法律漏洞與目的性限縮研究

肖宸彰 ,趙運(yùn)鋒

(1.華東政法大學(xué) 研究生院,上海 200042;2.上海政法學(xué)院 刑事司法學(xué)院,上海 201701)

目的性限縮是指當(dāng)法律條文的核心含義涵蓋了本不應(yīng)當(dāng)涵蓋的范圍,從而形成了法律漏洞,導(dǎo)致對個案處理嚴(yán)重不公正時,將本不應(yīng)該涵蓋的部分排除在法律調(diào)整范圍外的法律適用方法。在法學(xué)理論上,目的性限縮屬于法律漏洞補(bǔ)充的一種重要方法,其基本法理是針對不同類型的事件或行為應(yīng)作不同處理。鑒于目的性限縮對于合理揭示文義作用明顯,因此,在部門法當(dāng)中適用較為廣泛。通過法律限縮的方法,可以將不符合法律規(guī)范目的的情形排除在外,以此使得個案的處理更加符合實質(zhì)正義。

一、目的性限縮中的“目的”

目的性限縮是法律中隱藏的漏洞的重要補(bǔ)充方法,依法律規(guī)范目的,本應(yīng)對某一事項設(shè)立消極的限制而未設(shè)立時,即構(gòu)成隱藏的漏洞。目的性限縮的根本意義,是基于法律條文的目的與整個法律體系的目的,將不應(yīng)規(guī)范的范圍排除在外。其出發(fā)點(diǎn)是基于法律的目的,而在某一情形特殊的具體個案中對法律條文排除適用,這里的“目的”與法律解釋學(xué)中所探討的目的具有相同的含義。兩者的最大區(qū)別是,法律解釋屬于一種解釋方法,其解釋范圍必須處于法律條文的最大語義射程內(nèi),而目的性限縮屬于一種漏洞補(bǔ)充方法,其已經(jīng)超出了法律條文語義所可能涵蓋的范圍。對目的性限縮中“目的”的含義的解釋,在理論界主要有三種觀點(diǎn),即主觀說、客觀說與折中說。

主觀說認(rèn)為,漏洞補(bǔ)充的真正目的在于探求立法原意,即立法者在設(shè)立法律時的立場態(tài)度。解釋正確與否的標(biāo)準(zhǔn)也在于是否能夠正確表達(dá)當(dāng)時立法者的原意。該說又分為立法者主觀說和法律條文之間的主觀說。立法者主觀說認(rèn)為,為了探求立法者的真正目的,需要通過查找各種立法材料,研究當(dāng)時的立法活動來準(zhǔn)確判斷當(dāng)時立法者的真意。通過立法史料的研究,并分析立法活動時的輿論輿情,根據(jù)立法者所希望調(diào)整的社會關(guān)系以及所希望解決的問題,來把握隱藏在法律背后的社會、經(jīng)濟(jì)、政治目的。法律條文之間的主觀說認(rèn)為,立法者的意圖與法律條文所蘊(yùn)含的含義是一致的,立法者在立法時就是通過法條中的不同語句來確切傳達(dá)其真實意圖[1]32,因此立法意圖已經(jīng)暗含在了法條之中,通過對法條的分析,可以準(zhǔn)確獲得立法者在立法時的立場以及意圖。歸根結(jié)底,主觀說意在通過各種途徑來探尋立法者在立法時的意圖,即探尋立法者的原意。

客觀說認(rèn)為,立法者一旦制定完法律,其與該法律之間會立刻分離,法律會成為一種客觀存在,具有自身獨(dú)立的意義。立法者只能通過其所留存的法律符號,為法律主體之間的交流提供媒介。法律本身的內(nèi)涵也會隨著社會的變化而變化,這也是法律能夠長久為法治發(fā)揮作用的原因?？陀^說學(xué)者認(rèn)為,法治的基礎(chǔ)就是杜絕以探求立法者真意為借口的人治,堅持法律語言自身的獨(dú)立價值?？陀^說相信,世上并不存在一部完美無缺不存在漏洞的法典,法律條文與案件事實也不能嚴(yán)格做到一一對應(yīng),法官如同自動販賣機(jī)般輸入案件事實和法律規(guī)則,就能得到合理公正的裁判結(jié)果的觀點(diǎn)只是一種法律神話。

折中說認(rèn)為,主觀說過分拘泥于立法者的立法原意,致使對法律條文的理解僵化,難以適應(yīng)不斷變化的社會發(fā)展;客觀說雖贊同法條所具有的獨(dú)立價值,但對立法者的立法意圖完全予以否認(rèn),也難謂正確。折中說主要分為客觀的歷史說和修正的主觀說?？陀^的歷史說認(rèn)為,應(yīng)該在立法的時期,通過對當(dāng)時的社會、經(jīng)濟(jì)、文化等一系列因素的綜合考量,對法條文義進(jìn)行合乎價值的判斷。[2]271修正的主觀說認(rèn)為,仍應(yīng)以立法者的原意為前提,但需要將立法者的意思明確地表現(xiàn)在法律條文之上,其才有認(rèn)知的價值。[2]271總而言之,折中說認(rèn)為對法律條文的理解需要考慮一切相關(guān)的因素。

主觀說拘泥于探求立法原意,但立法者的意思很難被準(zhǔn)確掌握。在我國,全國人大享有立法權(quán),而立法程序包括起草、審議、表決通過等多個階段,每個階段又可能有不同的沖突、爭議,整部法律的誕生本身就是各方觀點(diǎn)相融合、相妥協(xié)的產(chǎn)物,因此,很難準(zhǔn)確證明哪一個具體的人是所謂的立法者,就此去判斷所謂立法者原意更是難上加難。折中說雖然希望融合主觀說與客觀說,但其總得有所偏重,這使得它們中的任何一個都無法真正被修正到能照顧一切因素的程度。[3]301我們贊同客觀說的觀點(diǎn)。一個法律或者法條究竟有無貫穿始終的目的或者原意?持主觀說的學(xué)者總是假定法律文本存在一個貫穿始終的目的或原意,并將其奉為圭臬。然而,張明楷教授指出,法律規(guī)范并不是一個封閉的概念,而是會隨著時代發(fā)展、社會變遷、觀念變化不斷更新、增添新的內(nèi)容。[4]利科爾認(rèn)為,立法者和司法者的關(guān)系是寫讀關(guān)系而非對話關(guān)系。在對話關(guān)系中,對話者之間存在溝通、交流,因此可以探尋雙方的真實想法。而在寫讀關(guān)系中,作者與讀者之間無法直接溝通,文本也就脫離了作者而具有客觀意義,獨(dú)立對讀者產(chǎn)生影響。[5]135同時,由于社會不斷地發(fā)展變遷,立法者當(dāng)時所欲傳達(dá)的意思與所欲保護(hù)的對象可能也會因此不斷變化,拘泥于立法者的原意會使得法律條文僵化。因此,目的性限縮中的“目的”應(yīng)探求法律條文客觀上所欲調(diào)整的關(guān)系以及所欲保護(hù)的對象。

二、目的性限縮的依據(jù)與價值

(一)目的性限縮的適用前提為法律存在漏洞

1.法律漏洞的內(nèi)涵法律漏洞是指在設(shè)定的法律框架內(nèi)本應(yīng)涵蓋或排除的行為類型或主體未涵蓋或未排除的情形。有學(xué)者認(rèn)為,法律漏洞是指法律體系上“違反計劃之不圓滿狀態(tài)”。他們認(rèn)為,法律漏洞應(yīng)具有三個特征:“其一,指現(xiàn)行制定法體系上存在缺陷即不完全性;其二,因此缺陷的存在影響現(xiàn)行法應(yīng)有的功能;其三,此缺陷之存在違反立法意圖”。[5]251對此,筆者將法律漏洞的特征歸納為如下四個方面。

首先,法律漏洞違反了計劃性。計劃性是指立法者按照當(dāng)時的社會觀念與所預(yù)測的法律調(diào)整方向,通過法律的草擬、制定等程序立法所要達(dá)到的一種目的。劉艷紅教授認(rèn)為,法律的計劃性是指立法者在制定法律文本時所欲實現(xiàn)的目標(biāo),只有在法律文本確立后由于社會的發(fā)展變化導(dǎo)致出現(xiàn)了立法者意想不到的情形,致使法律規(guī)范不能發(fā)揮其應(yīng)有的功能,才是違反計劃性。[6]質(zhì)言之,基于立法者的善意立場,其制定法律的目標(biāo)也必然是善意的,故計劃性實則就是立法時期法律的應(yīng)然狀態(tài)。

其次,法律漏洞具有不圓滿性。不圓滿性是指法律條文在整體架構(gòu)下存在缺陷,無法調(diào)整所應(yīng)能調(diào)整的社會關(guān)系。換言之,在某一時期,如若在法律條文的核心文義范圍內(nèi)無法調(diào)節(jié)相應(yīng)社會關(guān)系或以法律條文最大可能含義無法調(diào)節(jié)相應(yīng)社會關(guān)系,則存在漏洞。前者屬于隱藏的漏洞,后者屬于開放的漏洞。

再次,法律漏洞違反了法條目的和法典目的。法條目的是指針對某一具體法律條文,該條文所希望調(diào)整的社會關(guān)系以及予以懲治的行為的規(guī)范目的。每一個刑法條文都有其自身的法條目的,該目的從宏觀上體現(xiàn)了刑法對于不同社會關(guān)系的類型化調(diào)整,從微觀層面則通過主體、對象等具體要件加以框定,也從一定程度上體現(xiàn)了刑法的謙抑性。法典目的不同于法條目的,法條目的主要從微觀層面更具體化地對不同類型的行為進(jìn)行分類,最終將某一罪名的處罰范圍框定。而法典目的是整部法典所欲表示的精神和理想,是法律價值的集中體現(xiàn)。從終極意義上而言,法是實現(xiàn)秩序和正義兩大價值目標(biāo)的工具,因而法典目的應(yīng)以秩序和正義為歸依。法典目的代表的是人類理性的最高形式,是指導(dǎo)法律的具體條文而又超越于法律具體條文之上的東西,是存在于宇宙法則之中的自然理性,因而一般不會隨著時代的變化而變化。這種法典目的為法官處理疑難案件時提供了價值指導(dǎo),幫助法官走出困境。法條目的與法典目的體現(xiàn)法的價值追求,是一種應(yīng)然的狀態(tài)。漏洞是立法者在法律計劃內(nèi)的某些疏漏,是法律的實然狀態(tài)。沒有漏洞的法律固然不可能存在,但人們一定認(rèn)可應(yīng)然的法律是盡善盡美的。因此,應(yīng)然的期望性與實然的必然性之間的矛盾注定了法律漏洞與法條目的、法典目的相沖突。

最后,法律漏洞并非法律規(guī)定上的空白。法律漏洞與法律空缺不同。法律空缺是指相關(guān)法律體系沒有將某一方面的問題列入調(diào)整的對象,屬于“有意的沉默”。法律漏洞是指依照法律的體系,某一問題本應(yīng)適用該法律進(jìn)行調(diào)整而未調(diào)整或本不應(yīng)適用該法律調(diào)整而被納入調(diào)整范圍之內(nèi),屬于“無意的沉默”。[7]303換言之,法律空缺處于法條目的和法典目的的調(diào)整范圍之外,不構(gòu)成法律漏洞,自然也沒有漏洞補(bǔ)充問題。例如,目前沒有制定在月球上故意傷害他人的相關(guān)刑法規(guī)定,并不是因為立法機(jī)關(guān)沒有考慮到相關(guān)問題,而是立法機(jī)關(guān)認(rèn)為目前該問題不屬于刑法調(diào)整的范圍,暫時不需要考慮。只有本應(yīng)包含在法條目的與法典目的范圍內(nèi)的行為模式未包含,才有法律漏洞存在的余地。

2.法律漏洞產(chǎn)生的原因一是立法者所處時代的局限性。立法是立法者對過去及當(dāng)下所發(fā)生的社會情況進(jìn)行有限地歸納而做出的規(guī)范性總結(jié)。熱尼指出:“導(dǎo)致一部制定法的那個意志,只是延展覆蓋了一個由一些具體事實組成的、非常狹窄且非常有限的領(lǐng)地。”[8]90立法者在制定一部法律時,無法做到總覽全貌,使制定的法律完美無缺。在法律的適用過程中,總會發(fā)生法律條文不能適應(yīng)具體個案的情況,只有在法律條文的缺陷已經(jīng)非常明顯并已經(jīng)引起社會公眾強(qiáng)烈反應(yīng)之時,立法者才會對相關(guān)法律條文進(jìn)行修改。阿蒂亞認(rèn)為,制定法律的過程十分復(fù)雜,不時會發(fā)生意外致使判決的結(jié)果無法達(dá)到立法者的預(yù)期。兩千多年的人類經(jīng)驗的總結(jié)得出,無論立法的準(zhǔn)備工作多完備,無法預(yù)料的副作用總還是會發(fā)生。[9]251-289立法者由于所處時代的局限性,無法準(zhǔn)確預(yù)測未來社會的發(fā)展,并以此制定完美無缺的法典。

二是法律的保守性和滯后性。社會的發(fā)展性與法律的滯后性之間的矛盾必然會導(dǎo)致法律漏洞的產(chǎn)生。立法總是具有不完整性和滯后性,法有限而事無窮,立法機(jī)關(guān)不可能將司法機(jī)關(guān)所要面對的每一個個案情況都考慮到。而且,今天的情況不同昨天,明天的情況不同于今天,時代在不斷發(fā)展。所以,從理論上說,法律規(guī)則從其頒布的一開始就是過時的,制定法在面對不斷發(fā)展的時代潮流中所產(chǎn)生的個案時,總會不時有捉襟見肘、顧此失彼之感。

三是條文語義的不確定性。法律適用的載體是語言符號,自然也無法擺脫語義模糊性的特點(diǎn)。語義的模糊性能幫助解釋者在無須修改法律的前提下對許多立法時未曾考慮的行為類型進(jìn)行解釋,是法典穩(wěn)定性和適應(yīng)性的源泉。但也正因為這種模糊性,直接導(dǎo)致了法條歧義的產(chǎn)生,或者法條語義的演化而使法條偏離其本應(yīng)有的規(guī)范目的,從而導(dǎo)致法律漏洞的產(chǎn)生。

3.法律漏洞的分類我國刑法學(xué)界將法律漏洞主要分為開放的漏洞與隱藏的漏洞,這兩種漏洞都與罪刑法定原則有著緊密聯(lián)系。罪刑法定原則的形式側(cè)面和實質(zhì)側(cè)面決定了漏洞存在的必然性。一方面,成文法的局限性注定了刑法不可能對所有應(yīng)處罰的行為均算無遺策地進(jìn)行規(guī)定,即存在明顯侵犯法益并具有社會危害性,實質(zhì)上應(yīng)受到刑罰處罰而缺乏形式上規(guī)定的行為。另一方面,成文法的局限性也注定了刑法條文中必然會包含本不應(yīng)受刑法處罰的行為,即存在行為完全符合刑法條文規(guī)定,但明顯不具有法益侵害性,實質(zhì)上不應(yīng)受到處罰的行為。對前者,應(yīng)在堅持形式合理優(yōu)先性的基礎(chǔ)上,對刑法做擴(kuò)大解釋,如擴(kuò)大解釋的語義范圍仍無法涵蓋解釋對象,便存在開放的漏洞。對后者,則應(yīng)通過實質(zhì)的犯罪論作為出罪依據(jù),此時法律便存在隱藏的漏洞。

(二)目的性限縮的合理性與必要性

1.目的性限縮的合理性第一,目的性限縮符合法治的要求。法治雖然一方面要求穩(wěn)定性與可預(yù)測性,要求法官在立法者設(shè)立的框架內(nèi)處理案件;但另一方面,法治也是人民權(quán)利和實質(zhì)正義的反映,追求正義和體現(xiàn)生活是法律的自然屬性。這又要求在法律不能與社會相適應(yīng)、與人民生活相聯(lián)系或不能反映公平、正義價值的時候,法官必須對法律進(jìn)行適度的調(diào)整和矯正。因此,對于目的性限縮,其重點(diǎn)不在于法官是否有權(quán)力適用,而在于如何正確適用,如何合理框定目的性限縮的適用范圍,以避免濫用。

第二,目的性限縮是法律解釋的表現(xiàn)?？枴だ瓊惔膶V義的法律解釋分為狹義的法律解釋、法律內(nèi)的法的續(xù)造(漏洞補(bǔ)充)與超越法律計劃外的法的續(xù)造。他指出,法律解釋與法官的法的續(xù)造并非本質(zhì)截然不同的事,而應(yīng)將其視為同一思考過程的不同階段。[10]246漏洞補(bǔ)充本質(zhì)上是法律解釋的一種延續(xù),在很多情況下仍需使用諸如比例原則等法律解釋原則。有學(xué)者對法律解釋進(jìn)行了更深層次的理解。卡多佐認(rèn)為,法官是“法律和秩序的解釋者”,是“活的法律的宣示者”,是社會糾紛的裁定者,這體現(xiàn)在即使他們明知法律存在漏洞,也不能拒絕解決糾紛。[8]6法官是通過解釋的方法尋找解決案件的標(biāo)準(zhǔn)的。他進(jìn)而指出,法官對法的解釋不同于一般的解釋,這種解釋可以超出文本的含義,需要法官充分發(fā)揮其積極性,根據(jù)其所把握的法律的根本精神以及對諸多事實的認(rèn)識,用解釋的方式處理問題。這種“解釋”其實已經(jīng)類似于立法者所做的立法活動,但又與之有所不同。立法者的立法活動沒有條文的限制,而法官的法律解釋只能在給定法條所框定的那個區(qū)間進(jìn)行,是一種解釋性立法。目的性限縮等漏洞補(bǔ)充方法雖然已經(jīng)超出了法條的文義范圍,但仍屬于廣義法律解釋的一種,因為它沒有離開法律的整體框架,并且緊扣法律,以法為其核心。

第三,目的性限縮可以緩和法律與社會的緊張。從直觀角度看,漏洞補(bǔ)充似乎與依法辦事的法治原則相沖突。但只要是參加過司法實務(wù)的法律工作者都明白,所謂依法辦事并不僅僅只需要考慮制定法的具體條文,而是要綜合考慮社會習(xí)慣、司法判例、文化傳統(tǒng)與社情民意等多種因素。[11]漏洞補(bǔ)充方法具有重要意義,它使得法律體系擁有了更強(qiáng)的適應(yīng)性,并在一定程度上彌補(bǔ)了法律的靜態(tài)性缺陷。英國學(xué)者梅因認(rèn)為,如果人們只會機(jī)械地按照法律條文來辦事,就會出現(xiàn)一個靜態(tài)的社會,就會產(chǎn)生靜態(tài)的法律與復(fù)雜多變社會之間的矛盾。[12]13而諸如目的性限縮等漏洞補(bǔ)充方法則能夠在一定程度上緩和兩者之間的緊張關(guān)系。

第四,法官有權(quán)力和能力適用目的性限縮填補(bǔ)法律漏洞。判斷一個行為是否構(gòu)成犯罪,構(gòu)成何種犯罪,應(yīng)該如何量刑,這都是司法實務(wù)中每時每刻都需要面對的問題。法官對具體案件的裁判就是對法律文本的一種解讀。因為法律文本的不完善性,法官對法律文本進(jìn)行解讀時,需要對不完善之處進(jìn)行補(bǔ)充,法官在此就充當(dāng)了一個類似立法者的角色。如果法官對法律條文進(jìn)行機(jī)械地解讀,在某些情況下會導(dǎo)致個案的裁判結(jié)果嚴(yán)重不公正,將違背社會公眾的法感情,導(dǎo)致法律喪失其合法性和權(quán)威性。以是之故,法官在某些情況下對法律條文的創(chuàng)造性解釋既是法官的義務(wù),也是法官的權(quán)力。立法活動不同于司法活動,立法者在進(jìn)行立法時,面對的都是一般情況,不需要考慮具體個案的復(fù)雜情況,司法活動正好相反,法官在司法過程中,需要考慮更多的具體問題?？ǘ嘧粽J(rèn)為,法官的活動可以被稱為自由的科學(xué)研究。它是自由的,因為在這里它擺脫了實在權(quán)威的活動。同時,它又是科學(xué)的,因為它能在獨(dú)有科學(xué)才能解釋的那些客觀因素之中發(fā)現(xiàn)自己的堅實基礎(chǔ)。[8]75

第五,目的性限縮不違反罪刑法定原則。罪刑法定原則作為現(xiàn)代各國刑法的基本乃至根本原則,其根本目的就是人權(quán)保障,這就意味著要使國民能夠預(yù)知自己行為的性質(zhì)和后果。所以,需要在事先就通過刑法向國民告知哪些行為會構(gòu)成犯罪,需要受到何種刑罰處罰,并且只在所預(yù)告的行為中進(jìn)行刑法規(guī)制,才不至違反國民預(yù)測可能性。許多刑法學(xué)者反對目的性限縮的根本原因在于他們認(rèn)為其違反了罪刑法定原則。然而,對罪刑法定原則進(jìn)一步探究,可以得出“有利于被告人”是罪刑法定原則的根本精神所在?？v觀歷史長河,無論在何時何地,對公民自由和權(quán)利的最大威脅主要來自國家對公權(quán)力的濫用。[13]同時,在刑事訴訟中,被告人面對的是公訴人,即國家公權(quán)力的代表。與整個國家相比,被告人顯得尤為羸弱,處在絕對的弱勢地位。代表國家的公訴人可以動用國家的公共權(quán)力尋找被告人犯罪的罪證,對被告人發(fā)起訴訟,而被告人只能憑借個人的力量與國家機(jī)器抗衡。為了保護(hù)弱勢的被告人,努力將其抬至與公訴人平等的地位,我們可以得出“有利于被告人”是罪刑法定原則的根本精神的結(jié)論。只有充分貫徹罪刑法定原則的基本精神,被告人的基本權(quán)利才能得到保護(hù)。目的性限縮作為一種出罪方法,通過法益侵害性等標(biāo)準(zhǔn)將某些不應(yīng)被規(guī)范的行為排除至犯罪范圍之外,對實現(xiàn)法律的人權(quán)保障功能裨益匪淺,其與罪刑法定原則的根本宗旨殊途同歸。其合法性的界限應(yīng)在不違反刑法總則的原則性規(guī)定、不造成刑法整體體系矛盾的前提下有利于被告人。

2.目的性限縮的必要性第一,禁止拒絕審判原則的需要。由于立法者的時代局限性等原因,法律漏洞不可避免地存在,但是司法機(jī)關(guān)在遇到法律漏洞時,卻不能以法律沒有規(guī)定或存在漏洞為由拒絕對案件進(jìn)行審理。1907年《瑞士民法典》第一條規(guī)定:“如本法無相應(yīng)規(guī)定時,法官應(yīng)依據(jù)慣例,如無慣例時,依據(jù)自己作為立法者所做出的規(guī)則裁判。”有些國家甚至規(guī)定法官拒絕裁判構(gòu)成犯罪。目前,這一原則已為多數(shù)國家接受?？ǘ嘧粽J(rèn)為,當(dāng)面對既存判例所從未面對過的全新情況時,已有的法律是無能為力的,只有通過心懷正義的仲裁者根據(jù)自己的理性判斷,參考所在社區(qū)的生活習(xí)慣與主流價值,向民眾宣告什么是公正及合乎情理的。[8]89

第二,法律保持穩(wěn)定性的必要。法律穩(wěn)定性與靈活性的矛盾決定了法律必須在解釋和創(chuàng)造中追求平衡。法律并不是非此即彼的,解釋和創(chuàng)造只有結(jié)合起來,才能真正發(fā)揮法律的價值。法律的確定性極為重要,我們必須區(qū)別虛假的確定性與合理的確定性。但與此同時,我們不能為了追求法的確定性而選擇犧牲諸如公平、正義等諸多法律的其他價值,需要在法的確定性與法律的其他重要價值之間找到一個合理的平衡,妥協(xié)是法律成長的原則中至關(guān)重要的一條。[14]12與其動輒修改法律或進(jìn)行立法,不如認(rèn)可法官在司法活動中創(chuàng)造性解釋法律的權(quán)力。對法官而言,服從法律是其天生應(yīng)遵守的職責(zé),但這種服從并不是機(jī)械地搬運(yùn)法條,而是融入創(chuàng)造性的精神。法條目的與法典目的作為法官創(chuàng)造性解釋法律的指引,能使其不脫離法治的軌道。

(三)目的性限縮的法律價值

1.權(quán)利保障目的性限縮的人權(quán)保障體現(xiàn)在其所傳達(dá)的謙抑價值,符合當(dāng)代刑法重視人權(quán)保障的時代潮流,有利于培養(yǎng)公民對刑法規(guī)范的忠誠,從而確立刑法的權(quán)威。刑法的謙抑性是指刑法適用的緊縮性,即刑法只有在迫不得已時才能適用,對于某種違法行為,如果能夠動用刑法以外的其他法律規(guī)范進(jìn)行調(diào)整,就不得動用刑法,如果能夠動用輕刑進(jìn)行調(diào)整,就不得動用重刑。刑事制裁的功能決定了刑法是國家制度構(gòu)建的最內(nèi)沿,因此謙抑性原則也被奉為刑法的根本原則。目的性限縮通過分析刑法條文的目的,排除那些不應(yīng)被調(diào)整的行為,恰恰是刑法謙抑性最好的體現(xiàn),是法律避免異化,保持其正當(dāng)性的必要手段。正如孟德斯鳩在《論法的精神》中所指出的:“有兩種腐化,一種是由于人民不遵守法律,另一種是人民被法律腐化了。被法律腐化是一種無可救藥的弊端,因為這個弊端就存在于矯正方法本身之中?！盵15]86

2.實質(zhì)正義目的性限縮對人權(quán)保障價值的實現(xiàn)是通過追求對個案的實質(zhì)正義來完成的。實質(zhì)正義是和形式正義相對應(yīng)的概念。形式正義追求的是法律的普適性、穩(wěn)定性與完整性,從法的終極價值目標(biāo)而言,它更加側(cè)重對秩序安定性的考慮,而對公平正義的考慮相對較少,在一定程度上可能會導(dǎo)致個案的嚴(yán)重不公正,在極個別的情況下甚至可能導(dǎo)致民眾對司法的信任動搖,造成法律的合法性危機(jī)。如果法官在處理特殊個案時一味從形式正義的角度考慮,顯然只考慮到了法的秩序價值而未考慮正義價值,是有失偏頗的。而實質(zhì)正義從法律公平正義價值追求出發(fā),更加側(cè)重具體個案處理結(jié)果的合理性。對于每一個具體的案件當(dāng)事人而言,他們要求的是與自身息息相關(guān)的實質(zhì)正義。因此,法官在處理案件時,需要對實質(zhì)正義給予充分的關(guān)注,通過對案件進(jìn)行利益衡量,平衡秩序與正義的價值?！霸谒痉ㄟ^程中……有時會出現(xiàn)一般規(guī)范與個別正義的沖突,為構(gòu)建權(quán)利秩序,就需要一種利益向另外一種利益讓步,或兩者在一定程度上各自讓步?！盵16]141究其本質(zhì)而言,規(guī)范文意的目的性限縮是對形式正義的一種突破,并以實質(zhì)正義的追求為最終歸依。不過,需要指出的是,在某些情況下形式正義向?qū)嵸|(zhì)正義的讓步,并不是罪刑法定原則的拋棄,恰恰是法治精神的體現(xiàn),也是法治的內(nèi)在要求。

三、目的性限縮的適用原則

(一)合憲性原則

嚴(yán)格遵守合憲性原則是法官適用目的性限縮的前提。英美法系國家通過合憲性原則來嚴(yán)格限定法官自由裁量的范圍。法官出于個案公正的考慮,可以不完全遵循成文法和既有的判例法,但歸根結(jié)底必須遵守憲法的規(guī)定。在我國與大陸法系國家,合憲性原則并沒有被拉高到普通法那樣的高度,有大陸法系的學(xué)者公然批判“合憲性原則未受獨(dú)立的保護(hù)乃是一個嚴(yán)重的錯誤”。[17]3不可否認(rèn),憲法是國家的根本大法,是一切法律之母,無論是法律的制定還是法律的適用都必須在憲法規(guī)定的范圍內(nèi)進(jìn)行。因此,合憲性原則也成了目的性限縮的首要原則。

(二)比例原則

在進(jìn)行目的性限縮時,比例原則是一項重要的原則。目的性限縮由于已經(jīng)突破狹義法律解釋的范圍,因此有必要審視各方的利益并加以平衡。而各方利益可能在價值位階判斷后仍無法區(qū)分高低,故需要適用比例原則來為價值劃分程度。以是之故,在目的性限縮中運(yùn)用比例原則具有必然性。在刑法條文的核心含義存在不合理之處時,需判斷按照條文字面含義所做出的裁判結(jié)果是否會嚴(yán)重侵害被告人的合法權(quán)益。如認(rèn)為不采取目的性限縮會嚴(yán)重?fù)p害被告人的合法權(quán)益,且與該條文所欲保護(hù)的法益之間不相稱,則存在適用目的性限縮的余地。在適用目的性限縮時,需要嚴(yán)格控制突破法條語義的程度,使其保持在最恰當(dāng)?shù)膮^(qū)間,最終均衡兩種甚至多種不同的利益。

(三)公平正義原則

法官在針對具體案件適用法律時,不能機(jī)械地套用法條,需要對各方進(jìn)行利益衡量以達(dá)到實質(zhì)的正義。細(xì)致處理具體的個案與事例將培養(yǎng)藝術(shù)固有的創(chuàng)造力,純粹機(jī)械地重復(fù)適用規(guī)則至多只能產(chǎn)生一個拙劣的工匠。[14]52從目的性限縮角度而言,公平正義原則應(yīng)當(dāng)從兩個方面進(jìn)行把握。一是只有當(dāng)適用現(xiàn)有的法律條文會對被告造成嚴(yán)重的不公正時,才能適用目的性限縮對案件進(jìn)行處理,否則就應(yīng)當(dāng)按照現(xiàn)有法律條文裁判。二是適用目的性限縮對案件進(jìn)行處理,最后的裁判結(jié)果應(yīng)該是公平正義的,不能適用目的性限縮對案件處理后,造成同樣不公正甚至更加不公正的結(jié)果。因為目的性限縮是以一定程度上犧牲法律的普適性和穩(wěn)定性為代價的,必須以個案的公平正義結(jié)果作為補(bǔ)償,否則就是得不償失的。

四、目的性限縮適用的具體展開

在刑法規(guī)范的司法適用當(dāng)中,需要適用目的性限縮對刑法規(guī)范進(jìn)行解釋的罪名較多,不過,基于篇幅內(nèi)容所限,下文僅列舉幾個典型的罪名進(jìn)行詮釋和說明。

(一)偽造貨幣罪的目的性限縮

偽造貨幣罪的主觀要件是故意,但行為人是否需要具有特殊的目的則眾說紛紜。國外的立法多將偽造貨幣罪設(shè)立為目的犯。例如,德國刑法典規(guī)定“以流通或可能流通為目的”,日本刑法典規(guī)定“以行使為目的”作為相關(guān)危害貨幣管理罪的主觀要件。在我國,學(xué)界主要分為肯定說以及否定說。持肯定說的學(xué)者主要有以下兩種觀點(diǎn):一是本罪的主觀目的是為自己或他人獲取非法利益[18]549,二是本罪的主觀目的是使偽造的貨幣進(jìn)入流通[19]165。持否定說的學(xué)者主要有以下兩種觀點(diǎn):一是本罪在立法層面上應(yīng)被設(shè)立為目的犯,但由于現(xiàn)行刑法對此并無專門規(guī)定,因此特定目的不屬于本罪的構(gòu)成要件[20]329;二是本罪如果設(shè)立了“以行使為目的”或“以流通為目的”會導(dǎo)致偽造貨幣這一嚴(yán)重犯罪打擊面的縮小,不利于維護(hù)貨幣市場秩序[21]221。

本罪應(yīng)當(dāng)以“使偽造的貨幣進(jìn)入流通”的目的為主觀方面構(gòu)成要件。一是偽造貨幣罪所侵犯的法益是貨幣市場秩序。諸如為彰顯自己畫技或進(jìn)行教學(xué)而臨摹貨幣的,并沒有侵犯貨幣市場秩序,也不會對社會造成任何危害,因此缺乏處罰的必要性。二是主張本罪的目的是“為本人或他人獲取非法利益”的學(xué)者沒有看到本罪犯罪的本質(zhì)。雖然多數(shù)行為人確實是以非法獲利為犯罪目的,但其應(yīng)受刑事處罰的根本原因是其所制造的假幣流入了市場與真幣相混淆,會導(dǎo)致貨幣市場秩序的混亂以及公眾對貨幣系統(tǒng)的不信任。同時,以“為本人或他人獲取非法利益”作為本罪的主觀目的也會導(dǎo)致處罰的范圍不當(dāng)縮小。例如,某人為了報復(fù)社會或是敵對分子為了破壞我國的貨幣市場秩序,故意制造大量假幣并將其投放到我國市場中。如果以非法獲利為目的作為本罪的主觀要件將會導(dǎo)致這種行為不構(gòu)成犯罪,顯然與其嚴(yán)重的社會危害性不符。

綜上所述,雖然《中華人民共和國刑法》(下簡稱《刑法》)第170條偽造貨幣罪沒有規(guī)定行為人必須以將偽造的貨幣進(jìn)入市場流通為目的,但在司法實務(wù)中并不能將所有偽造貨幣的行為以該罪處罰。對于沒有流通目的的行為,需要適用目的性限縮進(jìn)行無罪化處理。

在判斷行為人是否具有以流通為目的時,可以從以下幾個角度進(jìn)行分析。一是行為人偽造貨幣的動機(jī)。例如,甲與乙都是錢幣收藏愛好者,兩人喜歡互相炫耀自己的收藏品。某日乙高價收購了幾枚錯版貨幣向甲炫耀了一番。甲苦于無處收集錯版幣便自己偽造了數(shù)枚錯版幣,后事情敗露。在這種情況下,可以推斷甲的動機(jī)是由于好勝心作祟,為了與乙攀比而制造假幣,進(jìn)而判斷其不存在使偽造的貨幣進(jìn)入流通的目的。二是偽造貨幣的留存時間。例如,甲被人舉報偽造貨幣,警察在其住處查獲多枚偽造貨幣,經(jīng)鑒定,該貨幣都是七年前甲制造的。在這種情況下,行為人經(jīng)過長時間都未將其偽造的貨幣使用出去,可以在一定程度上排除其具有使偽造貨幣進(jìn)入流通的目的。三是偽造貨幣的數(shù)量。偽造貨幣數(shù)量的多少一方面是偽造貨幣罪的量刑標(biāo)準(zhǔn),但在另一方面也可以作為行為人是否具有使偽造的貨幣進(jìn)入流通目的的判斷依據(jù)。例如,行為人甲、乙均辯稱其制造假幣的目的是收藏,但甲偽造了200枚假幣,而乙偽造了2萬枚假幣。甲的辯解理由可信度相對更高。

就偽造貨幣罪而言,對行為人是否具有以流通為目的的判斷,屬于主觀層面的判斷,需要司法主體結(jié)合行為人的客觀行為表現(xiàn)及其他相關(guān)證據(jù)等方面,進(jìn)行綜合分析。

(二)拐賣兒童罪的目的性限縮

《刑法》第240條規(guī)定的拐賣兒童罪的構(gòu)成要件中,并未對主觀上的犯罪目的有所限制。這就引發(fā)了一個問題,是否所有的販賣兒童的行為都要適用該罪處理?

在我國農(nóng)村,教育水平、發(fā)展水平的限制與觀念的落后保守,導(dǎo)致很多貧困家庭一再生育,而持續(xù)的生育又進(jìn)而導(dǎo)致其更加貧窮。當(dāng)一個家庭生出的孩子超過了其所能撫養(yǎng)的極限,通常父母只有將其送人這一種選擇。選擇送養(yǎng)自己親生子女的家庭通常是由于其自身經(jīng)濟(jì)條件的限制,對送養(yǎng)家庭索取一定的“送養(yǎng)費(fèi)”“營養(yǎng)費(fèi)”也就司空見慣了?！肮召u”是指拐騙、綁架、收買、販賣、接送、中轉(zhuǎn)人口的行為。如果完全按照《刑法》第240條的字面含義,一切父母將子女送人并獲得“送養(yǎng)費(fèi)”的行為都符合《刑法》第240條的構(gòu)成要件,這顯然與我國目前的國情不符,處罰范圍明顯過大。并且這類行為沒有明顯的社會危害性,送出子女的家庭有可能為子女找到一個更好的生活環(huán)境,同時一定程度上解決自身貧困的問題。收養(yǎng)家庭一般都是由于自身無法生育,收養(yǎng)他人小孩也滿足了其養(yǎng)育子女防老的中國傳統(tǒng)觀念需求。因此,有必要適用目的性限縮對《刑法》第240條的犯罪目的加以限制。

2010年最高法、最高檢、公安部、司法部聯(lián)合制定的《關(guān)于依法懲治拐賣婦女兒童犯罪的意見》中明確規(guī)定:“要嚴(yán)格區(qū)分借送養(yǎng)之名出賣親生子女與民間送養(yǎng)行為的界限。區(qū)分的關(guān)鍵在于行為人是否具有非法獲利的目的,應(yīng)當(dāng)通過審查將子女‘送’人的背景和原因、有無收取錢財及收取錢財?shù)亩嗌佟Ψ绞欠窬哂袚狃B(yǎng)目的及有無撫養(yǎng)能力等事實,綜合判斷是否具有非法獲利的目的。”因此,出賣親生子女時父母必須具有非法獲利的目的。但根據(jù)《刑法》第240條,拐賣婦女、兒童罪并不一定以非法獲利為目的。因此,最高法院等最高司法機(jī)關(guān)認(rèn)為該罪的刑法條文存在漏洞,以目的性限縮的方式限制了該罪的處罰范圍。

在具體案件中,對非法獲利目的的認(rèn)定,可以從以下幾個方面進(jìn)行審查。一是審查是否有證據(jù)證明行為人以生育作為非法獲利的手段。如果行為人多次生育并將生育的子女交給他人以換取所謂“送養(yǎng)費(fèi)”,則可以認(rèn)定其在主觀上存在非法獲利的目的。二是審查行為人在送養(yǎng)子女時有無考慮送養(yǎng)家庭的條件,送養(yǎng)家庭有無撫養(yǎng)、照料其子女的能力。一般父母將子女交給他人收養(yǎng),多數(shù)情況是因為家庭困難難以承擔(dān)撫養(yǎng)孩子的費(fèi)用,父母并不是想舍棄孩子,其與孩子之間存在感情。在將孩子選擇托付他人照料時,父母通常會考慮子女以后的生活條件,以此來選擇送養(yǎng)家庭。如果行為人明知對方家庭也無力撫養(yǎng)其子女,或者不清楚是否有能力撫養(yǎng)其子女,甚至明知對方是“人販子”的情況下,為獲取錢財依舊選擇送出孩子的,一般認(rèn)定其具有非法獲利的目的。三是審查行為人收取錢財以及在收取錢財過程中的態(tài)度。收取財物的多少并不能直接認(rèn)定行為人是否存在非法獲利的目的。因為存在收養(yǎng)人經(jīng)濟(jì)情況較好,主動支付了數(shù)額較大的“感謝費(fèi)”的情形,同樣也存在父母為了償還賭債等主動將子女低價“送人”的情形。因此行為人在收取錢財過程中對財物的態(tài)度也是評判其是否具有非法獲利目的的標(biāo)準(zhǔn)。

(三)虛開增值稅專用發(fā)票罪的目的性限縮

為了懲治犯罪、保障稅改順利推進(jìn),全國人大常委會于1995年通過了《關(guān)于懲治虛開、偽造和非法出售增值稅專用發(fā)票犯罪的決定》,將虛開增值稅專用發(fā)票罪納入刑法打擊的范圍。根據(jù)當(dāng)時擬定此罪名的相關(guān)資料,立法機(jī)關(guān)為了從嚴(yán)打擊犯罪,將此罪設(shè)立為行為犯,即原則上凡是虛開增值稅專用發(fā)票的行為都構(gòu)成此罪。行為人只要實施了虛開行為即成立犯罪既遂,無須考慮其主觀目的及是否造成稅款損失。[22]374

隨著該類罪名加入刑法規(guī)制的范圍,相關(guān)的犯罪行為迅速減少。2001年最高人民法院對湖北省高級人民法院請示的湖北汽車商場虛開增值稅專用發(fā)票一案的答復(fù)中,認(rèn)為“主觀上不具有偷騙稅款的目的、客觀上亦未實際造成國家稅收損失的虛開行為,不構(gòu)成犯罪”。換言之,最高法院在司法實務(wù)中以行為人是否具有騙取國家稅款的目的及行為人是否造成了國家稅款流失為標(biāo)準(zhǔn)限縮其范圍。但與此同時,相關(guān)的司法案例并未成為司法解釋或立法修訂的參考,導(dǎo)致各地法院在處理行為人不具有騙取國家稅款為目的虛開增值稅專用發(fā)票案件時,產(chǎn)生相互矛盾的判決。

立法機(jī)關(guān)之所以在立法時采用行為犯的立場,是因為當(dāng)時稅務(wù)機(jī)關(guān)的征管措施尚不健全,大量犯罪分子利用其漏洞進(jìn)行偽造、出售等不法行為。增值稅專用發(fā)票在稅制改革初期被寄予厚望,但當(dāng)時的客觀征管條件卻使得它的功能大打折扣,并且成為滋生稅務(wù)違法犯罪的重要原因。因此,上述《決定》通過之時就將調(diào)控的重點(diǎn)放在了稅控功能方面。[23]

我們支持客觀說的觀點(diǎn),認(rèn)為追求立法目的不等同于追求立法者的目的。雖然在立法時立法者為了推進(jìn)稅改的進(jìn)行選擇從嚴(yán)制定相關(guān)法律,但是隨著稅改的推進(jìn)以及客觀社會狀態(tài)的變化,對于如何處理該類案件的立場也應(yīng)隨時調(diào)整。目前市場的環(huán)境與立法之時已不可同日而語,因此有必要使用目的性限縮限制虛開增值稅專用發(fā)票罪的適用范圍,對于不以抵扣稅款為目的的虛開行為排除在該罪的適用范圍之外?！缎谭ā返?05條規(guī)定的“虛開增值稅專用發(fā)票是指有為他人虛開、為自己虛開、讓他人為自己虛開、介紹他人虛開行為之一的”。如果行為人主觀上并未有偷逃、騙取增值稅款的故意,客觀上也不會導(dǎo)致國家稅款損失,不能認(rèn)為構(gòu)成虛開增值稅專用發(fā)票罪。因此,虛開增值稅專用發(fā)票罪系真正的非法定目的犯,只有行為人具有偷逃、騙取增值稅款的目的時,其虛開行為才能以該罪處罰?？疾煨袨槿耸欠窬哂型堤釉鲋刀惪畹哪康?可以從以下幾個方面進(jìn)行。一是行為人虛開增值稅專用發(fā)票的原因。如果行為人是基于增加業(yè)績、公司上市、應(yīng)付檢查等原因而虛開增值稅專用發(fā)票的,一般不具有偷逃、騙取增值稅款的目的。二是行為人是否具有實際的業(yè)務(wù)。一般而言,倘若實際發(fā)生了購銷業(yè)務(wù)等相關(guān)業(yè)務(wù),只是因為行為人不具有開具增值稅專用發(fā)票的資格,因而找人代開增值稅專用發(fā)票的,一般不具有偷逃、騙取增值稅款的目的。三是行為人是否實際抵扣相關(guān)的增值稅款。如果行為人在開具發(fā)票后長期未抵扣,一般可以認(rèn)為行為人沒有偷逃、騙取增值稅款的目的。

法律是否存在漏洞,這個問題已不言自明。面對必然存在的法律漏洞,法官不能僅按照法條的文義機(jī)械司法,需要按照法條目的與法典目的的指引,切實把握法律精神,將僵硬的法律書寫成靈動的正義。目的性限縮等漏洞補(bǔ)充方法的根本目的是保障被告人的合法權(quán)益,實現(xiàn)公平正義。在刑事司法中,法官創(chuàng)造性地適用法律,既沒有違背罪刑法定原則,又能使判決結(jié)果達(dá)到實質(zhì)正義。運(yùn)用法律續(xù)造方法填補(bǔ)法律漏洞,對少數(shù)特殊個案進(jìn)行目的性限縮,既是法官的權(quán)力,也是其必須履行的義務(wù),是司法公正的呼喚,也是社會主義法治的應(yīng)有之義。