綜合考慮到涉案注冊的商標(biāo)的商業(yè)信譽(yù)以及侵權(quán)人的主觀上的過錯程度等各種因素，從而酌定賠償作為其判決的理由。從法院的判決中的理由說明其在審理判決此類案件的時候潛意識是傾向于適用法定賠償?shù)臈l款。究其原因主要是懲罰性賠償與法定賠償關(guān)系模糊。學(xué)術(shù)界有觀點(diǎn)認(rèn)為，這兩者在同一案件時是無法兼容的，因?yàn)楦鶕?jù)我國的法律規(guī)定懲罰性的賠償適用是有順序的，法院在適用的過程中需要優(yōu)先考慮懲罰性賠償，當(dāng)無法使用這個賠償制度的情形下才運(yùn)用法定賠償。但是也有學(xué)者認(rèn)為這兩種賠償方式可以一起適用。主要的理由就是在當(dāng)前的司法審判實(shí)踐中，由于商標(biāo)侵權(quán)具有的隱蔽性等特性，被侵權(quán)人的舉證責(zé)任的難度大，法官以其無法提供充足的證據(jù)證明存在懲罰性賠償，即選擇適用法定賠償。因此懲罰性賠償與法定賠償交叉適用、混淆不清的問題比較嚴(yán)重。[5]

總而言之，法官在審理商標(biāo)侵權(quán)案件時，適用法定賠償不能單純的考量某一具體的因素。同時在酌定賠償數(shù)額時，實(shí)際上也會將有關(guān)懲罰性因素融入其考量的因素之中。且由于在2019 年《商標(biāo)法》已經(jīng)再次地經(jīng)歷了修改，若是法官還是采取之前的判案思維即首先還是選擇適用法定賠償，則無疑是忽視了立法的進(jìn)步。

（二）被侵權(quán)人舉證困難

1.舉證規(guī)則

商標(biāo)侵權(quán)損害賠償和被侵權(quán)人的舉證責(zé)任存在著緊密聯(lián)系的關(guān)系。即若是被侵權(quán)人能夠提供足夠的證據(jù)證明其被損害的程度，這也就說明獲得的賠償數(shù)額就越大。我國的《民事訴訟法》規(guī)定了舉證的規(guī)則。主要的規(guī)則就是誰提出主張，誰就要對自己提出的積極主張承擔(dān)相對應(yīng)的證明責(zé)任。[6]雖然在法律上還規(guī)定了一個例外的證據(jù)規(guī)則，指的是將證明責(zé)任的規(guī)則與正常的證明責(zé)任的規(guī)則相反，也就是我們通常提及的證明責(zé)任倒置。然而，通過對關(guān)于商標(biāo)侵權(quán)懲罰性賠償?shù)姆梢?guī)范的解讀和司法實(shí)踐的運(yùn)用中沒有體現(xiàn)出舉證責(zé)任倒置的情形，它都是由被侵權(quán)人承擔(dān)證明責(zé)任的義務(wù)。具體的證明責(zé)任是指被侵權(quán)人若要想獲得賠償，既需要證明侵權(quán)人存在侵權(quán)行為也需要證明其所遭受的損失數(shù)額。

2.獲取證據(jù)難度大

商標(biāo)類的侵權(quán)案件與其他的侵權(quán)案件是有差異的。具體來說，一般的民事侵權(quán)案件其造成的損害的結(jié)果都是客觀的，可以直接發(fā)現(xiàn)的。而商標(biāo)類的侵權(quán)案件則往往是具有難以被及時發(fā)現(xiàn)存在侵權(quán)行為，即它具備了虛擬性和隱蔽性的特征。且商標(biāo)類侵權(quán)案件中的馳名商標(biāo)侵權(quán)案件，它分布的地域比較廣闊，如果被侵權(quán)人需要去收集此類案件的證據(jù)，則需要耗費(fèi)其大量的人力物力資源，并且其最終達(dá)到的效果也不是最理想的。另外一個方面，對于商標(biāo)權(quán)的價值沒有形成完善的評估標(biāo)準(zhǔn)，原告對于自己遭受的侵害無法精確地計算出數(shù)額。并且若是商品的商標(biāo)被侵權(quán)的話，影響商品的銷售可能也會受市場主體需求影響，而不是單單地由于商標(biāo)侵權(quán)這一因素。但是，對于這種證據(jù)一般都是難以獲取的，它通常不會以公開的形式予以公布。雖然在法律中規(guī)定了一個“證據(jù)妨礙的規(guī)則”，但是在司法實(shí)踐中就沒有達(dá)到預(yù)期的實(shí)施效果。[7]例如，法院常常會認(rèn)為侵權(quán)人和被侵權(quán)人存在競爭關(guān)系，如果被侵權(quán)人以此證據(jù)涉及到商業(yè)秘密繼而不予提供，這時法院也會同意其理由。

（三）賠償系數(shù)的確定規(guī)則不統(tǒng)一

目前，我國的司法實(shí)踐中對于懲罰性系數(shù)的適用沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)闆]有相關(guān)的法律加以明確從而造成法官有比較大的自由裁量權(quán)。多數(shù)的法院不會在判決書中說理部分言明其依據(jù)的賠償系數(shù)，而是直接寫出具體的賠償數(shù)額。有少部分法院會列明其賠償?shù)南禂?shù)，但是缺少了說理論證的部分。如簡單地陳述為“綜合本案中的上述這兩點(diǎn)，應(yīng)加大對于浙江公司的懲罰力度，在本案中確定兩倍的賠償”（江蘇省蘇州市中級人民法院（2016）蘇05 民初41 號民事判決書）。在實(shí)踐中由于不同的法官對于相似或者相同的案件判決的賠償系數(shù)結(jié)果是截然相反。我們看到有時在不同的審判程序中，法官的判決系數(shù)的尺度是有差異的。眾所周知，商標(biāo)侵權(quán)案件一般涉及的數(shù)額比較大的，如果選擇不同的系數(shù)，在實(shí)際案件計算中會產(chǎn)生極大的差距。學(xué)界的研究中對系數(shù)問題也存在不同的觀點(diǎn)，有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)在實(shí)踐中設(shè)置幾個典型值，如1.5 倍、2 倍等，逐步具體化到每個系數(shù)需要的具體條件?？偠灾?，賠償系數(shù)在司法運(yùn)用的過程中沒有明確統(tǒng)一的規(guī)則加以規(guī)制。

三、完善我國商標(biāo)侵權(quán)懲罰性賠償?shù)穆窂?/h2>

（一）厘清懲罰性賠償與法定賠償?shù)年P(guān)系

1.法定賠償不可作為懲罰性賠償基數(shù)

目前，法院在裁判案件時存在著泛用法定賠償?shù)那闆r。因此，在學(xué)術(shù)界就有學(xué)者提出，對于懲罰性的賠償計算基數(shù)的確定可以是法定賠償。論證的理由是這一做法可以提升懲罰性賠償?shù)倪m用。但是，筆者對于這一觀點(diǎn)是不太認(rèn)同。主要有如下理由：一方面，在2019 年《商標(biāo)法》進(jìn)行了修改后，法定賠償?shù)念~度則大幅度地提升了，由原來的200 萬元直接提升到500 萬元。這一重大的修改表明了法定賠償也是具有一定程度的懲罰功能和威懾作用的，同時也體現(xiàn)了立法是與時代的發(fā)展同步的。另一方面，對于法定賠償這一規(guī)定，它是法官在被侵權(quán)人不能證明存在懲罰性賠償?shù)那樾蜗?，運(yùn)用其自由裁量權(quán)采取的對被侵權(quán)人的末位救濟(jì)手段。因此，若將法定賠償納入懲罰性賠償?shù)挠嬎慊鶖?shù)，將更加放大法官自由裁量的權(quán)力，可能會引發(fā)其權(quán)力濫用的風(fēng)險。

2.承認(rèn)法定賠償具有懲罰與補(bǔ)償雙重關(guān)系

若懲罰性賠償計算的基數(shù)不包括法定賠償，僅是適用法定賠償也存在一定的局限性，無法滿足被侵權(quán)人的訴訟請求。即法院在最終作出判決的賠償數(shù)額無法達(dá)到彌補(bǔ)侵權(quán)人對被侵權(quán)人造成的損失。這也就不能很好地發(fā)揮懲罰性賠償所具有的懲戒和威懾的功能。在現(xiàn)階段法院泛用法定賠償?shù)倪@一背景下，若要充分運(yùn)用商標(biāo)侵權(quán)損害賠償中的懲罰性賠償，可以借鑒國外的一些國家的做法。比如美國它是將商標(biāo)侵權(quán)損害賠償?shù)臉?gòu)成中融入懲罰性賠償，從而使商標(biāo)侵權(quán)損害賠償就具備了懲罰和威懾的雙重功能。[8]這種做法還有另外一個好處，就是可以適當(dāng)?shù)慕档捅磺謾?quán)人對于賠償數(shù)額的預(yù)期。商標(biāo)侵權(quán)中的懲罰性賠償?shù)倪m用對法官的綜合素質(zhì)要求特別高，主要是懲罰性賠償?shù)倪m用特別復(fù)雜，需要結(jié)合各種因素進(jìn)行全面的考慮。然而在這個過程中，法律沒有規(guī)定一個具體的標(biāo)準(zhǔn)，完全依靠法官的主觀意志。此時，法官的自由度相對較大，容易產(chǎn)生權(quán)力濫用的現(xiàn)象。對此筆者認(rèn)為，可以形成一個不同層級賠償數(shù)額的標(biāo)準(zhǔn)，通過這個標(biāo)準(zhǔn)可以指導(dǎo)法官在判案過程中做出公正的裁判。比如可以依據(jù)侵權(quán)人的主觀上的過錯大小，以及被侵權(quán)商標(biāo)的知名度影響范圍等設(shè)置不同層次的賠償標(biāo)準(zhǔn)。另一方面，在賠償數(shù)額的確定過程中，法官的主觀意志因素占的比例大。[9]所以筆者認(rèn)為可以加強(qiáng)法官在自由裁量部分的說理，讓其形成書面文書，以使裁判更加透明化，增強(qiáng)案件當(dāng)事人的信服力。

（二）合理分配舉證責(zé)任

在司法實(shí)踐中，被侵權(quán)人主要涉及兩個方面的證據(jù)是不好收集的：一方面就是從它被侵權(quán)開始之日起，侵權(quán)行為給它帶來的一個實(shí)際的損失；另一方面就是侵權(quán)人因它的侵害行為給他帶來的收益。造成被侵權(quán)人舉證不能的困境主要原因是其證明責(zé)任負(fù)擔(dān)重。對于這個問題，筆者認(rèn)為可以讓一部分的證明責(zé)任轉(zhuǎn)移給被告去承擔(dān)，也就是說讓被告也有提供證據(jù)的義務(wù)。即可以參照民事訴訟法上關(guān)于證據(jù)的舉證責(zé)任倒置的規(guī)定。具體的可以是由被侵權(quán)人僅需承擔(dān)遭受損失事實(shí)的存在即可。其他剩余的相關(guān)證據(jù)就是由案件的被告來證明。如果在審理案件的過程中一直拒絕提供這些證據(jù)的情況下，法院據(jù)此作出不利于侵權(quán)人的判決。通過這樣的舉證責(zé)任的分配，案件的證明風(fēng)險的壓力也就大部分地轉(zhuǎn)移給了被告，在一定程度上也是增加侵權(quán)人的舉證責(zé)任，有利于解決侵權(quán)人故意推脫提供證據(jù)的行為。侵權(quán)人如果需要減輕自己的賠償責(zé)任，則必須得提供相應(yīng)的財務(wù)數(shù)據(jù)來證實(shí)損失與獲利和侵權(quán)行為之間的關(guān)聯(lián)。[10]若建立了規(guī)范的財務(wù)制度則必然會如實(shí)提交的，否則按新司法解釋法院可以參照原告的主張確立懲罰賠償計算基數(shù)，侵權(quán)者反而可能需要承擔(dān)更重的賠償責(zé)任。除了需要合理分配舉證責(zé)任之外，因現(xiàn)如今侵權(quán)者多通過互聯(lián)網(wǎng)渠道實(shí)施侵權(quán)行為，這就涉及提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的第三方，第三方對侵權(quán)行為的記錄、保全及配合度成為權(quán)利人能否搜集完整證據(jù)的重要輔助條件?，F(xiàn)實(shí)中的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者往往以保護(hù)用戶個人隱私為由，不能徑直滿足權(quán)利人提出的配合要求，故建議法院賦予商標(biāo)權(quán)利人可以委托專業(yè)機(jī)構(gòu)向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者搜集證據(jù)的權(quán)利，但被委托者有義務(wù)對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的商業(yè)秘密負(fù)保密義務(wù)。

（三）細(xì)化賠償系數(shù)標(biāo)準(zhǔn)

1.賠償系數(shù)的確定原則

對于賠償系數(shù)的確立，需要遵守的原則之一就是過罰相當(dāng)?shù)脑瓌t。其原因是法律上對于侵權(quán)行為的認(rèn)定程度與侵權(quán)人需要承擔(dān)的賠償費(fèi)直接相聯(lián)系的。過罰相當(dāng)原則不是知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的原則，它實(shí)際上是來源于行政法上的一個法律用語概念。實(shí)際上也是借助著私人執(zhí)行法律之便利對侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為進(jìn)行有效的司法規(guī)制。[11]過罰相當(dāng)主要就是指以侵權(quán)人主觀上的一個過錯程度來確定其需要承擔(dān)的賠償責(zé)任。法律上對于商標(biāo)侵權(quán)案件之所以會增加懲罰性賠償?shù)倪@一規(guī)定，其目的也是想增強(qiáng)對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)力度。賠償系數(shù)的確立也是需要符合立法的目的的，不能單方面地追求對侵權(quán)人的懲罰，也是要依據(jù)具體的過錯來確定的，不能過度地適用。同時讓侵權(quán)人承擔(dān)時也應(yīng)當(dāng)需要考慮侵權(quán)人適當(dāng)?shù)臏p輕或其最終支付的數(shù)額。這樣的做法可以保持懲罰總量上趨于一個平衡的狀態(tài)。[12]另外一個方面是，也要考慮侵權(quán)人的一個實(shí)際經(jīng)濟(jì)水平的情況。

2.賠償系數(shù)的取值

對于賠償系數(shù)法律只是簡單地規(guī)定了一個幅度區(qū)間，即“一倍以上五倍以下”，然而對于這個區(qū)間的具體要求沒有作出明確的規(guī)定。學(xué)術(shù)界對于系數(shù)的取值產(chǎn)生了分歧，有的學(xué)者認(rèn)為，賠償系數(shù)的取值只能是整數(shù)，不能是非整數(shù)，而且還表明整數(shù)的取值必須在二倍以上，否則就不是懲罰性賠償。有的學(xué)者認(rèn)為，實(shí)際上也可以選擇非整數(shù)且超出一倍就是懲罰性賠償，如1.5 倍。筆者對于這兩種觀點(diǎn)主要偏向于第二種觀點(diǎn)。主要理由有三點(diǎn)：首先，法院對于侵權(quán)人加以懲罰性賠償?shù)哪康木褪菓徒淝謾?quán)人的侵權(quán)行為。即使懲罰性賠償?shù)南禂?shù)沒有為整數(shù)倍，也不會影響實(shí)際上對于侵權(quán)人造成的處罰。如對侵權(quán)人實(shí)施的是1.2 倍的賠償，對于這超出部分的賠償實(shí)則就是對于侵權(quán)人懲罰。其次，從懲罰的效果來分析，假若一定要以整倍的賠償數(shù)額才能認(rèn)定為具有懲罰性，這有點(diǎn)過于機(jī)械化。無論是否是整數(shù)倍，都能不會改變原有的懲罰功能。最后，從法律解釋的角度來看，無論運(yùn)用何種解釋方法都無法解釋出一定要是整數(shù)倍系數(shù)的定論。

總之，《商標(biāo)法》中的懲罰性賠償?shù)囊?guī)定，對于商標(biāo)領(lǐng)域的保護(hù)意義重大。但是該制度在目前的司法實(shí)踐中其應(yīng)有的功能沒有得到充分的應(yīng)用。對此筆者提出了一些完善舉措，希望可以促使懲罰性賠償在司法實(shí)踐中更多地適用。同時筆者也相信對于解決懲罰性賠償適用的問題，今后會有一系列的完善措施。