張曉津 貝金欣 王拓

編者按：為突出高質效辦理金融犯罪案件的工作要求，更好助力防范化解金融風險，2023年5月，最高檢以“金融犯罪”為主題發(fā)布第四十四批指導性案例，包括張業(yè)強等人非法集資案等三件案例（檢例第175—177號），涉及私募基金型非法集資、偽造貨幣、POS機套現(xiàn)等犯罪行為。為充分發(fā)揮案例指導價值，本刊特約請最高檢第四檢察廳負責人、本批三件指導性案例的具體辦案人和法學專家圍繞案件辦理過程中的重點難點問題、案件特色與價值、辦案思考與理念等內容撰寫稿件，以啟發(fā)讀者，推進參照適用。為方便閱讀，特附案例相關內容二維碼，掃碼即可閱讀。

摘 要：最高檢發(fā)布第四十四批指導性案例，突出高質效辦理金融犯罪案件的工作要求，更好助力防范化解金融風險。張業(yè)強等人非法集資案指出，要穿透式認定合法私募與非法集資的界限，對將部分集資款投入生產(chǎn)經(jīng)營活動的不能徑直否定行為人非法占有目的，要根據(jù)資金實際去向、投資經(jīng)營實際情況等綜合判斷。郭四記、徐維倫等人偽造貨幣案指出，向直接實施偽造貨幣人員提供專門用于偽造貨幣的技術或者設備、材料的，應當認定具有偽造貨幣犯罪的共同故意。行為人雖未直接實施偽造貨幣行為，但在共同犯罪中的地位、作用十分重要，可以認定為主犯，并對其參與的全部犯罪數(shù)額負責。孫旭東非法經(jīng)營案明確了利用POS機套現(xiàn)非法從事支付結算業(yè)務所違反“國家規(guī)定”的具體內容，強調在研判必要性和可行性后依法開展自行偵查，推動對金融黑灰產(chǎn)業(yè)的全鏈條治理。

關鍵詞：私募基金 非法集資 偽造貨幣 非法經(jīng)營 自行偵查

黨的十八大以來，以習近平同志為核心的黨中央高度重視防范化解金融風險工作，采取了一系列重大舉措，守住了不發(fā)生系統(tǒng)性金融風險的底線。檢察機關認真貫徹落實習近平總書記系列重要指示批示精神和中央決策部署，堅持治罪與治理并重，助力防范化解金融風險。為了深入貫徹黨的二十大精神，有針對性指導解決檢察機關辦理金融犯罪案件中的新類型問題和疑難問題，突出高質效辦理金融犯罪案件的工作要求，最高人民檢察院發(fā)布第四十四批指導性案例（金融犯罪主題）。

一、發(fā)布本批指導性案例的主要考慮

（一）聚焦新類型金融犯罪，明確辦案規(guī)則指引

私募基金是我國多層次資本市場的有機組成部分，在服務實體經(jīng)濟、支持創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新等方面發(fā)揮著重要作用。但同時，由于發(fā)行銷售私募基金只需經(jīng)過備案、無需審批，實踐中假私募真公募的問題時有發(fā)生，嚴重損害投資人合法權益，對私募基金市場的健康發(fā)展造成嚴重破壞。近年來私募基金領域的違法犯罪風險一直受到廣泛關注，假借私募基金進行非法集資作為一種新類型的非法集資案件逐漸增多。2023年6月16日，國務院常務會議審議通過了《私募投資基金監(jiān)督管理條例》，進一步強調將私募投資經(jīng)濟業(yè)務活動納入法治化、規(guī)范化軌道進行監(jiān)管，要針對行業(yè)突出問題強化源頭管控，劃定監(jiān)管底線，嚴厲打擊以私募基金之名行非法集資之實等非法金融活動。此次發(fā)布的張業(yè)強等人非法集資案是一起涉私募基金的新型案件，旨在明確區(qū)分合法私募與非法集資的法律適用規(guī)則，同時對廣大私募基金投資者和從業(yè)人員增強預防犯罪意識具有導向作用。

（二）針對金融犯罪黑灰產(chǎn)業(yè)亂象，彰顯依法全鏈條追訴的決心

金融犯罪特別是網(wǎng)絡金融犯罪分工日益細化，催生出龐大的黑灰產(chǎn)業(yè)鏈，違法中介組織呈現(xiàn)“一對多”特征。單從每一起犯罪來看，似乎中介組織所起的作用有限，但是從整體評價來看，其社會危害性更大，且犯罪手段隱蔽、難以查處，是滋生、助長金融犯罪的溫床，有必要加大懲治力度。此次發(fā)布的郭四記、徐維倫等人偽造貨幣案、孫旭東非法經(jīng)營案都有上述特點，發(fā)布這兩個案例也旨在突出對違法中介組織等黑灰產(chǎn)人員的依法從嚴打擊立場。

（三）圍繞指控證明犯罪主導責任，提煉指控證明方法

金融犯罪專業(yè)性較為突出，引導取證、證據(jù)審查、指控證明等方面疑難問題較多。比如，在辦理私募等新類型金融犯罪案件中，有的辦案人員因辦案經(jīng)驗不足，對偵查取證方向不得要領陷入困境；在涉及跨區(qū)域、人員眾多的網(wǎng)絡金融犯罪中，有的辦案人員就案辦案，不注重審查發(fā)現(xiàn)遺漏犯罪線索或者怠于收集相關證據(jù)，影響全鏈條懲治，輕縱犯罪。因此，除了準確適用法律外，提出有價值的引導取證意見、科學合理的審查判斷證據(jù)方法，有效構建證明體系，既是辦理金融犯罪案件中履行好主導責任的重要方面，也是確保檢察辦案質量的關鍵因素。此次發(fā)布的三個案例，都注重通過指控證明過程的敘述和指導意義的歸納闡述指控證明方法。

二、本批指導性案例的指導意義

（一）張業(yè)強等人非法集資案

私募基金是非公開募集資金的一種方式，與公募活動存在明顯區(qū)別?；谒侥蓟鹉技绞胶惋L險特征，《中華人民共和國證券投資基金法》（以下簡稱《證券投資基金法》）《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》等法律法規(guī)、部門規(guī)章對私募的對象、方式、收益分配規(guī)則等方面都作了明確規(guī)定。發(fā)行銷售私募基金必須依法依規(guī)進行，不得以私募為名行非法集資之實。張業(yè)強等人非法集資案闡明了認定非法吸收公眾存款罪的基本規(guī)則。

一是結合非法吸收公眾存款罪非法性、公開性、利誘性、社會性“四性”要件，準確區(qū)分合法私募與非法集資。非法吸收公眾存款罪，是非法集資犯罪中的基礎罪名，對于涉私募基金類非法集資犯罪，首先需要圍繞“四性”判斷罪與非罪。私募基金不得變相自融、不得向社會公開宣傳、不得承諾資金不受損失或者最低收益、不得向合格投資人之外的單位和個人募集資金，單只私募基金投資者累計人數(shù)不得超過規(guī)定人數(shù)。募集資金過程中有上述禁止性行為的，既違反了私募基金管理有關規(guī)定，又違反了《中華人民共和國商業(yè)銀行法》（以下簡稱《商業(yè)銀行法》）《防范和處置非法集資條例》等關于禁止非法集資的法律規(guī)定，符合非法吸收公眾存款罪“四性”要件，構成非法吸收公眾存款罪。實踐中，在認定“非法性”要件上，要注意正確認識私募基金登記備案的性質。有的投資人認為只要有私募管理人登記、私募基金備案就沒有違法性，這正是其容易受誤導的地方。按照《證券投資基金法》和《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》的規(guī)定，各類私募基金管理人應當按照有關規(guī)定向中國證券投資基金業(yè)協(xié)會申請登記，各類私募基金在募集完畢后應當辦理基金備案手續(xù)。但是，私募基金登記備案不是行政審批，登記和備案不構成對私募基金管理人投資能力、持續(xù)合規(guī)情況的認可，不作為對基金財產(chǎn)安全的保證。司法辦案中，需要穿透涉案私募基金的偽裝了解募集資金的實際過程，判斷私募基金是否存在違法違規(guī)問題，不能僅從形式上看是否備案。已登記備案的私募基金從事非法集資的，犯罪手段隱蔽、迷惑性大，對金融秩序危害嚴重，既給相關集資參與人造成巨大經(jīng)濟損失，又嚴重損害了社會上投資者對金融安全的信心，更應當依法嚴厲打擊。

二是對于非法集資人將部分集資款用于投資經(jīng)營活動的，要準確判斷其是否具有非法占有目的。實踐中，一些非法集資人確實將部分集資款投入生產(chǎn)經(jīng)營活動，但又在使用資金決策過程中嚴重不負責任，導致實際盈利能力明顯不具有支付本息可能性的，是認定非法吸收公眾存款罪還是集資詐騙罪，存在分歧意見。有的觀點甚至認為，只要有集資款投入到生產(chǎn)經(jīng)營，即可徑直否定非法集資人的非法占有目的。張業(yè)強等人非法集資案明確提出，非法集資人雖然將部分集資款投入生產(chǎn)經(jīng)營活動，但投資隨意，明知經(jīng)營活動盈利能力不具有支付本息的現(xiàn)實可能性，仍然向社會公眾大規(guī)模吸收資金，還本付息主要通過募新還舊實現(xiàn)，致使集資款不能返還的，應當認定其具有非法占有目的。檢察官在引導取證、審查證據(jù)時需要全面查清資金實際去向、投資經(jīng)營實際情況等相關證據(jù)。

三是對于共同犯罪或者單位犯罪的，應當以是否具有非法占有目的，區(qū)分認定構成集資詐騙罪還是非法吸收公眾存款罪。在非法集資共同犯罪或者單位犯罪中，由于行為人層級、職責分工、獲利方式、對全部犯罪事實的知情程度不同，其犯罪目的也存在不同，因此存在分別定罪的可能。實務中，應當根據(jù)非法集資人是否具有非法占有目的分別認定構成集資詐騙罪還是非法吸收公眾存款罪，在分層處理過程中，應當遵循罪責刑相適應原則對各行為人準確量刑。

（二）郭四記、徐維倫等人偽造貨幣案

當前，微信、支付寶等網(wǎng)絡支付成為日常生活中的主要支付方式，現(xiàn)金使用量大幅減少，客觀上使得偽造假幣犯罪案件數(shù)量逐年減少。但是，假幣犯罪在農(nóng)村等網(wǎng)絡支付尚未普及的地區(qū)、老年人等不習慣網(wǎng)絡支付的群體中仍然存在，假幣犯罪活動分散化特征明顯，且偽造假幣犯罪大要案仍不時出現(xiàn)，反假貨幣工作形勢依然嚴峻。編發(fā)郭四記、徐維倫等人偽造貨幣案，不僅對于懲治和防范假幣犯罪具有重要意義，而且該案指控證明犯罪的理念、方法和法律適用對于檢察機關辦理其他涉黑灰產(chǎn)業(yè)鏈的跨區(qū)域網(wǎng)絡犯罪同樣具有指導作用。

一是關于共同犯罪的認定方面，明知他人意圖偽造貨幣，通過網(wǎng)絡提供偽造貨幣技術或者設備、材料的人員（以下簡稱“上線人員”），與直接實施偽造貨幣的人員（以下簡稱“下線人員”）構成偽造貨幣共同犯罪。實踐中，要注意區(qū)分情況，對于上線人員向下線人員提供可以用于偽造貨幣的技術或者設備、材料的，因相關技術或者設備（如打印機）、材料（如防偽紙）不能排除其他用途，不能直接推定上線人員具有偽造貨幣犯罪故意，還應當結合通訊記錄、人際關系、行為異常表現(xiàn)及被告人供述、證人證言等其他證據(jù)證明雙方是否具有偽造貨幣的主觀故意；對于上線人員向下線人員提供專門用于偽造貨幣技術（如制造假幣調色技術）或者設備、材料（如假幣模板、絲印網(wǎng)版）的，可以直接認定雙方具有偽造貨幣的共同故意。

二是關于共同犯罪主從犯的判斷方面，應當根據(jù)具體行為判斷各行為人在共同偽造貨幣中的地位和作用。在網(wǎng)絡偽造貨幣共同犯罪中，有的上線人員通過微信、QQ等網(wǎng)絡工具積極招攬、宣傳，主動為下線人員提供偽造貨幣的關鍵技術、設備、材料，有的上線人員雖然沒有主動宣傳，但是明知他人有偽造貨幣意圖，仍積極提供專門從事偽造貨幣的相關技術、設備、材料等，還有的上線人員是專門從事“一對多”提供偽造貨幣“服務”活動（常業(yè)犯），這些人員雖然未直接實施偽造貨幣的實行行為，但其在共同犯罪中的地位、作用十分重要，甚至可以說如果沒有上線人員的行為，下線人員偽造貨幣就不可能完成，因此對于該上線人員依法可以認定為主犯。在犯罪數(shù)額的認定上，上線人員應當對其實際參與的偽造貨幣犯罪總額負責，即使上線人員僅僅提供了制造假幣技術或者提供假幣電子模板等設備、材料，也不能對其僅以情節(jié)量刑，而應當將下線人員實際使用上線人員提供的技術或者設備、材料偽造貨幣的總額計入到上線人員犯罪數(shù)額中。對于行為人按照指令從事從屬性工作，在偽造貨幣共同犯罪中起次要、輔助作用的，可以認定為從犯。

三是對于通過網(wǎng)絡聯(lián)絡、分工負責、共同實施偽造貨幣犯罪案件，要樹立全鏈條打擊意識。此類犯罪涉案人員分布區(qū)域廣，檢察機關在審查逮捕、審查起訴時要有全局意識，注重審查偽造貨幣全鏈條行為人的犯罪事實是否全部查清，是否遺漏共同犯罪事實，不能滿足于對本地相關的犯罪嫌疑人、被告人的事實進行審查起訴。檢察官在審查一起犯罪事實、一個犯罪嫌疑人中發(fā)現(xiàn)上、下游犯罪線索，應當用足用好引導取證、退回補充偵查等法律手段，引導公安機關補充偵查外地直接實施偽造貨幣人員的相關證據(jù)，查清提供設備、材料、技術的犯罪人員的全部犯罪事實和犯罪數(shù)額，追訴漏罪漏犯，努力實現(xiàn)全鏈條懲治，并準確認定共同犯罪中各行為人的刑事責任。

（三）孫旭東非法經(jīng)營案

信用卡、貸款領域的黑中介問題日益凸顯，危害很大。在孫旭東非法經(jīng)營案中，檢察官從1張信用卡引發(fā)的信用卡詐騙案發(fā)現(xiàn)孫旭東犯罪線索，最終查清孫旭東為他人違規(guī)辦理46張大額度信用卡并使用POS機非法套現(xiàn)1324萬元的犯罪事實，展現(xiàn)了檢察官發(fā)現(xiàn)線索的敏銳性和依法追訴的行動力，對于更加全面地懲治信用卡領域犯罪具有指導意義。

一是明確POS機套現(xiàn)型非法經(jīng)營案件法律適用問題。其一，明確了使用銷售點終端機具（POS機）等方法，以虛構交易等方式向信用卡持卡人支付貨幣資金的定性?！皟筛摺薄蛾P于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第12條第1款規(guī)定，違反國家規(guī)定，使用銷售點終端機具（POS機）等方法，以虛構交易、虛開價格、現(xiàn)金退貨等方式向信用卡持卡人直接支付現(xiàn)金，情節(jié)嚴重的，應當依據(jù)刑法第225條的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。案例結合“兩高”《關于辦理非法從事資金支付結算業(yè)務、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》第1條規(guī)定，明確此項業(yè)務屬于資金支付結算業(yè)務，適用刑法第225條第（三）項關于非法從事資金支付結算業(yè)務的規(guī)定。其二，明確了“違反國家規(guī)定”的具體內容。實踐中，有的辦案人員對包括非法經(jīng)營POS機套現(xiàn)在內的非法從事支付結算業(yè)務所違反的“國家規(guī)定”存在模糊認識，案例列明了該行為違反的國家規(guī)定是《商業(yè)銀行法》第3條、第11條以及2021年5月1日實施的《防范和處置非法集資條例》第39條（該條彌補了《非法金融機構和非法金融業(yè)務活動取締辦法》于2021年5月1日廢止后的漏洞）。其三，行為人從事POS機套現(xiàn)的非法經(jīng)營行為，有時屬于信用卡持卡人惡意透支實施信用卡詐騙犯罪的幫助行為，需要結合其主觀方面加以辨識。因此，查明從事POS機套現(xiàn)的行為人與直接實施信用卡詐騙者是否有通謀、是否有非法占有目的，對于定性十分重要。明知他人惡意透支而提供幫助的，應當根據(jù)從一重罪處罰的原則認定信用卡詐騙罪。

二是細化金融犯罪案件中自行偵查［1］必要性和可行性的判斷規(guī)則。刑事訴訟法第175條第2款規(guī)定：“人民檢察院審查案件，對于需要補充偵查的，可以退回公安機關補充偵查，也可以自行偵查?！?020年3月27日，最高檢、公安部印發(fā)《關于加強和規(guī)范補充偵查工作的指導意見》，明確提出開展補充偵查（包括自行偵查）工作應當遵循必要性原則、可行性原則。對于經(jīng)兩次退回補充偵查仍不符合起訴條件的案件，應當根據(jù)已查清的事實對犯罪嫌疑人是否有遺漏犯罪重大嫌疑進行判斷，如果沒有犯罪事實或者無法確定有重大嫌疑的，就沒有自行偵查的必要性。可行性，應當結合相關犯罪類型的特點、在案證據(jù)、需要補充的證據(jù)和可能偵查方向進行分析研判。孫旭東非法經(jīng)營案明確，對兩次公安機關退回補充偵查后，仍不符合起訴條件的犯罪案件，應當結合已查明的案件事實、在案證據(jù)以及證據(jù)缺口、可能的偵查方向等對自行偵查的必要性和可行性進行研判，決定自行偵查的，應依照法定程序進行，而不是一律作存疑不起訴。

三是傳遞依法追訴漏罪漏犯的辦案觀念。從檢察辦案情況看，金融黑灰產(chǎn)中介的專業(yè)性、隱蔽性很強，往往利用金融業(yè)務中的隱蔽漏洞實施，一起犯罪事實背后可能隱藏著更嚴重的犯罪事實。面對涉嫌其他犯罪線索的案件，檢察官是依法追捕追訴，還是就案辦案、不聞不問，這是辦案觀念的問題。按照“高質效辦好每一個案件”的要求，檢察官必須要樹立全鏈條追訴的意識，發(fā)現(xiàn)查處“案中案”，孫旭東非法經(jīng)營案就是要傳遞這樣一種高質效辦案的價值追求。金融黑灰產(chǎn)有其自身的特點和規(guī)律，實現(xiàn)全鏈條懲治的關鍵在于檢察官要熟悉涉案金融業(yè)務流程、黑灰產(chǎn)運作特點，知己知彼可以為引導取證、退回補充偵查、自行偵查工作提供方向。

三、編發(fā)第四十四批指導性案例的啟示

黨的二十大報告明確提出，要依法將各類金融活動全部納入監(jiān)管，守住不發(fā)生系統(tǒng)性風險底線?！饵h和國家機構改革方案》將金融監(jiān)管機構改革作為重要內容。檢察機關防范化解金融風險形勢任務依然嚴峻復雜。以檢察之力服務防范化解金融風險工作，就要認真貫徹落實黨的二十大精神，積極適應金融監(jiān)管機構改革要求，完善金融檢察工作機制，高質效辦好每一個案件，以更充分的履職更好助力防范化解金融風險。編發(fā)第四十四批指導性案例給我們以下啟示：一要把“高質效辦好每一個案件”的價值追求貫穿落實到辦理每一起案件的過程當中，真正以每一個案件的具體辦案效果體現(xiàn)高質效要求。二要圍繞金融風險高發(fā)易發(fā)的重點領域突出刑事懲治的重點，更加關注金融“創(chuàng)新”、金融黑灰產(chǎn)相關犯罪動向，加大刑事打擊和追贓挽損力度，更加精準融入防范化解金融風險大局。三要深入研究金融違法犯罪的特點、規(guī)律，充分運用各項檢察職能能動作為，實現(xiàn)對金融犯罪產(chǎn)業(yè)的全鏈條懲治，真正對犯罪分子形成有力震懾。四要切實承擔起檢察機關在刑事訴訟中指控證明的主導責任，提升對疑難復雜金融犯罪案件引導取證的能力，組織運用、審查判斷證據(jù)的能力，不斷提高指控證明疑難復雜金融犯罪的質效。