單杰,耿錕錕

【摘? 要】設(shè)立科創(chuàng)板是我國通過改革證券市場，從而促進科技創(chuàng)新發(fā)展而實施的新舉措。知識產(chǎn)權(quán)是企業(yè)科創(chuàng)板IPO的重要指標(biāo)，企業(yè)因?qū)＠徽埱鬅o效宣告而導(dǎo)致上市進程受阻已經(jīng)屢見不鮮。論文搜集了科創(chuàng)板704份招股書、審核問詢函的幾輪回復(fù)等相關(guān)資料，識別了專利無效風(fēng)險的類型，統(tǒng)計分析了IPO企業(yè)專利無效宣告的請求人、無效理由、結(jié)果以及對IPO的影響等方面的數(shù)據(jù)，從而加深對企業(yè)遭遇的專利無效風(fēng)險的了解，并根據(jù)專利無效風(fēng)險提出相應(yīng)的應(yīng)對路徑。

【關(guān)鍵詞】科創(chuàng)板;專利風(fēng)險;專利無效宣告

【中圖分類號】F273.1;G306? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?【文獻標(biāo)志碼】A? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?【文章編號】1673-1069（2023）08-0034-04

1 引言

在我國，設(shè)立科創(chuàng)板是通過證券市場改革促進科技創(chuàng)新發(fā)展的一項新舉措。上海證券交易所（以下簡稱“上交所”）設(shè)立科創(chuàng)板至今，已經(jīng)有402家①企業(yè)成功登陸上市，總市值更是超過了5萬億元②。光鮮成就取決于科創(chuàng)板特殊的板塊定位——“硬科技”。知識產(chǎn)權(quán)作為科創(chuàng)屬性評價的“硬”指標(biāo)，集中反映企業(yè)核心技術(shù)成果商業(yè)化過程中的行業(yè)競爭力，是IPO上市前后最為關(guān)鍵的審查環(huán)節(jié)之一。2021年4月16日，中國證券監(jiān)督管理委員會（以下簡稱“證監(jiān)會”）修訂了新一版《科創(chuàng)屬性評價指引（試行）》，增加研發(fā)人員比例不低于員工總數(shù)10%的指標(biāo)，從而形成“4項常規(guī)指標(biāo)和5項例外條款”的新標(biāo)準(zhǔn)?？梢钥隙ǖ氖牵浴昂诵募夹g(shù)”和“核心技術(shù)人員”為重點的相關(guān)制度對科創(chuàng)板企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)及其相關(guān)信息披露提出了更高的要求。

根據(jù)上交所披露的數(shù)據(jù)，截至2022年4月4日，有將近200家擬科創(chuàng)板IPO企業(yè)“折戟”，究其原因，不少企業(yè)在提交IPO申請后遭遇競爭對手等主體以專利為制導(dǎo)工具的“專利狙擊”，其目的不外乎拖延甚至阻礙企業(yè)上市及進一步發(fā)展壯大。此類專利狙擊具體表現(xiàn)為專利侵權(quán)糾紛、專利權(quán)屬訴訟或者針對該企業(yè)招股說明書中記載的專利提起無效宣告請求。如何保護好知識產(chǎn)權(quán)、如何利用好知識產(chǎn)權(quán)儼然成為企業(yè)在上市過程中的一道必答題。

本文基于對科創(chuàng)板IPO企業(yè)專利無效數(shù)據(jù)的挖掘，檢索分析了IPO企業(yè)專利無效宣告的請求人、無效理由、結(jié)果以及對IPO的影響等方面的數(shù)據(jù)，以求深入了解企業(yè)遭遇的專利無效風(fēng)險，并根據(jù)專利無效風(fēng)險給出應(yīng)對的路徑。

2 理論基礎(chǔ)

近年來，經(jīng)濟對技術(shù)的依賴度逐漸提升，技術(shù)與科學(xué)的關(guān)系日益緊密，技術(shù)資源呈現(xiàn)日益稀缺的趨勢[1]，專利作為技術(shù)和數(shù)據(jù)的集中體現(xiàn)，在保護企業(yè)核心競爭力方面發(fā)揮著越來越重要的作用，但專利權(quán)具有無形性的本質(zhì)特征，自然地含有高度不確定性和不穩(wěn)定性[2]。一旦專利權(quán)被宣告無效，也就失去了無形性的特征，自然對企業(yè)及社會公眾造成不良影響，也容易引起專利風(fēng)險和糾紛，甚至使企業(yè)陷入困境，引發(fā)外界對企業(yè)具有的“持續(xù)經(jīng)營能力”的懷疑。此外，專利的無效宣告可能迫使企業(yè)內(nèi)部改變研發(fā)方向，對企業(yè)的投資、融資、上市等方面產(chǎn)生負(fù)面影響。國外專利無效宣告傾向的研究主要圍繞授權(quán)后復(fù)審展開。針對授權(quán)后復(fù)審，專利無效宣告傾向與專利價值、市場競爭等相關(guān)。Kito等[3]指出，專利價值是決定專利無效宣告傾向的重要因素。Henkel和Zischka[4]認(rèn)為，專利無效宣告傾向與訴訟主體的所有權(quán)性質(zhì)、住所地、企業(yè)規(guī)模等相關(guān)。國內(nèi)研究主要集中于專利無效宣告結(jié)果的影響因素。劉立春和漆蘇[5]、劉佩佩和袁紅梅[6]根據(jù)中國藥品發(fā)明專利特征，利用不同的樣本數(shù)據(jù)，實證分析了影響其專利無效宣告結(jié)果的因素。類似地，鄧潔等[7]發(fā)現(xiàn)，不同技術(shù)領(lǐng)域的專利無效宣告有顯著差異。

科創(chuàng)板的科技創(chuàng)新屬性非常鮮明，聚焦時下熱門的高科技戰(zhàn)略產(chǎn)業(yè)，助推制造業(yè)與其深度交流融合，開展新興技術(shù)變革?，F(xiàn)有研究從多個方面對科創(chuàng)板IPO企業(yè)的專利進行分析，部分研究根據(jù)官方文件和問詢結(jié)果梳理了知識產(chǎn)權(quán)審核的重點，還有研究針對專利風(fēng)險防控和預(yù)警，構(gòu)建專利風(fēng)險識別路徑。饒先成[8]通過實證對科創(chuàng)板上市企業(yè)的專利風(fēng)險進行了重點研究。唐華東和徐璐[9]聚焦導(dǎo)致科創(chuàng)屬性不足的原因、專利糾紛類型、核心技術(shù)瑕疵以及專利權(quán)權(quán)屬等問題，解讀科創(chuàng)屬性評價指標(biāo)的未盡之意。王輝等[10]根據(jù)歌爾股份與敏芯股份的專利糾紛案例指出，IPO企業(yè)的專利訴訟不僅成為影響其正常上市的重要因素，也是競爭對手打壓企業(yè)的重要手段。

在有關(guān)專利糾紛以及訴訟的相關(guān)內(nèi)容上，現(xiàn)有研究已經(jīng)有了豐富的理論基礎(chǔ)，此外，對科創(chuàng)板IPO企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)規(guī)定和潛在專利訴訟風(fēng)險進行了深入剖析，但缺乏對科創(chuàng)板企業(yè)專利相關(guān)的專利無效數(shù)據(jù)的統(tǒng)計及分析，因此，本文基于專利無效數(shù)據(jù)剖析科創(chuàng)板IPO企業(yè)專利風(fēng)險并提出應(yīng)對路徑。

3 科創(chuàng)板IPO企業(yè)專利無效風(fēng)險統(tǒng)計及分析

3.1 樣本及專利風(fēng)險統(tǒng)計概況

3.1.1 樣本概況

本文以科創(chuàng)板IPO企業(yè)為研究對象，數(shù)據(jù)來源包括上交所發(fā)布的IPO企業(yè)招股說明書、發(fā)行人關(guān)于審核問詢函的幾輪回復(fù)以及補充法律意見書等。截至2022年4月4日，合計公布了718份招股書。其中，14家企業(yè)因首發(fā)被科創(chuàng)板上市委員會否決或主動撤回發(fā)行上市企業(yè)申請后第二次申報IPO上市，因此，共有有效的704份招股書。

3.1.2 專利風(fēng)險統(tǒng)計

無論是已經(jīng)通過注冊的上市企業(yè)，還是已經(jīng)上市失敗的企業(yè)，超過10%的企業(yè)面臨各類專利糾紛。根據(jù)704份招股書以及審核問詢階段披露的各種資料信息，共涉及專利侵權(quán)訴訟、專利權(quán)屬糾紛、專利無效等風(fēng)險。據(jù)統(tǒng)計，共有71家企業(yè)遭遇糾紛類專利風(fēng)險。具體來看，存在專利侵權(quán)訴訟的企業(yè)有59家，存在專利權(quán)屬訴訟的企業(yè)有11家，存在專利無效宣告的企業(yè)有54家，其中，有27家企業(yè)的專利被宣告無效，還有兩家存在專利其他訴訟風(fēng)險。

圖1展示了71家發(fā)生專利糾紛企業(yè)的所屬領(lǐng)域，超五成被訴的企業(yè)來自智能制造、半導(dǎo)體、高端醫(yī)療設(shè)備等領(lǐng)域。智能制造領(lǐng)域，涉訴企業(yè)有華大智造、深圳漢弘集團、上海拓璞數(shù)控等企業(yè);半導(dǎo)體和集成電路領(lǐng)域，涉訴企業(yè)有翱捷科技、格科微、晶豐明源、敏芯股份等;醫(yī)療器械領(lǐng)域，涉訴企業(yè)有安翰科技、南微醫(yī)學(xué)、科惠醫(yī)療等。

即使我們可以從招股說明書和審核問詢函等途徑分析科創(chuàng)板IPO企業(yè)的專利訴訟風(fēng)險和其他專利風(fēng)險情況，但對專利風(fēng)險識別和預(yù)警的目標(biāo)從來都應(yīng)該是事先預(yù)防?？梢哉f，在專利管理的全過程，專利風(fēng)險貫穿始終，不僅存在專利技術(shù)產(chǎn)生的競爭風(fēng)險，還包括專利的市場風(fēng)險與專利的侵權(quán)風(fēng)險[11]。正是由于在多環(huán)節(jié)上均可以產(chǎn)生專利風(fēng)險，不確定的影響存在于企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營全過程。

3.2 專利無效風(fēng)險統(tǒng)計及分析

2020年國家知識產(chǎn)權(quán)局年報顯示，審結(jié)的發(fā)明專利無效案件中，全部無效占比25.3%、部分無效占比14.9%、專利權(quán)維持占比59.8%[12]?？偟膩碚f，40%的無效成功率給面臨專利無效宣告程序的企業(yè)打了一劑“強心劑”。發(fā)明專利是企業(yè)核心技術(shù)的外在體現(xiàn)，當(dāng)核心技術(shù)所對應(yīng)的發(fā)明專利遭到競爭對手提起的無效宣告請求時，常常會由于其涉及企業(yè)核心技術(shù)的競爭力及持續(xù)經(jīng)營能力的問題而引發(fā)上市委的持續(xù)關(guān)注。

3.2.1 專利無效宣告主體統(tǒng)計

在科創(chuàng)板上市期間，存在專利無效宣告的科創(chuàng)板企業(yè)有54家，占比科創(chuàng)板企業(yè)總量的7.67%。這54家企業(yè)涉及智能硬件、智能制造、半導(dǎo)體和集成電路、高端醫(yī)療設(shè)備等多個戰(zhàn)略產(chǎn)業(yè)，其與71家涉及專利糾紛企業(yè)的行業(yè)分布大致相同。圖2展示了行業(yè)具體分布。

此外，科創(chuàng)板IPO企業(yè)因不滿專利無效宣告結(jié)果，而提起無效宣告行政訴訟的有5家，合計6件專利，最為典型的案例有秦川物聯(lián)。2015年，秦川物聯(lián)訴天全天然氣侵犯了自己“IC卡智能燃?xì)獗怼钡陌l(fā)明專利權(quán)。2015年4月，天全就其核心專利“IC卡智能燃?xì)獗怼碧岢鰺o效宣告請求。2015年12月，專利復(fù)審委員會（現(xiàn)更名為復(fù)審和無效審理部）宣告維持秦川物聯(lián)專利權(quán)有效。2016年7月，天全再次提出無效宣告請求。2017年3月，專利復(fù)審委員會宣告秦川物聯(lián)擁有的“IC卡智能燃?xì)獗怼卑l(fā)明專利權(quán)全部無效，這對秦川物聯(lián)是極大的打擊。不久，秦川物聯(lián)提起行政訴訟，以求撤銷國家知識產(chǎn)權(quán)局的無效宣告。2019年3月，訴請被北京知識產(chǎn)權(quán)法院駁回。緊接著在2019年4月，也就是準(zhǔn)備上市前的兩個月，其又向最高人民法院提起行政上訴狀，請求撤銷或重審專利無效的判決。受此案影響，公司之前與天全天然氣的訴訟官司也被擱置。秦川物聯(lián)圍繞自己的核心專利被無效，與競爭對手和國家知識產(chǎn)權(quán)局打了數(shù)年的官司，反映的是其對核心專利的撰寫不當(dāng)、保護不佳，專利管理制度的缺位，從側(cè)面也體現(xiàn)專利無效宣告行政訴訟投入之大、耗時之長、程序之復(fù)雜[13]。

專利無效宣告制度主要是為保障專利質(zhì)量，糾正專利機關(guān)的授權(quán)錯誤。在科創(chuàng)板IPO過程中，專利權(quán)無效是企業(yè)在面臨被訴專利侵權(quán)時的最有效的應(yīng)對之策，因此，專利權(quán)無效風(fēng)險大多伴隨著競爭對手的專利侵權(quán)訴訟，例如，白山云科技與其競爭對手網(wǎng)宿科技之間的多起專利侵權(quán)訴訟及專利無效宣告案件，雙方為了在訴訟中占據(jù)更有利的地位，分別向?qū)Ψ降纳姘笇＠崞鹆藷o效宣告請求。最終，白山云科技撤回了對網(wǎng)宿科技涉案專利提起的兩項無效宣告請求，而在網(wǎng)宿科技對白山云科技提起的6項無效宣告案件中，其中3項發(fā)明專利被宣告全部無效，1項發(fā)明專利被宣告部分無效。上市委在多輪問詢中，持續(xù)關(guān)注著白山云科技與網(wǎng)宿科技之間專利侵權(quán)訴訟及專利無效宣告案件的進展情況以及是否實質(zhì)性造成企業(yè)持續(xù)性經(jīng)營的問題。盡管白山云科技已經(jīng)在答復(fù)中明確表示涉案專利中的部分專利不屬于核心技術(shù)，但最終還是以主動撤回申請暫時結(jié)束了科創(chuàng)板上市進程。

3.2.2 專利無效宣告結(jié)果統(tǒng)計

在54家企業(yè)中，涉及無效宣告的專利共174項，累計無效宣告的次數(shù)為203次。其中，累計被無效宣告次數(shù)最多、涉及專利范圍最廣的企業(yè)是極米科技。2020年7月21日，光峰科技發(fā)布公告就極米科技招股書中披露的全部16項發(fā)明專利向國家知識產(chǎn)權(quán)局提出了無效宣告請求，其中囊括了投影屏幕拼接的方法及相關(guān)裝置等核心技術(shù)。面對這樣的窘境，也就很好理解極米科技“火速”與光峰科技以達成合作的方式和解，其中，極米科技更是斥資2 500萬元購買光峰科技的專利許可使用權(quán)。光峰科技的此番無效宣告，一舉多得，對極米科技造成了巨大打擊，完成一次“教科書式”的專利狙擊。

企業(yè)主動提出專利無效宣告合計91次，占比44.83%，被無效宣告合計112次，占比55.17%，被無效宣告較多，表明科創(chuàng)板企業(yè)的專利管理風(fēng)險較大，穩(wěn)定性較差，容易引發(fā)專利無效爭端。

因訴訟而產(chǎn)生的無效宣告占比92.61%，因非訴訟而產(chǎn)生的無效宣告占比7.39%，訴訟是產(chǎn)生專利無效宣告的最明顯的因素。專利無效宣告由企業(yè)提出的有162次，占比79.8%，由個人提出的有41次，占比20.2%，而在企業(yè)和個人提出的無效宣告中，不乏專利代理機構(gòu)和專利代理人的身影，反映出科創(chuàng)板IPO企業(yè)對于專利無效所采用的隱名傾向和慎重態(tài)度。

此外，針對174項涉及無效宣告的專利，除去結(jié)果缺失的50項，共有124項有效數(shù)據(jù)。共有54項專利維持有效，51項專利被宣告全部無效，19項專利被宣告部分無效。圖3是70項專利被無效或部分無效的法條適用情況。其中，無效成功量排名前4的法條分別為創(chuàng)造性（59項）、新穎性（13項）、超范圍（3項）、清楚（3項）。這里要注意的是，部分成功法條的使用有交疊，如以創(chuàng)造性無效成功的11項專利，也以新穎性法條無效成功;以修改超范圍法條無效成功的1項專利，同樣也以創(chuàng)造性無效成功。

4 科創(chuàng)板IPO企業(yè)專利無效風(fēng)險的應(yīng)對路徑

4.1 分析專利穩(wěn)定性

當(dāng)企業(yè)面臨自身專利被無效宣告時，要探究自身專利的穩(wěn)定性，界定可專利性。這時，盡快依托專業(yè)機構(gòu)確認(rèn)專利的權(quán)利瑕疵，查找相關(guān)資料并根據(jù)請求人提供的證據(jù)積極反駁。目前，無效宣告請求人以專利三性作為專利無效請求的突破口的情況占據(jù)無效宣告案件的大多數(shù)，但不乏如說明書不清楚、不完整，申請人對其專利申請文件修改超范圍等其他專利無效宣告理由，企業(yè)在無效宣告過程中，要做好充足準(zhǔn)備，謹(jǐn)防特殊的無效理由。

由此，企業(yè)在科創(chuàng)板上市籌備過程中，應(yīng)當(dāng)進行專利侵權(quán)風(fēng)險評估，及時進行技術(shù)的自由實施盡職調(diào)查，避免專利侵權(quán)風(fēng)險。企業(yè)在日常產(chǎn)品研發(fā)過程中，技術(shù)的自由實施（Freedom to Operate，F(xiàn)TO）盡職調(diào)查是指對該技術(shù)的實施可能侵犯他人專利權(quán)而開展的調(diào)查研究[14]，從而根據(jù)調(diào)查結(jié)果制定行之有效的風(fēng)險防范措施。當(dāng)然，即使企業(yè)在科創(chuàng)板擬上市前做好了專利風(fēng)險排查，依然有可能遭遇專利侵權(quán)、專利無效糾紛，絕大部分是競爭對手通過專利訴訟阻礙企業(yè)上市進程，也有一部分確確實實遇上了Patent Troll，即“專利流氓”。但應(yīng)該意識到，一旦專利無效風(fēng)險涉及企業(yè)的主營業(yè)務(wù)、核心技術(shù)等，再充分的FTO盡職調(diào)查，再完善的知識產(chǎn)權(quán)管理制度，再專業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)團隊都不能很好化解，只能陷入被動的局面。

4.2 選擇適當(dāng)?shù)牟呗詰?yīng)對

針對存在無效風(fēng)險、穩(wěn)定性存疑的專利，應(yīng)采取其他對策。第一，檢查對比文件的適用性;第二，緊盯競爭對手的專利漏洞，主動提出無效宣告請求。一旦雙方專利處于互相被對方無效的狀態(tài)，很有可能獲得相對的和解主動權(quán)。此外，有必要評估專利的生命周期。如果維護權(quán)利的成本與其帶來的收益不相稱或者被無效的專利本身對企業(yè)技術(shù)擴展沒有價值，就應(yīng)該果斷放棄。應(yīng)當(dāng)考慮到，因為企業(yè)專利被無效宣告而可能喪失的機會成本。即使專利僅僅只被部分無效或在無效程序中修改或縮小保護范圍，都是不利于企業(yè)的。

4.3 充分利用法律程序

考慮到多方主體關(guān)注涉及重大利益的無效程序并且科創(chuàng)板企業(yè)無效程序具有多回合、復(fù)雜性、強對抗性等特點，即便存在優(yōu)先審查，也幾乎不可能在審核期內(nèi)快速獲得無效結(jié)論[15]。因此，企業(yè)要重視期間的時間差，抓緊時間調(diào)整答復(fù)方式，使上市委和投資人相信自身涉案專利穩(wěn)定性較高，大概率不會被無效。在完成階段性上市目標(biāo)后，再在之后的時間內(nèi)，根據(jù)專利的重要程度投入相應(yīng)的人力、物力，針對無效宣告的請求內(nèi)容采取相應(yīng)的措施。另外，充分利用好法律賦予的每一項權(quán)利，深入研究救濟措施，為自己謀求最大利益。如果企業(yè)專利被宣告無效，企業(yè)可以根據(jù)情況決定提起行政訴訟與否。專利被無效后，企業(yè)應(yīng)當(dāng)充分利用無效專利資源，積極進行技術(shù)挖掘和分析工作，堅持“綜合研究，避免侵權(quán)，二次創(chuàng)新，變廢為寶”的思路。

【注釋】

①資料截至2022年4月4日，詳見上海證券交易所官網(wǎng)股票列表專欄。

②資料來源于上海證券交易所科創(chuàng)板專欄行情與數(shù)據(jù)。

【參考文獻】

【1】劉樹林，牛海濤，余謙，等.產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟學(xué)[M].北京：清華大學(xué)出版社，2012.

【2】吳漢東.知識產(chǎn)權(quán)法（第五版）[M].北京：法律出版社，2014.

【3】Tomomi Kito，Nagi Moriya，Junichi Yamanoi.Inter-organisational patent opposition network： how companies form adversarial relationships[J].Japanese Economic Review，2021，72（41）：145-166.

【4】Joachim Henkel，Hans Zischka.How many patents are truly valid？ Extent， causes， and remedies for latent patent invalidity[J].European Journal of Law and Economics，2019，48（3）：195-239.

【5】劉立春，漆蘇.專利特征對藥品專利法律質(zhì)量評估的實證研究[J].科研管理，2015，36（6）：119-127.

【6】劉佩佩，袁紅梅.專利權(quán)無效宣告結(jié)果的影響因素探討——基于藥物專利屬性的實證研究[J].情報學(xué)報，2017，36（4）：392-400.

【7】鄧潔，余翔，崔利剛.基于專利信息的我國發(fā)明專利無效行為實證研究[J].情報雜志，2014，33（8）：52-58.

【8】饒先成.科創(chuàng)板擬上市企業(yè)的專利風(fēng)險識別及應(yīng)對——基于205份科創(chuàng)板擬上市企業(yè)招股說明書的實證分析[J].科技與法律，2020（6）：31-40.

【9】唐華東，徐璐.淺談新政策下企業(yè)科創(chuàng)板上市的專利相關(guān)問題及應(yīng)對策略[J].中國發(fā)明與專利，2020，17（7）：43-48.

【10】王輝，楊克非，于文波，等.IPO進程中的專利狙擊及企業(yè)應(yīng)對——以歌爾股份vs敏芯股份案為例[J].中國市場監(jiān)管研究，2021（4）：21-25.

【11】徐明，陳亮.基于技術(shù)研發(fā)管理的專利風(fēng)險分級預(yù)警研究[J].情報雜志，2020，39（10）：92-99.

【12】國家知識產(chǎn)權(quán)局.2020年國家知識產(chǎn)權(quán)局年報[EB/OL].https：//www.cnipa.gov.cn/col/col2616/index.html，2022-04-10.

【13】梁正，尹志鋒.專利行政訴訟審判結(jié)果及其影響因素分析——基于2004-2013年中國專利行政訴訟數(shù)據(jù)的實證研究[J].知識產(chǎn)權(quán)，2016（10）：83-88+93.

【14】董小靈.淺談基于專利檢索的專利法律權(quán)利盡職調(diào)查[J].中國發(fā)明與專利，2014（9）：78-80.

【15】徐棣楓，沈暉.企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略[M].北京：專利文獻出版社，2010.