譚智文

湖北省恩施市人民檢察院，湖北 恩施 445000

盜竊罪作為我國侵犯財產(chǎn)類犯罪中的重要罪名，一直是理論研究的重點(diǎn)，但由于《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）總則中關(guān)于未遂犯罪的規(guī)定過于原則，且分則第二百六十四條未明確盜竊未遂的判定標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致了理論上衍生出了多種學(xué)說?！吨腥A人民共和國刑法修正案（八）》（以下簡稱《刑法修正案（八）》）新增了三類特殊盜竊后，使盜竊未遂的判定變得更為復(fù)雜。雖然《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《盜竊刑事案件司法解釋》）的頒布一定程度上對盜竊未遂存在的實(shí)際問題進(jìn)行了回應(yīng)，并且之后最高人民法院、最高人民檢察院還陸續(xù)通過答復(fù)等方式對一些問題進(jìn)行了進(jìn)一步的闡述，但盜竊未遂認(rèn)定與法律適用的爭議仍未從根本上得到解決，還需繼續(xù)尋求解決盜竊未遂的最優(yōu)路徑。

一、盜竊未遂的概述

（一）盜竊未遂的內(nèi)涵

根據(jù)《刑法》第二十三條對犯罪未遂進(jìn)行的規(guī)定，盜竊未遂指的是犯罪行為人已經(jīng)著手實(shí)施盜竊行為，但由于犯罪行為人意志以外的原因，導(dǎo)致了其盜竊行為未得逞。

（二）盜竊未遂的構(gòu)成要件

1．犯罪行為人已經(jīng)著手實(shí)施盜竊行為

“著手”是犯罪的實(shí)行階段的起點(diǎn)，標(biāo)志著犯罪行為人已經(jīng)開始真正實(shí)行符合某種犯罪構(gòu)成必要條件的行為，因此盜竊行為的“著手”指的是犯罪行為人已經(jīng)開始真正實(shí)行對公私財物進(jìn)行秘密竊取的行為，且存在著對公私財物的占有狀態(tài)造成了侵害的現(xiàn)實(shí)緊迫性。

2．犯罪行為人的盜竊行為未得逞

盜竊行為的未得逞是盜竊未遂的核心構(gòu)成要件。傳統(tǒng)理論上認(rèn)為“未得逞”指的是犯罪行為人在實(shí)施犯罪行為時，其主觀上所希望與追求的結(jié)果并未實(shí)際發(fā)生，因而盜竊行為未得逞指的是實(shí)際上并未發(fā)生行為人希望和追求的對公私財物的合法占有之狀態(tài)進(jìn)行侵害的結(jié)果，即未發(fā)生危害后果。由此，作為盜竊行為是否得逞的重要判斷依據(jù)的危害后果界定，成為盜竊既遂與未遂討論的關(guān)鍵。

理論上關(guān)于盜竊犯罪既遂與未遂的判定標(biāo)準(zhǔn)存在著諸多學(xué)說，其中學(xué)術(shù)上占據(jù)主流支配地位的學(xué)說為“控制說”與“失控說”。持“控制說”觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，盜竊行為人是否實(shí)現(xiàn)了對公私財物的實(shí)際控制與支配是判定盜竊既遂與盜竊未遂的標(biāo)準(zhǔn)，只要盜竊行為人在實(shí)際上取得了他人的財物，并且對其可進(jìn)行支配，即成立既遂，反之則為未遂。持“失控說”的學(xué)者認(rèn)為，只要公私財物的合法占有人對其占有的財物失去了實(shí)際控制與支配能力后，就成立盜竊既遂，反之未遂。由于“失控說”具有標(biāo)準(zhǔn)單一與容易辨別的特性，因此在司法實(shí)踐上，多支持“失控說”的觀點(diǎn)。［1］

3．盜竊行為的未得逞是基于犯罪行為人意志以外的原因

盜竊犯罪行為人意志以外的原因阻礙了盜竊行為的實(shí)現(xiàn)具有兩層含義，一方面，要求盜竊犯罪行為人主觀上沒有意料到或不期望遇到的障礙的產(chǎn)生與其竊取公私財物的意圖相違背；另一方面，要求以一般人的正常理智進(jìn)行判斷，這種不被行為人所預(yù)料或期望的障礙足以阻卻盜竊后果的發(fā)生。常見的犯罪行為人意志以外的原因有被害人制止盜竊行為的自力救濟(jì)、犯罪行為人在犯罪實(shí)施過程中被抓獲與因突發(fā)狀況被中斷等。

二、特殊盜竊的犯罪未遂認(rèn)定

《刑法修正案（八）》新增的特殊盜竊的罪狀，由于沒有像普通盜竊一樣，規(guī)定具體的入罪數(shù)額，故對于特殊盜竊的犯罪形態(tài)在理論上一直具有極大的爭議。一些學(xué)者持“行為犯說”，認(rèn)為只要行為人實(shí)施了符合特殊盜竊構(gòu)成的行為，即著手實(shí)施了扒竊、入戶盜竊或攜帶兇器盜竊的行為，并不要求發(fā)生了一定的危害后果，就構(gòu)成特殊盜竊罪的既遂。持該觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，一方面特殊盜竊罪會同時對“人身權(quán)”與“財產(chǎn)權(quán)”造成侵害，例如攜帶兇器盜竊隨時可能轉(zhuǎn)化為更嚴(yán)重的犯罪，對被害人的人身權(quán)存在著極大的潛在威脅，如果將特殊盜竊認(rèn)定為行為犯，可以更好地保護(hù)人身權(quán)客體，打擊特殊盜竊犯罪；另一方面，《刑法》條文中并未對特殊盜竊罪的危害結(jié)果進(jìn)行明確規(guī)定，依據(jù)罪刑法定原則，更宜將其認(rèn)定為行為犯。另一些學(xué)者持“結(jié)果犯說”，認(rèn)為特殊盜竊同普通盜竊一樣，屬于結(jié)果犯，特殊盜竊罪既遂除了要求行為人實(shí)施了《刑法》規(guī)定的扒竊、攜帶兇器盜竊、入室盜竊等特殊行為外，還需要產(chǎn)生一定的危害結(jié)果。持該觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，通?！缎谭ā芬?guī)定的行為犯都存在著巨大潛在危害性，而盜竊罪所侵害的法益并不具有這種極端的重要性，故特殊盜竊罪也應(yīng)為結(jié)果犯，這樣更符合罪刑相適應(yīng)原則。雖然《刑法》沒有規(guī)定特殊盜竊罪的入罪金額，但并未否定特殊盜竊罪需具有“造成了公私財物損失”這一特定的危害結(jié)果。且按照體系解釋來看，比特殊盜竊手段更為激烈的搶奪罪仍需要達(dá)到“數(shù)額較大”的標(biāo)準(zhǔn)，作為輕罪的特殊盜竊罪的入刑也應(yīng)將要求達(dá)到一定數(shù)額的公私財物損失謹(jǐn)慎入刑。筆者較為支持“結(jié)果犯說”，故特殊盜竊犯罪需要產(chǎn)生一定的危害后果，且存在著未遂形態(tài)。［2］

（一）扒竊犯罪未遂

根據(jù)《盜竊刑事案件司法解釋》第三條第四款規(guī)定，“扒竊”需要具有“公共場所”或者“公共交通工具”的空間要素。在學(xué)術(shù)上，通常通過“空間”與“人群”兩個層面對“公共場所”及“公共交通工具”進(jìn)行認(rèn)定與衡量。空間層面是指公共場所或公共交通工具需要具備人們可以自由進(jìn)出的開放空間。人群層面是指公共場所或公共交通工具需要具有人員的集中性與人群流動性。如果不具備空間開放與人員集中流通的公共特性，則不宜認(rèn)定為《盜竊刑事案件司法解釋》規(guī)定的“公共場所”或者“公共交通工具”?！鞍歉`”與其他的盜竊罪區(qū)別的另一關(guān)鍵是盜竊了他人的“隨身攜帶”的財物，通常盜竊他人的近身財物的人身危險性更大，也更容易轉(zhuǎn)化為搶奪等更嚴(yán)重的犯罪，因此盜竊他人的遠(yuǎn)身財物不構(gòu)成扒竊罪。

基于扒竊犯罪的特點(diǎn)，扒竊未遂應(yīng)為犯罪行為人在竊取他人的隨身攜帶的財物時被發(fā)現(xiàn)并予以制止，或扒竊后尚未逃離現(xiàn)場即被他人制服。司法實(shí)踐中，有一種情形存在著一定的爭議，即犯罪行為人扒竊得手逃離現(xiàn)場后不久便被發(fā)覺，在被害人或其他人追擊了一段距離后，又將犯罪行為人制服的情形，是否屬于未遂。筆者認(rèn)為，在該情形下，雖然被害人暫時失去了對自己財物的控制，但隨即發(fā)現(xiàn)，并通過目擊控制的方式進(jìn)行連接，因此仍應(yīng)認(rèn)定為扒竊未遂。

（二）入戶盜竊犯罪未遂

《盜竊刑事案件司法解釋》第三條第二款對入戶盜竊進(jìn)行了細(xì)化規(guī)定。通常入戶盜竊的“戶”需要同時具有“供他人家庭生活”的專用性和“與外界相對隔離”的隔離性，如果具有這兩個屬性，一些非傳統(tǒng)意義上的典型住所，例如旅館、宿舍等也可以被認(rèn)定為屬于“戶”。同時構(gòu)成“入戶”也需要同時具備由屋外至屋內(nèi)的物理上的進(jìn)入特征與具有非法目的的主觀特征。

基于入戶盜竊犯罪的特點(diǎn)，通常犯罪行為人在竊取他人財物，并且脫離了“戶”的封閉空間的控制后，即成立既遂，故入戶盜竊犯罪未遂應(yīng)發(fā)生在行為人著手實(shí)施入戶盜竊行為時起至逃離出“戶”封閉空間控制止的期間內(nèi)。但有一特殊情況，即犯罪行為人入戶盜竊被發(fā)現(xiàn)，被害人或第三人在“戶”外對犯罪行為人進(jìn)行追擊，并予以抓獲，同扒竊犯罪的特殊情況一樣，筆者認(rèn)為此情形也應(yīng)構(gòu)成未遂，因為，被害人一直通過追擊行為實(shí)現(xiàn)對財物的控制狀態(tài)，并未失去對財物的控制。［3］

（三）攜帶兇器盜竊犯罪未遂

《盜竊刑事案件司法解釋》第三條第三款對入戶盜竊進(jìn)行了細(xì)化規(guī)定。筆者認(rèn)為，攜帶兇器盜竊中的“攜帶”階段應(yīng)僅限于犯罪的實(shí)行階段，且“攜帶”要具有隱蔽性，為犯罪行為人暗中藏有兇器，否則將符合搶劫罪。由于攜帶兇器盜竊犯罪同普通盜竊犯罪在侵害對象上本質(zhì)上沒有差異，故攜帶兇器盜竊犯罪未遂與普通盜竊罪未遂的認(rèn)定也應(yīng)相同。

三、目標(biāo)為數(shù)額較大財物的盜竊未遂行為入罪的法律適用與爭議

《盜竊刑事案件司法解釋》第十二條第一款規(guī)定了三種盜竊未遂需要追究刑事責(zé)任的情形，分別為盜竊目標(biāo)為數(shù)額巨大財物的、盜竊目標(biāo)為珍貴文物地與其他具有情節(jié)嚴(yán)重情形的。根據(jù)解釋條文的文義來看，盜竊目標(biāo)為數(shù)額巨大財物的盜竊未遂行為，應(yīng)追究刑事責(zé)任，這并不存在爭議，舉輕以明重，盜竊目標(biāo)為數(shù)額特別巨大財物的盜竊未遂行為也應(yīng)追究刑事責(zé)任，但當(dāng)盜竊目標(biāo)為數(shù)額較大財物時，盜竊未遂行為是否可以入罪出現(xiàn)了兩種完全不同的看法。持“否定說”的學(xué)者認(rèn)為，根據(jù)罪刑法定原則，《盜竊刑事案件司法解釋》第十二條第一款第一項未規(guī)定目標(biāo)為數(shù)額較大財物的盜竊未遂行為可以入罪，且該行為社會危害性不大，故對目標(biāo)為數(shù)額較大財物的盜竊未遂行為不應(yīng)追究相應(yīng)的刑事責(zé)任。持“肯定說”的學(xué)者則認(rèn)為《盜竊刑事案件司法解釋》第十二條第一款第一項雖然未規(guī)定目標(biāo)為數(shù)額較大財物的盜竊未遂行為可以入罪，但并不是說目標(biāo)為數(shù)額較大財物的盜竊未遂行為不能入罪，目標(biāo)為數(shù)額較大財物的盜竊未遂行為仍可以依據(jù)《盜竊刑事案件司法解釋》第十二條第一款第三項規(guī)定的具有其他嚴(yán)重情形入罪。并且根據(jù)體系解釋，《盜竊刑事案件司法解釋》第七條規(guī)定了盜竊數(shù)額較大的公私財物不予起訴與免予刑事處罰的具體情形，故目標(biāo)為數(shù)額較大財物的盜竊未遂行為不入罪還需符合一定的條件。筆者較為支持“肯定說”，認(rèn)為目標(biāo)為數(shù)額較大財物的盜竊未遂行為并不必然免于承擔(dān)刑事責(zé)任，在特殊情形下，仍需犯罪行為人依法承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任，從而更符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，有效地打擊盜竊違法行為。［4］

四、盜竊未遂的處罰

《刑法》第二十三條規(guī)定了針對未遂犯，可以比照該罪的既遂犯予以從輕或減輕處罰。如果犯罪行為人只實(shí)施了一個盜竊行為，依照法律規(guī)定，當(dāng)然可以依據(jù)該行為的既遂犯比照量刑。但實(shí)踐當(dāng)中，往往有著大量存在多個盜竊行為的盜竊案件，在這類案件中，既遂行為的盜竊數(shù)額與未遂行為的盜竊數(shù)額能否累計、多個盜竊未遂行為盜竊數(shù)額能否累計，當(dāng)前《刑法》并未進(jìn)行明確，導(dǎo)致出現(xiàn)了爭議。

雖然針對上述的問題，《盜竊刑事案件司法解釋》第十二條第二款進(jìn)行了回應(yīng)，規(guī)定當(dāng)一個案件中的多個盜竊行為中既有既遂行為又有未遂行為時，若分別達(dá)到不同的量刑幅度，則擇一重行為進(jìn)行處罰，若所達(dá)到的量刑幅度相同，則以盜竊既遂進(jìn)行處罰。但許多學(xué)者認(rèn)為《盜竊刑事案件司法解釋》第十二條第二款規(guī)定的盜竊未遂處罰模式存在著不合理之處。反對的學(xué)者認(rèn)為，一方面，解釋中規(guī)定的處罰模式將應(yīng)予量刑的部分行為排除在了刑事處罰的范疇之外，會導(dǎo)致刑法對盜竊未遂行為否定性評價的不足，與刑法的“處罰情形為基本原則，不處罰情形為特殊例外”的精神相違背。另一方面，解釋中規(guī)定的處罰模式可能會在實(shí)踐中導(dǎo)致罪刑不符的不良后果。例如，按照《盜竊刑事案件司法解釋》第一條規(guī)定的數(shù)額較大、巨大及特別巨大標(biāo)準(zhǔn)，假設(shè)某地規(guī)定數(shù)額巨大標(biāo)準(zhǔn)為3 萬元，數(shù)額特別巨大標(biāo)準(zhǔn)為30 萬。甲先后兩次實(shí)施盜竊行為，第一次既遂，盜竊金額3 萬元，第二次未遂，盜竊金額為29 萬元。同一時期，乙只實(shí)施了一次盜竊行為，未遂，盜竊金額為32 萬元。按照《刑法》第二百六十四條的規(guī)定，甲盜竊3 萬元既遂，應(yīng)處以三年以上十年以下有期徒刑，甲盜竊29 萬未遂，按照《盜竊刑事案件司法解釋》第十二條第一款規(guī)定，也應(yīng)追究刑事責(zé)任，量刑幅度也為三至十年有期徒刑。若按照《盜竊刑事案件司法解釋》第十二條第二款的規(guī)定進(jìn)行判斷，甲構(gòu)成了盜竊既遂，量刑起點(diǎn)為三年有期徒刑。乙盜竊32 萬元未遂，屬于盜竊金額特別巨大，按照《盜竊刑事案件司法解釋》第十二條第一款和《刑法》第二百六十四條的規(guī)定，應(yīng)處以十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)，量刑起點(diǎn)為十年有期徒刑。實(shí)際上上述案例中的甲與乙盜竊的合計金額完全相同，造成的社會性危害也并無明顯差異，甚至從某種角度上講，甲實(shí)施了兩次盜竊行為，社會危害性可能更大，但在《盜竊刑事案件司法解釋》第十二條第二款規(guī)定的盜竊未遂處罰模式下甲與乙的量刑起點(diǎn)存在著顯著的不同。因此，有許多學(xué)者建議修改《盜竊刑事案件司法解釋》第十二條第二款規(guī)定的盜竊未遂處罰模式，對犯罪行為人的多個盜竊行為不進(jìn)行既遂與未遂形態(tài)的區(qū)分，合并累計盜竊數(shù)額，再根據(jù)總額與不同個案的實(shí)際情況進(jìn)行量刑。筆者認(rèn)為，盜竊罪的客體大部分可以計算具體數(shù)額，因此具有數(shù)額累計計算的可能性，并且累計計算也能避免出現(xiàn)《盜竊刑事案件司法解釋》規(guī)定模式產(chǎn)生的罪刑不符的問題，利于實(shí)現(xiàn)刑法罪責(zé)刑相適應(yīng)基本原則的精神。［5］