孫鵬慶

在少年惡性刑事案件高發(fā)的時代背景下，《刑法修正案(十一)》標(biāo)志著我國最低刑事責(zé)任年齡降低至12周歲，同時也創(chuàng)設(shè)了低齡未成年人核準(zhǔn)追訴程序。但該程序的制度定位以及程序適用的具體內(nèi)容仍未明晰，隱含了相應(yīng)的隱患和風(fēng)險。而英美法系的“惡意補足年齡”規(guī)則以及相關(guān)域外比較法研究成果，尤其需要警惕“拿來主義”，即域外的制度能否有效適用于中國，還需進行比較法上的功能性等同校驗。基于此，本文以功能主義為研究視角，闡釋低齡未成年人核準(zhǔn)追訴程序的制度定位，繼而對其進行系統(tǒng)性的制度構(gòu)想，以期回應(yīng)中國式現(xiàn)代化進程中未成年人犯罪預(yù)防與未成年保護所呈現(xiàn)出的中國式新命題。

一、“惡意補足年齡”規(guī)則的本土適用及其功能主義啟示

刑事責(zé)任年齡的調(diào)整被認(rèn)為“惡意補足年齡”規(guī)則適用的產(chǎn)物，在該規(guī)則的語境下，低齡未成年人所需滿足的重罪要求，就是補足其的“惡意”。由此，“惡意”的判斷成為規(guī)則適用的核心。在我國，社會調(diào)查報告制度和心理測評方法可以指引未成年人核準(zhǔn)追訴程序的“惡意”審查工作，從而使得該規(guī)則真正立足于中國本土實踐。事實上，該規(guī)則的本土化適用正是比較法研究中功能主義適用的結(jié)果，故而也啟示我國少年司法制度在法律移植過程中注重制度之間的功能等同。

(一)“惡意補足年齡”規(guī)則為刑事責(zé)任年齡調(diào)整的理論根據(jù)

未成年人核準(zhǔn)追訴程序是“惡意補足年齡”規(guī)則的適用的產(chǎn)物，該程序的罪名與情節(jié)要求是補足低齡未成年人的“惡意”，基于此“惡意”未成年犯罪嫌疑人存在承擔(dān)刑事責(zé)任的可能性。該規(guī)則源于英美法系，根據(jù)這一規(guī)則，未成年人在一定年齡段被推定不受刑事處罰，除非有證據(jù)表明未成年人的行為是惡意的，能夠清楚區(qū)分是非的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任?？梢?，在此規(guī)則下，年齡不再是絕對的免除刑事處罰的事由。這也就意味著該規(guī)則必須建立在刑事責(zé)任年齡制度的基礎(chǔ)上，并限制在一定的年齡范圍內(nèi)，確定這一年齡段的適當(dāng)最低年齡門檻是關(guān)鍵問題之一。[1]根據(jù)《中華人民共和國刑法》第17條第2款的規(guī)定，14～16周歲的人實施8種惡性犯罪，將依法承擔(dān)刑事責(zé)任。根據(jù)相反解釋，如果行為人未滿14周歲，在犯下上述八項罪行之后，并不承擔(dān)刑事責(zé)任。然而，此次刑事責(zé)任年齡下調(diào)至12周歲，在12～14周歲年齡的犯罪人，滿足相應(yīng)的罪行、情節(jié)條件，經(jīng)由核準(zhǔn)追訴程序下，其將被科處刑罰。換言之，“故意殺人”和“故意傷害”的行為要求，以及“致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾”和“情節(jié)惡劣”的危害結(jié)果要求與犯罪情節(jié)要求，就是補足處于12～14周歲犯罪人的“惡意”。

(二)“惡意”判斷的本土檢視：社會調(diào)查報告與心理測評方法

“惡意”是行為人的一種主觀心態(tài)，但是通過其行為、危害結(jié)果以及犯罪情節(jié)可以揭示行為人的主觀惡意?！皭阂狻钡呐袛?，實際上就是對于未成年人核準(zhǔn)追訴程序中未成年人的觸犯罪名、所造成的危害結(jié)果以及犯罪情節(jié)的審查。在我國，針對“惡意”的判斷主要有社會調(diào)查報告以及心理測評方法。

社會調(diào)查報告是未成年人“惡意”判斷的外部視角。社會調(diào)查報告是我國未成年人刑事案件訴訟程序的組成部分，其包括未成年人犯罪嫌疑人的個人、社會生活以及涉及犯罪的多方面情況，這是立足于行為人周圍環(huán)境及其客觀行為的外部視角，進一步去判斷未成年人主觀惡性程度高低的方法。通過對未成年犯罪嫌疑人多方面的調(diào)查，用以綜合體現(xiàn)其人身危險性以及主觀心理狀態(tài)，從而能更好地對犯罪人進行教育和矯正。在未成年人核準(zhǔn)追訴程序中，更應(yīng)該注重行為人的主觀心理，引入社會調(diào)查報告尤為必要。這就要求地方檢察機關(guān)在辦理未成年人核準(zhǔn)追訴案件之時，委托相關(guān)機關(guān)制作社會調(diào)查報告，將其與案件相關(guān)的核準(zhǔn)材料共同層報最高人民檢察院，以此全方位體現(xiàn)未成年人的主觀惡性，確保程序適用的準(zhǔn)確、科學(xué)與公正。

心理測評方法是未成年人“惡意”判斷的內(nèi)部視角。心理評估可以從主體心理學(xué)的角度關(guān)注未成年人犯罪的人格特征和內(nèi)在活動，通過職業(yè)心理檢查結(jié)果來判斷主觀惡性程度和個人風(fēng)險。這是一種通過心理學(xué)的方式，從未成年人犯罪內(nèi)部出發(fā)判定未成年人主觀惡性程度高低的方法。這樣一種內(nèi)部的視角的價值在于，能有效地補充社會調(diào)查報告，從內(nèi)外兩者視角，更科學(xué)地、更準(zhǔn)確地判斷未成年人的主觀惡意程度。并且，在少年司法領(lǐng)域，對未成年犯進行心理評價，以溝通其行為與本人之間的密切關(guān)系，已成為世界各國的通行做法。此外，我國《中華人民共和國刑事訴訟法》《中華人民共和國未成年人保護法》等規(guī)范都強調(diào)在訴訟過程中，應(yīng)該加強對于未成年人心理狀態(tài)的把握。在我國，通過借鑒域外的心理測評方法，立足于我國的國情，司法機關(guān)也制作出了中國罪犯個性分測驗量表(COPA-PI)。該表經(jīng)受住了多年的考驗，證實其是一份科學(xué)的、認(rèn)可度高的心理測量表格，目前已經(jīng)廣泛應(yīng)用于我國司法實踐。[2]在核準(zhǔn)追訴程序中,辦案人員需要將心理測評與社會調(diào)查報告相結(jié)合，科學(xué)把握未成年人的主觀心理狀態(tài)。

(三)本土適用之啟示：功能主義的研究立場

青少年問題的比較分析可以揭示其全球化屬性，并促進各地未成年人司法實踐的發(fā)展，我國少年司法的研究離不開比較法研究視野。[3]“惡意補足年齡”規(guī)則是一種具備實踐品性的理論方案，該規(guī)則歷經(jīng)了700多年的探索和總結(jié)，許多國家和地區(qū)在引入該規(guī)則后取得的良好的社會效果，[4]最終該項規(guī)則也成功運用于我國立法規(guī)范，創(chuàng)設(shè)了低齡未成年人核準(zhǔn)追訴程序，而這是比較法研究中功能主義適用的結(jié)果。功能主義立場，強調(diào)在法律移植的過程中應(yīng)當(dāng)從功能適用的角度去審視域外理論研究成果，這種角度立足于域外經(jīng)驗的價值分析，也以本國實踐為研究前提，注重理論價值取向的兼容性和社會效果。

二、功能主義視域下未成年人核準(zhǔn)追訴程序的程序構(gòu)想

“經(jīng)最高人民檢察院核準(zhǔn)”確立了低齡未成年人核準(zhǔn)追訴程序，同時也明確了人民檢察院在未成年人犯罪預(yù)防工作中的重要地位,但該程序的核準(zhǔn)原則、程序內(nèi)涵、核準(zhǔn)方式與程序參與仍未得到明確。雖然低齡未成年人核準(zhǔn)追訴程序的理論根據(jù)為“惡意補足年齡”規(guī)則，但是不應(yīng)該對英美法系制度照搬照抄，而是應(yīng)該在辯證地吸收其成果的基礎(chǔ)上，立足于功能主義的研究立場和未成年人案件的特殊性進行相應(yīng)的程序構(gòu)想。

(一)核準(zhǔn)原則：“不核準(zhǔn)”原則與“教育為主，懲罰為輔”原則的統(tǒng)一

一方面，未成年人核準(zhǔn)追訴程序應(yīng)以核準(zhǔn)為例外，不核準(zhǔn)為原則。對于核準(zhǔn)追訴程序的原則，目前主要存在兩種觀點：第一種觀點認(rèn)為，打擊犯罪是核準(zhǔn)追訴程序的關(guān)鍵，故而需要以核準(zhǔn)為原則，不核準(zhǔn)為例外；第二種觀點認(rèn)為，限權(quán)是核準(zhǔn)追訴程序的核心，即限制公權(quán)力，故而需要堅持核準(zhǔn)為例外，不核準(zhǔn)為原則。[5]筆者認(rèn)同第二種觀點，未成年核準(zhǔn)追訴程序是以保護未成年人為目的，彰顯限制公權(quán)力追究未成年人責(zé)任的色彩，故而應(yīng)遵循核準(zhǔn)為例外的原則。原因在于，一是現(xiàn)有規(guī)范明確規(guī)定了對于核準(zhǔn)追訴程序的限制。根據(jù)《核準(zhǔn)追訴案件若干規(guī)定》第2條之規(guī)定，辦理核準(zhǔn)追訴案件應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依法、從嚴(yán)控制。而“嚴(yán)格依法、從嚴(yán)控制”的內(nèi)生要求無疑就是堅持以核準(zhǔn)為例外，不核準(zhǔn)為原則。二是未成年人核準(zhǔn)追訴程序體現(xiàn)著對于未成年人的特殊保護色彩，規(guī)定對低齡未成年人需滿足的“特別殘忍手段”“情節(jié)惡劣”等重罪要求，這意味著程序適用中更應(yīng)注重對于犯罪人主觀惡性、綜合素質(zhì)以及行為的考察。因此，不論是立足于核準(zhǔn)追訴程序本身的要求，還是從未成年人核準(zhǔn)追訴條款的條文出發(fā)，都要求該程序需要遵循核準(zhǔn)追訴程序的以核準(zhǔn)為例外，不核準(zhǔn)為原則。

另一方面，“教育為主，懲罰為輔”的原則應(yīng)貫穿未成年人核準(zhǔn)追訴程序的全過程。毋庸置疑，這是英美法系兒童利益最大化原則在我國刑事訴訟中的特殊表達，我國《中華人民共和國刑事訴訟法》《中華人民共和國未成年人保護法》等多部法律法規(guī)都主張這一原則。因此，辦理低齡未成年人重罪案件不是帶有強制色彩的刑罰改造，而是一種帶有挽救色彩的教育。未成年司法的特殊性表現(xiàn)為恢復(fù)性，即追求兒童最佳利益，通過個性化干預(yù)措施，促進未成年人順利融入社會。[6]有學(xué)者指出，我國當(dāng)今少年司法現(xiàn)狀依然為將刑罰作為教育未成年人的方法，而非通過在程序適用過程中的教育、引導(dǎo)和挽救。[7]因此，適用低齡未成年人核準(zhǔn)追訴程序時，必須將未成年人保護和教育作為工作重點，保證核準(zhǔn)追訴程序的公正性，同時體現(xiàn)少年司法的溫情。

(二)程序定位：從立案、偵查階段至起訴前的訴訟區(qū)間

低齡未成年人核準(zhǔn)追訴的程序定位并非英美法系“惡意補足年齡”制度的簡化，而是極具中國特色的制度。關(guān)于核準(zhǔn)追訴的程序定位，目前主要有三種觀點：第一種觀點認(rèn)為核準(zhǔn)追訴程序的關(guān)鍵是立案環(huán)節(jié)；第二種觀點認(rèn)為核準(zhǔn)追訴的核心是起訴環(huán)節(jié)；第三種觀點認(rèn)為核準(zhǔn)追訴程序既不是以立案為核心，也不是以起訴為核心，其并非訴訟節(jié)點，而是貫徹立案、偵查至起訴之前的訴訟區(qū)間。[8]本文采納第三種觀點，即低齡未成年核準(zhǔn)追訴程序是貫穿立案、偵查與起訴前的區(qū)間。原因如下：一是如果將核準(zhǔn)追訴看作“核準(zhǔn)立案”，根據(jù)我國刑事訴訟法規(guī)定，偵查機關(guān)只有立案后才能進行偵查工作，而報請最高檢核準(zhǔn)需要一定時間，由此便有無法及時有效搜集證據(jù)之風(fēng)險，不利于訴訟公正與效率；二是將核準(zhǔn)追訴看作“核準(zhǔn)起訴”，即核準(zhǔn)只為了起訴，從結(jié)果上看這樣的主張似乎有其道理，但是根據(jù)《最高人民檢察院關(guān)于辦理核準(zhǔn)追訴案件若干問題的規(guī)定》第4條之規(guī)定，在報請最高人民檢察院核準(zhǔn)追訴之前，偵查機關(guān)可以對犯罪嫌疑人采取強制措施等。因此，雖然經(jīng)過核準(zhǔn)追訴程序的案件才能提起公訴，但是核準(zhǔn)追訴程序在立案至起訴之前的訴訟階段都可適用。因此，低齡未成年人核準(zhǔn)追訴程序是貫穿這個階段的訴訟區(qū)間，而非簡單的訴訟節(jié)點。正如我國未成年人司法領(lǐng)域的權(quán)威專家宋英輝教授所認(rèn)為的，《中華人民共和國刑法》第17條第3款中的核準(zhǔn)追訴是指核準(zhǔn)廣義上的追訴，即核準(zhǔn)的客體是能否進入刑事訴訟程序的案件，其法律效果是對該案件能否啟動刑事追訴程序，而不僅僅是提起公訴。[9]

(三)核準(zhǔn)方式：檢委會審議未成年人核準(zhǔn)追訴案件

在英美法系，少年法院制度與“惡意補足年齡”相配套。雖然我國實踐中探索建立了家事審判、圓桌審判等少年刑事案件審判形式，但是并沒有建立相應(yīng)的獨立的少年刑事案件審判機構(gòu)。因此，針對這類案件的核準(zhǔn)方式也存在不同。目前，我國核準(zhǔn)追訴程序主要存在“檢委會審議”或者“檢察長批準(zhǔn)”兩種核準(zhǔn)方式。筆者主張低齡未成年人核準(zhǔn)追訴程序采用“檢委會審議”式。原因如下：首先，根據(jù)《人民檢察院檢察委員會工作規(guī)則》，人民檢察院檢委會審議案件的會議制度、會議程序和決定執(zhí)行等都有詳細(xì)的規(guī)定，其中對于檢委會審議的案件需要檢委會委員過半數(shù)表決，并且通過的決定由強制性規(guī)定保障實施。相較于檢察長的直接批準(zhǔn)，這樣的一種審議程序更能使得未成年人案件得到充分討論并作出相對合理的決策，有利于核準(zhǔn)追訴的公正。其次，從檢委會總結(jié)檢察經(jīng)驗的職能出發(fā)，審議未成年人核準(zhǔn)追訴案件，也能為未成年核準(zhǔn)追訴程序的適用積累經(jīng)驗，科學(xué)地指引地方檢察機關(guān)辦理未成年人惡性案件。而未成年人核準(zhǔn)追訴案件往往是低齡未成年人所實施的惡性案件，案件往往具有代表性和較大的社會影響力。作為以討論決定重大、疑難、復(fù)雜案件為職能的檢委會，由其審議未成年人惡性案件，是其職能的體現(xiàn)。最后，檢委會審議本身具備民主決策的科學(xué)性特征，那么以此程序作出的決策的信服度便同樣增強，這既讓未成年人犯罪嫌疑人能公正地接受教育和矯正，也使得被害人一方和社會公眾對于審議結(jié)果更加認(rèn)同，以此修復(fù)受損害的社會關(guān)系，實現(xiàn)核準(zhǔn)追訴案件的犯罪治理與社會效果的統(tǒng)一。

(四)程序參與：明確未成年人參與程序的具體規(guī)則

未成年人參與訴訟的狀況是衡量一國少年司法的重要標(biāo)準(zhǔn)。[10]英美法系兒童利益最大化原則更是強調(diào)，在刑事訴訟中需要明確未成年人權(quán)利主體的法律地位。[11]然而，低齡核準(zhǔn)追訴程序的封閉性明顯，如果未成年人無法有效地表達自身想法，程序的公正、教育引導(dǎo)未成年人回歸社會以及保護未成年人的目的將大打折扣，只有加強未成年人參與，其權(quán)利才能得到充分保障。故而，立足本國國情，根據(jù)未成年人本身的特性，在辦理未成年人核準(zhǔn)追訴案件之時，應(yīng)明確未成年人參與核準(zhǔn)追訴程序的具體規(guī)則，保障其參與刑事訴訟的基本權(quán)利。

低齡未成年人核準(zhǔn)追訴程序的程序參與應(yīng)該包括五部分：其一，未成年人參與訴訟的實質(zhì)含義是未成年人和其法定代理人共同參與核準(zhǔn)追訴程序。我國《中華人民共和國刑事訴訟法》規(guī)定，對于未成年人刑事案件，應(yīng)當(dāng)通知未成年人犯罪嫌疑人的法定代理人到場。由此，在核準(zhǔn)追訴案件中，法定代理人應(yīng)當(dāng)與未成年人一起參與程序；其二，法定代理人參與未成年人核準(zhǔn)追訴案件的時間以及方式問題。法定代理人應(yīng)從立案環(huán)節(jié)之后就參與核準(zhǔn)追訴案件，一直到起訴環(huán)節(jié)。法定代理人應(yīng)本人親自參與案件，如果本人無法到場合適成年人也可以參與程序；其三，未成年人犯罪嫌疑人、其法定代理人、合適成年人參與訴訟的次序問題。在核準(zhǔn)追訴案件中，未成年人本人參與核準(zhǔn)程序是最理想的狀態(tài)，也是最優(yōu)先考慮的情形，即如果未成年人能充分表達自己的意愿，在地方與中央收集案件材料時應(yīng)著重聽取本人意見，同時應(yīng)當(dāng)參考法定代理人的意見。如果無法通知法定代理人、法定代理人不能到場或者法定代理人是共犯，也可以通知合適成年人參與核準(zhǔn)程序；其四，未成年人參與訴訟的具體表現(xiàn)：在地方，檢察機關(guān)調(diào)查和檢委會審議之前，就應(yīng)讓未成年人充分與檢察人員進行口頭或者書面的交流。并且檢察機關(guān)應(yīng)運用心理測評方法對未成年人主觀心理進行測評，形成心理測評意見，并應(yīng)當(dāng)制作社會調(diào)查報告，共同作為核準(zhǔn)追訴的材料。在中央，最高檢進行未成年人案件核準(zhǔn)追訴前，應(yīng)當(dāng)派檢察人員聽取其本人、家庭、學(xué)校和社會意見，并就地方提交的社會調(diào)查報告、心理測評意見等予以審查，如有不當(dāng)之處應(yīng)當(dāng)補正。如果案件核準(zhǔn)起訴，報告和意見應(yīng)隨案件移送人民法院，法庭應(yīng)當(dāng)接受；其五，核準(zhǔn)追訴程序中未成年人犯罪嫌疑人、其法定代理人和合適成年人的權(quán)利與義務(wù)問題。未成年人犯罪嫌疑人應(yīng)享有使用本民族語言、申請回避、拒絕回答無關(guān)問題、控告侵權(quán)行為、申請變更或者解除強制措施的權(quán)利。此外，其還需要承受依法接受偵查、依法承受強制措施、如實回答訊問并履行核準(zhǔn)追訴決定的義務(wù)；法定代理人應(yīng)享有與未成年人犯罪嫌疑人相同的權(quán)利，并對其依法進行保護和監(jiān)督被代理法人行為；合適成年人的不能代行未成年人之權(quán)利，只有知情權(quán)、建議權(quán)與異議權(quán)，權(quán)利的行使應(yīng)當(dāng)依法，并以保護未成年人為準(zhǔn)則。

在刑事一體化思想的語境下，要達成刑事法體系的實體與程序之聯(lián)動，必須促進刑法與刑事訴訟法的進一步融貫。立足于功能主義的研究方法，本文從低齡未成年人核準(zhǔn)追訴程序的制度定位出發(fā)，剖析了未成年人核準(zhǔn)追訴條款中的“12～14周歲的人”是“惡意補足年齡”規(guī)則本土適用的產(chǎn)物，并對“惡意”判斷的本土資源進行了考察，即社會調(diào)查報告與心理測評方法。最后，本文參照現(xiàn)有的核準(zhǔn)追訴程序以及結(jié)合域外經(jīng)驗，立足于未成年人案件的特殊性認(rèn)為，未成年人核準(zhǔn)追訴程序的具體適用應(yīng)堅持以核準(zhǔn)為例外，不核準(zhǔn)為原則和“教育為主、懲罰為輔”原則，其內(nèi)涵應(yīng)為從立案、偵查至起訴前的訴訟區(qū)間，核準(zhǔn)方式應(yīng)采用“檢委會審議”式，并從未成年人參與程序的實質(zhì)含義、時間和方式、參與訴訟次序、訴訟參與的具體表現(xiàn)以及參與訴訟的權(quán)利與義務(wù)五個方面構(gòu)建未成年人參與核準(zhǔn)追訴程序的具體規(guī)則。需要指出的是，雖然本文就低齡未成年人核準(zhǔn)追訴程序的幾大問題進行了具體的設(shè)想，但是低齡未成年人核準(zhǔn)追訴程序的證明標(biāo)準(zhǔn)、追訴時間以及其與相關(guān)訴訟程序的銜接都是值得研究的問題，亟待學(xué)界予以研究與探索。