工傷認定糾紛證明責任分配法則的重構
——以勞動爭議糾紛“法律要件分類說”為鏡鑒

張祺煒 馮禹源

引 言

“證明責任乃訴訟之脊梁”，一語揭示了證明責任在訴訟中的重要地位，這也是一個具有理論和實踐雙重魅力的問題。長期以來，工傷認定糾紛作為行政訴訟的熱點和多發(fā)點備受關注，但相關研究焦點更多置于工傷認定標準、對象以及責任承擔主體等法律適用問題上，對證明責任問題缺乏必要關切。究其原因，在于《工傷保險條例》《行政訴訟法》分別規(guī)定了工傷認定中用人單位的舉證責任及行政訴訟中人社部門的舉證責任，即所謂“舉證責任倒置”原則，從而形成了傳統(tǒng)理論對于工傷糾紛舉證責任分配的思維定式。

隨著經(jīng)濟社會發(fā)展，新型用工模式層出不窮，職工發(fā)生工傷的情形紛繁復雜，加之行政程序與訴訟程序舉證責任銜接不暢等原因，實踐中工傷糾紛舉證責任分配常常呈現(xiàn)碎片化傾向，導致工傷認定結論及行政裁判尺度不一、多有爭議。工傷認定糾紛表面上是當事人與人社部門的行政爭議，實質(zhì)則是職工與用人單位的勞動爭議，工傷認定作為行政確認行為也與傳統(tǒng)高權行為存在區(qū)別，簡單地將“舉證責任倒置”作為舉證責任的分配法則難以與工傷認定糾紛的本質(zhì)契合。深入剖析工傷認定糾紛的本質(zhì)特征，厘清行政程序和行政訴訟舉證責任之間的關系，從而構建更加體系化、類型化的舉證責任模式，對統(tǒng)一工傷認定行政執(zhí)法和司法裁判尺度，衡平勞動者和用人單位之間的權益，最大限度保證工傷認定結論的公正性和公信度均有重要意義。

一、工傷認定糾紛“舉證責任倒置”原則的再思考

證明責任又稱舉證責任，是指當事人對其主張的事實需要提供相應證據(jù)予以證明，并在不能提供證據(jù)或者提供的證據(jù)不足以證明其主張時，承擔相應的法律后果的一種責任。①參見宋隨軍、梁鳳云主編：《行政訴訟證據(jù)案例與評析》，人民法院出版社2005 年版，第68 頁?！豆ｋU條例》規(guī)定了申請人對工傷程序的推進責任、人社部門的調(diào)查責任以及用人單位不認為是工傷時的舉證責任，這一舉證責任分配模式往往延伸到訴訟階段。從舉證責任制度的發(fā)展來看，要求某類案件由一方當事人承擔全部舉證責任顯然過于籠統(tǒng)和模糊，工傷認定糾紛亦是如此。事實上，“舉證責任倒置說”存在諸多缺陷，已難以適應工傷理論發(fā)展的需要，對行政執(zhí)法及司法實踐缺乏有效指引。

（一）工傷認定糾紛的成因復雜

《工傷保險條例》第19 條第2 款規(guī)定，職工或者其近親屬認為是工傷，用人單位不認為是工傷的，由用人單位承擔舉證責任。該條即“舉證責任倒置說”之來源。傳統(tǒng)理論認為，用人單位和勞動者之間具有管理者和被管理者的地位，勞動者對用人單位而言具有從屬性，接受用人單位管理，《工傷保險條例》從保護弱者權益的角度出發(fā)，規(guī)定由用人單位承擔舉證責任，而沒有實行“誰主張、誰舉證”的原則。②參見胡曉義主編：《工傷保險條例釋義與實務》，中國勞動社會保障出版社2016 年版，第101-102 頁。此種觀點在認定工傷范圍較為單一的條件下，具有一定合理性。從工傷保險制度的發(fā)展來看，其逐漸完成了從雇主責任制向職業(yè)傷害社會保險制度的演變，并在單純工作事故的基礎上，不斷拓寬認定工傷和視同工傷的范圍。原《企業(yè)職工工傷保險試行辦法》認定工傷的情形主要集中在與工作有直接關系的傷害，相對于原《企業(yè)職工工傷保險試行辦法》，《工傷保險條例》擴大了認定工傷和視同工傷的范圍。但是，對于舉證責任的分配，《工傷保險條例》仍或多或少地受到“工傷是在生產(chǎn)、工作中受傷”的傳統(tǒng)觀念影響，將舉證責任 “一刀切”地分配給用人單位。

隨著認定工傷和視同工傷范圍的擴大，職工發(fā)生事故傷害并不局限于工作場所和直接的工作原因，用人單位有時對相關材料無法掌握。此時，職工認為是工傷無需提供任何證據(jù)證明，用人單位對不構成工傷這一否定性事實則需全面提供證據(jù)，這一規(guī)則已不盡合理。比如，職工上下班途中發(fā)生交通事故，對于職工的路線、目的、事故責任等，用人單位均難以舉證，此時再由用人單位承擔舉證責任有失公平，也不利于客觀真相的查明。傳統(tǒng)理論還定式化地認為用人單位的立場是否認工傷、職工的立場是要求認定工傷，事實上，實踐中廣泛存在職工認為不是工傷、用人單位認為是工傷的情形。如用人單位招用的勞動者已超過法定退休年齡，勞動者發(fā)生事故傷害后通過民事途徑向用人單位主張雇主責任可獲得的利益可能高于工傷待遇，此種情況下，往往是由用人單位申請工傷，而職工予以否定。此時如何分配舉證責任，《工傷保險條例》并未給出明確答案。

（二）行政確認行為有別于傳統(tǒng)高權行政行為

《行政訴訟法》第34 條規(guī)定了作為被告的行政機關對被訴行政行為負有舉證責任，此為行政訴訟中“舉證責任倒置”的一般規(guī)定?！昂侠矸峙渥C明責任有助于減少行政糾紛，尤其是在行政行為類型不斷豐富的背景下，要求所有類型的行政行為均由行政主體舉證，既不合理，也不科學?！雹俳匦拢骸锻晟菩姓V訟制度的若干思考》，載《中國法學》2013 年第 1 期。傳統(tǒng)依職權行為如行政處罰、行政強制等，行政機關不需要當事人申請即可單方作出，其結果通常為減損當事人權益或者增加當事人義務。因此，在行政程序中，相對人甚至只需提出陳述申辯即可，無需提供任何證據(jù)，在訴訟程序中，即使當事人提供證據(jù)，也不能減輕行政機關的舉證責任。人社部門作出認定工傷決定則是一種行政確認行為，即行政機關對相對人的法律地位、法律關系或有關法律事實進行甄別，給予確定、認定、證明或否定并通過法定方式予以宣告的行政行為。②參見熊文釗：《現(xiàn)代行政法原理》，法律出版社2000 年版，第348 頁。人社部門啟動認定工傷程序非依職權而是基于申請，認定工傷所依據(jù)的材料也主要來源于當事人提交而非主動調(diào)查取證。雖然《工傷保險條例》第19 條規(guī)定了人社部門負有調(diào)查核實的職責，但該職責的啟動不具有強制性，而取決于人社部門的自由裁量，且這種調(diào)查核實也不屬于舉證責任，而是一種行政執(zhí)法行為。調(diào)查與否、調(diào)查內(nèi)容的多少，體現(xiàn)了人社部門的態(tài)度和責任意識，調(diào)查之后如果仍不能確認事實，該后果由申請人承擔，而不是人社部門承擔。①參見向春華、張軍：《典型工傷保險案例解析》，中國勞動社會保障出版社2017 年版，第81 頁。

在訴訟程序中，當人社部門提交的證據(jù)不足以證明行政行為合法性時，雖然行政行為被撤銷對人社部門而言也是一種不利后果，但該后果實質(zhì)由與人社部門持相同主張之一方當事人承擔。在訴訟中簡單地將舉證責任分配給人社部門，很可能出現(xiàn)的情況是，用人單位在工傷事故發(fā)生后故意不提供證據(jù)，一旦人社部門作出工傷認定決定，再以人社部門為被告訴至法院，此時法院如果以人社部門作出工傷認定決定沒有足夠的證據(jù)為由將其撤銷，這就意味著用人單位在行政程序中拒不承擔舉證責任會出現(xiàn)對其有利的法律后果。②參見程琥：《工傷保險前沿問題審判實務》，中國法制出版社2014 年版，第155 頁。在工傷糾紛的訴訟程序中，“被告承擔舉證責任”僅具形式意義，法院有必要刺破人社部門舉證的面紗，基于對職工與用人單位之間對抗關系的深層次解構，合理進行舉證責任的分配。

（三）職工、用人單位及公共利益之間的利益平衡

《工傷保險條例》體現(xiàn)出對勞動者傾斜保護的基本要義，但向勞動者的傾斜并非無原則，工傷認定糾紛舉證責任分配在宏觀上有賴于對工傷保險制度整體架構的把握，以及在個案中對事實認定、法律適用的精準解讀，而不是簡單適用抽象的權益保護理念。隨著大眾創(chuàng)業(yè)成為經(jīng)濟社會的一大亮點以及公司設立門檻的降低，越來越多的小微企業(yè)如雨后春筍般出現(xiàn)，有的企業(yè)經(jīng)濟基礎脆弱有如自然人，不再是傳統(tǒng)觀念上的強勢經(jīng)濟主體，有時一個工傷賠償足以導致企業(yè)破產(chǎn)停業(yè)。從當前經(jīng)濟環(huán)境來看，由于新冠疫情、貿(mào)易戰(zhàn)、出生率降低導致人口紅利衰減等國際國內(nèi)因素的影響，諸多企業(yè)的生存發(fā)展成了經(jīng)濟社會發(fā)展重要的階段性課題，工傷糾紛的處理也需要適當考慮企業(yè)生存和經(jīng)濟發(fā)展的目標，重新審視用人單位和勞動者之間在舉證能力、訴訟能力等方面的力量對比，從而與社會發(fā)展現(xiàn)實情況相契合。從工傷待遇支付的角度考量，在用人單位為職工繳納社會保險的情況下，職工的工傷待遇由社?；鹬Ц?，用人單位未參保的，則由用人單位承擔。無論基于維護公共利益的考慮，還是用人單位權利義務相一致的原則，都應當審慎、合理地對構成工傷的基礎事實予以認定。動輒將待證事實不清的不利后果交由用人單位承擔，既不利于實現(xiàn)職工權益和用人單位利益之間的動態(tài)平衡，也不利于工傷保險制度的良性發(fā)展。

二、勞動爭議糾紛證明責任“法律要件分類說”對工傷認定糾紛的鏡鑒

勞動爭議，是指勞動關系的當事人之間因執(zhí)行勞動法律、法規(guī)和履行勞動合同而發(fā)生的糾紛。勞動者與用人單位就勞動關系成立、履行和解除勞動合同、支付勞動報酬、辦理社會保險手續(xù)、給予工傷保險待遇等問題發(fā)生的糾紛，均屬于勞動爭議。職工和用人單位發(fā)生勞動爭議的，通過仲裁和民事訴訟的途徑解決；工傷認定糾紛屬于行政爭議，通過行政訴訟等程序予以解決。從表面上看二者分屬不同體系，但工傷認定糾紛也是履行勞動合同中發(fā)生的爭議，兼具行政和民事雙重屬性，可納入廣義上勞動爭議的范疇。相較工傷認定而言，我國現(xiàn)行法律對勞動爭議舉證責任分配的規(guī)定更為完備，相關理論也更為成熟，因此，可嘗試從勞動爭議糾紛的處理中汲取經(jīng)驗成果，以期為工傷糾紛舉證責任的建構提供有益的指引。

（一）工傷認定糾紛和勞動爭議之聯(lián)系

工傷糾紛和勞動爭議雖然存在明顯的制度性差異，但二者又具有一定的相似性且存在密切聯(lián)系。從主體上看，勞動爭議發(fā)生于職工和用人單位之間，工傷認定糾紛雖然直接體現(xiàn)為當事人對人社部門作出的認定或者不予認定工傷的決定不服，但本質(zhì)上仍是職工和用人單位之間就是否構成工傷產(chǎn)生的爭議。從內(nèi)容上看，《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》（以下簡稱《勞動爭議解釋（一）》）第1 條列舉了9 項勞動爭議的范疇，幾乎涵蓋了用人單位和勞動者之間可能產(chǎn)生的所有爭議。工傷糾紛雖然經(jīng)由人社部門處理，但與上述爭議相比并無明顯特殊之處，而且，職工因為工傷、職業(yè)病而請求用人單位依法給予工傷保險待遇發(fā)生的糾紛屬于勞動爭議，這與工傷認定糾紛本就一脈相承。從解紛路徑上看，勞動爭議通過仲裁和民事訴訟的途徑解決，工傷認定糾紛雖然通過行政程序和行政訴訟解決，但人社部門作出的裁斷具有居間性、中立性的特點，有別于傳統(tǒng)的高權行政行為，甚至可視為一種準司法行為。由是觀之，將勞動爭議舉證責任的分配法則通過合理的途徑引入工傷糾紛，在立法和實踐中并不存在障礙。有觀點甚至認為可將工傷認定納入勞動爭議的范圍，“將工傷通過勞動仲裁機構和法院作出認定，能夠有效保證工傷認定標準統(tǒng)一，以及法條的理解和解釋統(tǒng)一，有利于工傷保險制度可持續(xù)發(fā)展”①謝潤康：《探微工傷認定制度納入勞動爭議的必要性——以〈最高人民法院公報〉案例為視角》，載《企業(yè)科技與發(fā)展》2018 年第9 期。。

（二）勞動爭議糾紛舉證責任的立法與理論實踐

民事訴訟舉證責任的基本原則是“誰主張，誰舉證”?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《民訴法解釋》）第91 條對民事訴訟中舉證責任如何分配作出了明確的規(guī)定，即：如果當事人主張法律關系存在的，則舉證證明產(chǎn)生該法律關系的基本事實；如果當事人主張法律關系變更、消滅或者權利受到妨害的，則對上述基本事實舉證。上述司法解釋采用的是法律要件分類說中的規(guī)范說理論。法律要件分類說以德國學者羅森貝克提出的規(guī)范說最具代表性，羅森貝克認為，主張責任和證明責任的分配是以法律規(guī)范的多樣性為基礎的，原告必須證明其訴訟請求賴以存在的法律規(guī)范的前提條件在事實上已經(jīng)實現(xiàn)，也就是說，原告必須對權利產(chǎn)生規(guī)范（連同相關的補充規(guī)范）的前提條件加以證明，而被告則必須對其試圖駁回原告的訴訟所依據(jù)的規(guī)范的前提條件加以證明，這里主要指權利妨礙規(guī)范的前提條件、權利消滅規(guī)范的前提條件或者權利排除規(guī)范的前提條件。①參見［德］萊奧·羅森貝克：《證明責任論》（第五版），莊敬華譯，中國法制出版社2018 年版，第130-131 頁。

《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第6 條、《勞動爭議解釋（一）》第42 條、第44 條構成了我國勞動爭議舉證責任的基本體系。一般情況下，勞動關系是由勞動者和用人單位雙方自愿簽訂的勞動合同所建立，本質(zhì)上屬于平等的民事關系，因此，勞動爭議的舉證責任以“誰主張，誰舉證”為基本原則。在特殊情況下，為了實現(xiàn)程序和實體公正，法律基于雙方對證據(jù)的掌控程度，將部分舉證責任分配給用人單位，從此確定了若與爭議事項有關的證據(jù)屬用人單位掌握管理則應由用人單位舉證的規(guī)則。如由于用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定的相關依據(jù)由用人單位掌握和保管，立法將相關舉證責任分配給用人單位。②參見最高人民法院民事審判第一庭編著：《最高人民法院新勞動爭議司法解釋（一）理解與適用》，人民法院出版社2021 年版，第551 頁。勞動爭議舉證責任分配法則緩解了勞動關系的平等性與職工、用人單位舉證能力不平等性之間的緊張關系，相較于工傷糾紛“舉證責任倒置”的單一模式而言，更為科學、合理。工傷糾紛的類型多樣，也存在相關證據(jù)掌握主體的不確定性，這與勞動爭議舉證責任分配的產(chǎn)生機理不謀而合，在工傷認定糾紛的處理中引入勞動爭議法律要件分類說理論，再經(jīng)由特殊的法則加以修正，是值得嘗試的選擇。

（三）工傷認定糾紛對“法律要件分類說”的規(guī)范回應

證明責任從理論上可分為主觀證明責任和客觀證明責任。主觀證明責任是指當事人具有通過自己的行為對待證事實予以證明的責任，從而防止敗訴的風險。③參見［德］漢斯·普維庭：《現(xiàn)代證明責任問題》，吳越譯，法律出版社2006 年版，第35 頁。工傷認定糾紛的主觀證明責任可遵循“誰主張，誰舉證”的原則，無論是勞動者還是用人單位，都負有對其主張依據(jù)的要件事實加以證明的責任。主觀證明責任的首要目標和基本功能就是查清事實，主觀證明責任會促使當事人積極地提供與案件事實有關的證據(jù)，推進審判進行，避免相關事實出現(xiàn)真?zhèn)尾幻骰蚴聦嵅磺宓臓顟B(tài)。④參見閻巍：《行政訴訟證據(jù)規(guī)則：原理與規(guī)范》，法律出版社2019 年版，第26-27 頁。勞動者認為是工傷的，應當對構成工傷成立的要件事實承擔舉證責任，用人單位不認為是工傷的，則由用人單位對阻卻工傷成立的要件事實加以證明。依此種法則分配主觀證明責任，旨在督促當事人盡可能就與工傷有關的事實提交充分的證明材料或者作出詳盡說明，從而有助于法官對事實分析研判，形成內(nèi)心確信，最大化接近客觀真實。

客觀證明責任是指當訴訟中的一項事實主張最終不能被證明時，也即在法官自己對該項事實主張存在或者不存在始終不清楚的條件下，何方負擔不利后果的問題。①參見［德］漢斯·普維庭：《現(xiàn)代證明責任問題》，吳越譯，法律出版社2006 年版，第11 頁?？陀^證明責任是實體法上的一種風險分配。如果當事人的主張是沒有爭議的，或者法官對爭議事實獲得了特定的心證，不管該心證是證據(jù)調(diào)查的結果，還是從辯論中得出的結果，都不存在客觀證明責任的問題。②參見［德］萊奧·羅森貝克：《證明責任論》（第五版），莊敬華譯，中國法制出版社2018 年版，第10 頁。實踐中，要求當事人對于己有利的主張?zhí)峁┤孔C據(jù)并讓案件事實清晰只是一種理想的狀態(tài)，更多的情況是當事人只能就其有利的主張部分舉證，即使通過雙方當事人的舉證，事實仍處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)。此時就需要通過客觀證明責任，實現(xiàn)此種狀態(tài)下對事實的推定。就工傷認定糾紛而言，因職工發(fā)生事故傷害的場所、原因不同，職工和用人單位對相關證據(jù)材料的掌控程度及對相關事實的了解程度均存在差異，即使同一類工傷事故，職工和用人單位對不同構成要件的證據(jù)材料亦存在不同的掌控度。因此，在雙方都窮盡力量提交證據(jù)后，需要通過一定的規(guī)則，在平衡雙方當事人權益的情況下，確定不利后果之承擔主體。勞動爭議糾紛處理在誰主張誰舉證的基礎上，確立了證明妨害、特定情形由用人單位舉證等規(guī)則，工傷糾紛亦可參照適用。

三、工傷認定糾紛證明責任的銜接與類型化重構

工傷認定糾紛在對勞動爭議舉證責任分配法則借鑒的同時，需要結合其獨特面向以及舉證責任分配理論作進一步的規(guī)則建構?！豆ｋU條例》第19 條并未明確區(qū)分主客觀證明責任，司法實踐通常把主客觀舉證責任同質(zhì)化，雖然法官通過內(nèi)心裁量和判斷，最終對舉證不利之后果予以彌補和修正，但此種碎片化適用模式主觀性較強。結合人社部門與法院在證據(jù)調(diào)取方面的法定職權對舉證責任分配“法律要件分配說”予以規(guī)范回應，有助于實現(xiàn)工傷糾紛舉證責任分配法則在行政程序和訴訟程序之間的有機銜接以及類型化建構。

（一）工傷認定程序與行政訴訟程序舉證責任的銜接

工傷認定糾紛的舉證存在行政程序及行政訴訟兩個維度，導致同一工傷認定糾紛處理中出現(xiàn)行政程序中當事人舉證責任和行政訴訟中人社部門舉證責任兩個外觀。一般而言，人社部門在行政訴訟中提交的證據(jù)包括兩個方面：一是證明行政程序合法的證據(jù)，如受理通知書、舉證告知書、中止決定書、認定工傷決定書等；二是證明認定或者不予認定工傷合法的證據(jù)，此類證據(jù)主要來源于行政程序中當事人提交的材料以及人社部門調(diào)查核實。在行政訴訟中，正確判斷真正的舉證責任人僅僅從行政訴訟環(huán)節(jié)進行推導是不夠的，更應擴展到行政執(zhí)法行為中進行綜合推理。①參見楊曙光：《工傷行政確認研究——以法律適用的實際問題為視角》，法律出版社2016 年版，第144 頁。法院對被訴行政行為合法性審查表面上審查的是作為被告的人社部門所提交的證據(jù)，本質(zhì)上仍涉及對職工和用人單位所提交證據(jù)的判斷，而相應的不利后果也最終由職工和用人單位一方承擔。實踐中，法院較多引用《工傷保險條例》第19 條這一實體法規(guī)定，即是上述舉證責任判斷法則之體現(xiàn)。由此可見，工傷認定程序和行政訴訟舉證責任分配法則具有高度的一致性，從工傷認定程序到訴訟程序，舉證責任形式上從用人單位及職工轉(zhuǎn)移至行政機關，實質(zhì)上并未發(fā)生轉(zhuǎn)移。法院在對認定工傷的具體行政行為的合法性審查中，在是否構成工傷的事實真?zhèn)尾幻鞯那闆r下，不能簡單地以被訴行政行為事實不清予以撤銷，而應當參照民事訴訟中對事實真?zhèn)尾幻鞯姆赏贫ㄒ?guī)則作出判決，防止用人單位通過行政訴訟逃避對“非工傷”事實舉證不能的法律后果。②參見楊科雄：《最新工傷認定規(guī)則及其適用》，法律出版社2013 年版，第227 頁。工傷認定程序涉及的是用人單位和職工具體的舉證責任，而行政訴訟則涉及的是抽象的舉證責任，即法院對工傷程序中舉證責任的再次裁判。因此，無論工傷程序還是行政訴訟中，證明責任原則上仍分配給職工和用人單位，人社部門和法院承擔補充調(diào)查取證的職責。

（二）工傷認定糾紛證明責任的類型化建構

《工傷保險條例》第14 條規(guī)定了應當認定工傷的情形，第15 條規(guī)定了視同工傷的情形，第16 條規(guī)定了不予認定工傷的情形，《最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《工傷案件解釋》）第5 條規(guī)定了特殊情形下承擔工傷保險責任單位的認定。在一個完整的工傷認定體系中，包含了認定工傷對象、勞動關系、工傷情形、工傷責任主體等諸要素，每一個構成要素均有相應的法律規(guī)范，結合“法律要件規(guī)范說”，認定工傷的各項要素適用不同證明責任分配法則。

1.是否構成勞動關系?！秳趧訝幾h調(diào)解仲裁法》《勞動爭議解釋（一）》均未對勞動關系的舉證責任分配作出特殊規(guī)定，勞動關系原則上應由職工承擔舉證責任。如勞動合同、實際為用人單位工作的證據(jù)材料、工資支付記錄、工作證等?！秳趧雍贤ā奉C布實施后，司法實踐中更加嚴格地從書面上確認勞動關系的存在，對于沒有書面勞動合同情況下勞動關系的認定持謹慎的態(tài)度，綜合判斷是否具備勞動關系的基本特征，避免隨意擴大勞動關系的認定范圍。③參見吳在存主編：《勞動爭議案件裁判規(guī)則與法律適用》，法律出版社2020 年版，第11 頁。因此，職工對勞動關系存在有無應充分舉證。由于違法轉(zhuǎn)包、掛靠等不以存在勞動關系為認定工傷的前提條件，因此，在《工傷案件解釋》第3 條規(guī)定的違法轉(zhuǎn)包、掛靠的情形中，職工只需對為何項目從事工作、被何人招用承擔舉證責任，發(fā)包人需對將項目轉(zhuǎn)包給何主體、該主體是否具有用工資格承擔舉證責任。

2.在工作時間和工作場所內(nèi)受到傷害?！豆讣忉尅返? 條第1 項規(guī)定，職工在工作時間和工作場所內(nèi)受到傷害，用人單位或者社會保險行政部門沒有證據(jù)證明是非工作原因?qū)е碌?，應當認定為工傷。該條規(guī)定明確了用人單位在工作時間和工作場所內(nèi)舉證責任的承擔，同時也對《工傷保險條例》第19 條規(guī)定的用人單位舉證責任范圍作了進一步限縮?！秳趧訝幾h解釋（一）》第42 條規(guī)定，勞動者要求用人單位支付加班費的，應當由勞動者舉證證明存在加班的行為，除非有證據(jù)證明用人單位持有證明加班事實存在的證據(jù)且拒不提供。通常情況下，職工主張在用人單位加班受到傷害的，應由職工為加班的事實舉證。由于用人單位安排勞動者加班可能通過口頭通知的方式，或者加班的工作記錄、審批單、反映加班事實存在的工資單等往往由用人單位保存，故職工提供的證據(jù)不必直接反映加班事實，可舉證其之前存在加班的慣例，或者其他職工當天也加班即可。有觀點還認為，要求勞動者對加班事實負有舉證責任后，再進一步要求其承擔具體加班日期或時長的舉證責任，無疑加重了勞動者的證明負擔，故在用人單位認可勞動者加班事實但就具體時間存在爭議時，由用人單位承擔舉證責任。①參見吳在存主編：《勞動爭議案件裁判規(guī)則與法律適用》，法律出版社2020 年版，第138-141 頁。

3.在非工作時間和非工作場所受到傷害。相對于工作時間、工作場所而言，其他場所已經(jīng)脫離了用人單位的掌控，如仍由用人單位舉證，可能導致職工因其他原因受傷的亦主張工傷，加大了用人單位用工風險，因此，應由職工對受傷系工作原因舉證?！豆ｋU條例》第14 條第5 項規(guī)定，因工外出期間，由于工作原因受到傷害或者發(fā)生事故下落不明的應當認定為工傷。因工外出期間受到傷害的情形十分復雜，雙方當事人對相關證據(jù)的掌控度也具有不確定性。由于職工受用人單位的指派而外出從事業(yè)務，受傷風險由用人單位之指派行為所造成，故一般應由用人單位承擔舉證責任。除非有證據(jù)能夠排除職工受到的事故傷害與工作時間、工作原因存在聯(lián)系，在排除其他非工作原因后，應當認定為工作原因。②參見胡曉義主編：《工傷保險條例釋義與實務》，中國勞動社會保障出版社2016 年版，第86-87 頁。

4.患職業(yè)病的。《職業(yè)病分類和名錄》對職業(yè)病范圍有明確規(guī)定，職工患病后，首先應證明該病痛屬于職業(yè)病名錄范圍內(nèi)，再由用人單位對職業(yè)病與工作不具有因果關系舉證。

5.上下班途中發(fā)生交通事故。上下班途中發(fā)生交通事故的成因較為復雜，對雙方事故還是單方事故、事故責任大小、事故發(fā)生時間地點等均可能產(chǎn)生爭議。原則上，職工應當就上下班途中的事故構成工傷的全部要件舉證，尤其是事故發(fā)生的時間、地點不在職工通常的上下班的時間內(nèi)和合理路線上時，受傷職工必須對產(chǎn)生上述情況的合理性或正當性承擔責任。①參見楊科雄：《最新工傷認定規(guī)則及其適用》，法律出版社2013 年版，第210 頁。《工傷保險條例》第14 條第6 項規(guī)定非本人主要責任的交通事故傷害應當認定為工傷，包括負事故同等責任、次要責任、無責任及事故成因無法查清的交通事故，都應視為非本人主要責任的交通事故。在非單方事故中，職工只需舉證其未被認定為主要責任或事故責任無法查清即可，但在單方事故中，職工個人原因?qū)е率鹿拾l(fā)生的可能性更高，故職工應就事故的發(fā)生非本人主要責任進行舉證。如劉某訴海安市人力資源和社會保障局工傷保險資格認定案中，生效裁判認為，劉某在上班途中因駕駛電動自行車與公路西側(cè)樹木、電桿發(fā)生碰撞當場死亡，公安部門未對事故責任進行認定，亦未有證據(jù)證明劉某發(fā)生事故系因其他原因所致，人社部門認為無法推定劉某承擔非主要責任，對劉某的死亡情形不予認定為工傷并無不當。②參見劉娟與海安市人力資源和社會保障局、南通港華鍋爐有限公司再審行政案，江蘇省高級人民法院（2020）蘇行申1807 號行政裁定書。

6.職工在工作時間和工作崗位，突發(fā)疾病死亡或者在48 小時之內(nèi)經(jīng)搶救無效死亡。此類工傷的構成要件分屬不同的場所和時間，職工突發(fā)疾病的，由用人單位對職工突發(fā)疾病非工作時間和工作崗位舉證，職工的近親屬通常持有診療記錄、死亡證明等材料，故對職工48 小時經(jīng)搶救無效死亡的事實舉證。搶救體現(xiàn)了爭取時間和救治的雙重意義，實踐中，存在職工救治希望渺茫，近親屬基于讓職工死于家中的習俗而要求出院的情形。此時，如用人單位主張職工近親屬放棄治療而不構成搶救的情形，則應由用人單位舉證，這種“社會道德風險”應從嚴把握，在沒有充分證據(jù)的情況下，不能隨意認定職工近親屬存在故意放棄治療的行為。職工主張在家加班過程中突發(fā)疾病死亡的，主流觀點認為也視同工傷，但由于此時職工已經(jīng)完全脫離了用人單位掌控，要求用人單位就職工是否存在加班的事實進行舉證幾無可能，故應當由職工舉證。如提交職工近期存在將相關工作材料帶回家中完成，或者職工突發(fā)疾病時正在完成工作任務的證據(jù)材料。如俞某訴海南省?？谑腥肆Y源和社會保障局工傷保險資格案中，最高法院即認為，馮某的近親屬已提交證據(jù)證明作為教師的馮某突發(fā)疾病死亡當晚曾組織學生測試，并連續(xù)兩晚將試卷帶回家并批改試卷，能夠證明馮某加班從事教學工作的事實，故馮某的死亡應當認定為工傷。③參見俞俊杰與海南省海口市人力資源和社會保障局、海南省人力資源和社會保障廳工傷認定行政確認、行政復議案，最高人民法院（2017）最高法行申6467 號行政裁定書。

7.故意犯罪、醉酒或者吸毒、自殘或者自殺的。上述情形為排除認定工傷的情形，根據(jù)《工傷案件解釋》第1 條規(guī)定，是否存在上述情形一般應當以法定機構出具的認定書、結論書或者法院生效裁判文書等為依據(jù)，除非有足以推翻相關認定書、結論書的證據(jù)。由于不能要求職工就自己沒有故意犯罪或者沒有醉酒、吸毒等消極事實舉證，因此，該舉證責任應當由用人單位承擔，但職工認為有權機構作出的認定書、結論性意見錯誤時，應舉證推翻上述文書。

8.證明妨害。證明妨害又稱證明妨礙，是指因不負有舉證責任的當事人一方的行為致使其持有的對證明待證事實具有相當證明意義的證明未能在訴訟中提供、損毀滅失或喪失證明價值，使待證事實無證據(jù)可資證明，導致待證事實處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時，在事實認定上，法律就負有舉證責任的當事人的事實主張，作出對其有利的調(diào)整?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第95 條規(guī)定了證明妨害，《民訴法解釋》第112 條規(guī)定了書證中的證明妨害，《行政訴訟法》第46 條規(guī)定了針對行政機關的證明妨害，《勞動爭議解釋（一）》第42 條規(guī)定了加班費的證明妨害。出現(xiàn)證明妨害的情形在工傷糾紛中比較多見，且職工和用人單位均可能存在持有于己不利的證據(jù)材料不予提交的情形。如符合上述規(guī)定，應當將不利后果轉(zhuǎn)由證明妨害者承擔。

（三）人社部門和法院的補充調(diào)查取證

工傷糾紛關涉職工與用人單位之間的利益平衡，工傷待遇的支付還與工傷基金等公共利益息息相關，因此，無論從彌補當事人舉證能力之不足，還是從維護公共利益的角度出發(fā)，人社部門和法院在工傷糾紛中的調(diào)查取證都顯得尤為重要。

一是主動調(diào)取證據(jù)。人社部門根據(jù)工作需要，可以到用人單位或者事故調(diào)查處理部門詢問有關人員，查詢、復制與工傷有關的資料等，必要時人社部門還可以主動進行鑒定。如上下班途中職工發(fā)生交通事故承擔的責任，根據(jù)《工傷案件解釋》第1 條規(guī)定，一般應當以交警部門出具的事故責任認定書為依據(jù)。實踐中，當交通事故的成因、責任無法查清時，交警部門可能只會出具交通事故證明書而不出具認定書，此時人社部門和法院有必要調(diào)取交警部門的卷宗材料，對職工是否存在主要責任作出判斷，即使在交警部門出具事故認定書的情況下，如果人社部門和法院對責任認定形成合理懷疑，也應當進一步調(diào)查取證。

雖然《行政訴訟法》第40 條規(guī)定，法院不得調(diào)取被告未調(diào)取的證據(jù)，從而幫助被告證明被訴行政行為的合法性。但是，一方面，行政訴訟具有客觀訴訟的特征，對于涉及國家利益、公共利益等重大利益，如果存在損害之虞，法院有義務調(diào)取相關證據(jù)。①參見梁鳳云：《行政訴訟法司法解釋講義》，人民法院出版社2018 年版，第133 頁。另一方面，工傷糾紛涉及第三人的權益，不能簡單地適用被告舉證規(guī)則。如《最高人民法院關于審理行政許可案件若干問題的規(guī)定》第8 條規(guī)定，被告不提供或者無正當理由逾期提供證據(jù)的，與被訴行政許可行為有利害關系的第三人可以向人民法院提供；第三人對無法提供的證據(jù)，可以申請人民法院調(diào)?。蝗嗣穹ㄔ涸诋斒氯藷o爭議，但涉及國家利益、公共利益或者他人合法權益的情況下，也可以依職權調(diào)取證據(jù)。又如，在余某某訴江西省景德鎮(zhèn)市人民政府行政復議決定案中，最高人民法院認為，行政訴訟證據(jù)不僅限于證明行政行為合法性的證據(jù)，在行政行為涉及第三人合法權益的情況下，簡單地適用被告單方舉證規(guī)則，則有可能將不利后果轉(zhuǎn)嫁于第三人，而第三人的合法權益則可能因行政機關怠于舉證遭致不利影響。有鑒于此，法院有權責令當事人提供或者補充有關證據(jù)。②參見余春芳與江西省景德鎮(zhèn)市人民政府行政復議決定案，最高人民法院（2019）最高法行申8620 號行政裁定書。

二是依申請調(diào)取證據(jù)。在工傷事故中，存在諸多由第三方出具的事故責任認定書、鑒定報告、調(diào)查筆錄等證據(jù)，職工或用人單位認為對己有利但無法調(diào)取的，可以申請調(diào)取。如職工在工作時間和工作場所內(nèi)受到他人毆打的，職工主張工傷，用人單位認為職工受到的傷害與工作之間不存在因果關系，可能申請人社部門或法院調(diào)取公安機關在事發(fā)后對相關人員進行的詢問筆錄。又如用人單位招用超過法定退休年齡的勞動者，用人單位認為勞動者已享受企業(yè)職工養(yǎng)老保險待遇，可能申請調(diào)取勞動者的參保情況。

（四）工傷認定糾紛的證明標準

證明標準也稱證明要求、證明度，是指在訴訟證明活動中，對于當事人之間爭議的事實，法官根據(jù)證明的情況對該事實作出肯定或者否定性評價的最低要求。③參見梁鳳云：《行政訴訟法司法解釋講義》，人民法院出版社2018 年版，第357 頁。證明標準以裁判者為核心展開，但同時也對各方當事人產(chǎn)生一定的指引作用。《行政訴訟法》對證明標準未作明確規(guī)定，其第69 條規(guī)定了行政行為應當證據(jù)確鑿。基于行政行為的多樣性，無論理論界還是司法實踐，較為統(tǒng)一的認識是行政行為的合法性應采取類型化的證明標準，如限制人身自由、責令停產(chǎn)停業(yè)、強制拆除建筑物、構筑物等對人身、財產(chǎn)產(chǎn)生重要影響的，應適用排除合理懷疑標準。對于行政協(xié)議案件、處理平等主體之間的民事糾紛的行政裁決案件等，一般可適用民事訴訟的優(yōu)勢證明標準。

工傷認定糾紛原則上應適用民事訴訟證明標準?！睹裨V法解釋》第108 條明確高度蓋然性作為民事訴訟證明標準，德國學者普維庭將50%以上的蓋然性標準原則上分成三個類型：一項事實主張相對可能性很大，即同意的人比反對的人多；一項事實主張具備非常可能的蓋然性（一個具有理性的人不會對此再懷疑）；一項事實主張具備顯然的可能性（主張的事實非常明顯，幾乎沒人懷疑）。①參見［德］漢斯·普維庭：《現(xiàn)代證明責任問題》，吳越譯，法律出版社2006 年版，第106-107 頁。有學者認為，行政確認訴訟案件中究竟采用何種證明標準，要綜合考慮法律規(guī)定的立法目的、行政行為的種類、法院對行政行為審理程度、對當事人權利義務影響程度、利益衡量等多方面因素進行考量，因此即使同類行政確認訴訟案件也可能適用不同的證明標準。②參見吉羅洪、池寒冰主編：《行政訴訟證據(jù)前沿實務問題研究》，中國法制出版社2015 年版，第220 頁。筆者同意此種觀點，工傷保險作為一項社會保險制度，體現(xiàn)了國家對勞動者基本權利的保護。在工傷認定糾紛的證明標準方面，當待證事實真?zhèn)尾幻鲿r傾向于認定工傷，即主張工傷的證明標準相對于否認工傷的證明標準較低。

1.主張工傷的適用相對可能性蓋然性標準，此種標準類似于優(yōu)勢證明標準，即“訴訟中一方當事人所提供的證據(jù)比另一方所提供的證據(jù)更具有說服力或者更令人相信……只要一方當事人證據(jù)的優(yōu)勢超過51%他就可以勝訴”。

2.否認工傷的適用顯然可能性蓋然性標準，此類標準類似于明顯優(yōu)勢證明標準，此種標準介于優(yōu)勢證明標準與排除合理懷疑證明標準之間。

3.人社部門對程序性事項及不予認定工傷適用排除合理懷疑證明標準。人社部門的行政決定涉及程序和實體問題。就程序問題而言，應適用排除合理懷疑標準，即行政訴訟法規(guī)定的證據(jù)確鑿。如果職工和用人單位均認為是工傷，人社部門不予認定為工傷的，適用排除合理懷疑證明標準。

4.否認自認的適用排除合理懷疑標準。實踐中，存在用人單位對職工發(fā)生工傷的事實自認后又反悔的情形?！睹裨V法解釋》第109 條規(guī)定了對欺詐、脅迫、惡意串通的證明標準為排除合理懷疑?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第9條規(guī)定了在受脅迫或者重大誤解情況下作出的自認可撤銷。結合上述規(guī)定，否認自認的應適用排除合理懷疑的證明標準。在南通市通州區(qū)某家紡廠訴南通市通州區(qū)人力資源和社會保障局工傷保險資格認定案中，法院認為，家紡廠在交通事故理賠所涉保險出險通知書中記載職工袁某于“2014 年12 月24 日早晨上班7 點50 分左右發(fā)生交通事故”并加蓋印章，后帝怡家紡廠對上述事實否認，作為用人單位，應當預見到加蓋公章所引起的法律后果，在無證據(jù)足以推翻的情形下，應當承擔不利的后果。①參見南通市通州區(qū)姜灶帝怡家用紡織品廠與南通市通州區(qū)人力資源和社會保障局行政給付、行政確認案，江蘇省南通市中級人民法院（2016）蘇06 行終673 號行政判決書。

證明標準本身帶有不確定性，精確界定證明標準具備較高的難度，不同證明標準之間也難以有明細的界限。本文雖然從理論上對不同主體的證明標準作了大概區(qū)分，但具體適用仍有待法官根據(jù)具體案情及各種因素判斷。正如有學者所言：“法學上使用之蓋然性，少部分事例固可借由科學上實驗而致；唯于大部分事件之蓋然性而言，其乃多須借由法官之評估過程乃能獲得，而在評估過程中，即有經(jīng)驗法則、論理法則等因素之介入……對于蓋然性評估中難免涉及價值判斷，其具有一定程度之主觀性固屬難以避免。”②姜世明：《證據(jù)評價論》，廈門大學出版社2017 年版，第110 頁。

結 語

工傷認定糾紛成因復雜，行政確認行為有別于傳統(tǒng)高權行政行為，加之僅向勞動者傾斜保護的舉證責任分配不利于職工、用人單位及公共利益的利益平衡，導致工傷認定領域僅以“舉證責任倒置”為原則無法與工傷糾紛本質(zhì)相契合，亦不利于工傷保險制度的良性發(fā)展。勞動爭議與工傷糾紛存在相似性和關聯(lián)性，通過將勞動爭議中“法律要件分類說”引入工傷認定糾紛，并進行進一步的規(guī)則建構：強化工傷認定與行政訴訟的舉證責任銜接、區(qū)分工傷認定要素類型化分配、明確當事人舉證能力不足前提下人社部門和法院補充調(diào)查取證、主張工傷與否認工傷分采不同證明標準，以此完善工傷糾紛的舉證責任分配，建構更加體系化、類型化的舉證責任模式，化解工傷認定結論和行政裁判尺度不一的難題，不斷提升司法公信力。