魯 楠，肖和保

（湖南大學(xué)法學(xué)院，湖南 長沙 410082）

一、基礎(chǔ)闡述：立法背景、熱點案例與問題意識

近些年來，國家和社會愈發(fā)重視對未成年人的關(guān)注和保護(hù)，相繼出臺了多部關(guān)于未成年人犯罪預(yù)防和傾向保護(hù)的法律、法規(guī)。①現(xiàn)實生活中，每當(dāng)未成年人受到不法侵害的案件進(jìn)入人們視野時，民眾往往會基于樸素正義觀而產(chǎn)生異常激烈的口誅筆伐，會對身體發(fā)育和心理成長處于弱勢地位的未成年人懷有強(qiáng)烈的關(guān)懷和同情。

2020 年鮑毓明案件引起了社會極大關(guān)注，雖事后證明李星星存在利用輿論、虛假指控現(xiàn)象，鮑毓名也不構(gòu)成強(qiáng)奸罪等性侵罪名，但該事件第一次使在不平等關(guān)系中一方利用優(yōu)勢地位與另一方未成年人發(fā)生性關(guān)系的行為得到如此廣泛的公眾關(guān)注，一定程度上影響了屬于性犯罪類型的負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪（以下簡稱“本罪”）誕生，從立法體系中進(jìn)一步完善了性侵罪名的結(jié)構(gòu)網(wǎng)絡(luò)，極大地加強(qiáng)了對未成年人群體的保護(hù)力度。無獨有偶，2022 年9 月20 日北京電影學(xué)院的學(xué)生實名指控某知名藝考機(jī)構(gòu)老師趙韋弦和杜英哲多年中誘奸多名未成年女學(xué)生致輟學(xué)生育，二者利用其在藝考機(jī)

①比如2020 年10 月17 日修訂了《中華人民共和國未成年人保護(hù)法》；2020 年12 月26 日修訂了《中華人民共和國預(yù)防未成年人犯罪法》；《中華人民共和國刑法修正案（十一）》下調(diào)刑事責(zé)任年齡至十二周歲；最高人民法院和最高人民檢察院發(fā)布多起未成年人保護(hù)相關(guān)的典型案例等等。構(gòu)的地位和名聲對涉世未深的女學(xué)生進(jìn)行言語上的騷擾和肢體上的不當(dāng)接觸，并假以外出學(xué)習(xí)和課堂作業(yè)之名對受害學(xué)生進(jìn)行持續(xù)的性騷擾行為，因二者行為惡劣程度之深、被害人數(shù)量眾多且平均年齡小而致社會輿論不斷發(fā)酵，現(xiàn)兩位犯罪嫌疑人已被刑事拘留并接受進(jìn)一步調(diào)查。事件仍在調(diào)查中，而筆者由此產(chǎn)生出了諸多疑問：在現(xiàn)行法律框架內(nèi)，兩位犯罪嫌疑人的行為應(yīng)如何界定？是否符合強(qiáng)奸罪或本罪的構(gòu)成要件？兩罪應(yīng)如何區(qū)分？以及在2022 年11 月15 日出現(xiàn)的全國首例對性侵害未成年人的教職工依法宣告終身禁止從事密切接觸未成年人工作的刑事案件中，本罪實行行為與猥褻行為存在何種關(guān)系？是否可以等同？以上疑問亟需進(jìn)一步分析解釋。

自2021 年3 月1 日《刑法修正案（十一）》實行以來，筆者通過查閱裁判文書網(wǎng)、北大法寶司法案例板塊的方式檢索了負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪相關(guān)案例，發(fā)現(xiàn)在2022 年1 月廣州白云法院作出了廣州首例負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪的判決，判處一專修學(xué)院班主任有期徒刑兩年十個月并禁止其五年內(nèi)從事相關(guān)職業(yè)；隨后同年在安徽省宣城市中級人民法院以負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪，判處汪某有期徒刑8 年，并附加禁業(yè)限制期，被告人的身份是被害人尹某某的物理教師；①參見安徽省宣城市中級人民法院〔2022〕皖18 刑終58 號。2022 年3 月4 日山東省煙臺市芝罘區(qū)人民法院判決孟某某犯強(qiáng)奸罪、負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪；②參見山東省煙臺市芝罘區(qū)人民法院〔2021〕魯0602 刑初742 號。在2022 年4 月24 日人民法院判處被告人田三木保有期徒刑六年，其身份是受害人的繼父。③參見云南省滄源佤族自治縣人民法院〔2022〕云0927 民特2 號。除此之外尚未檢索到更多相關(guān)案例，且因案涉未成年人隱私而無法獲得更多案件細(xì)節(jié)，反觀現(xiàn)實數(shù)據(jù)可知侵害未成年人性權(quán)利的性犯罪屢見不鮮，且性侵案件中以熟人關(guān)系居多，與未成年人聯(lián)系緊密、負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員作為犯罪主體的案件數(shù)量較多，④據(jù)《上海市婦女兒童權(quán)益司法保護(hù)工作白皮書（2019 年度）》披露，在上海法院系統(tǒng)審判的性侵犯罪中，罪名主要涉及猥褻兒童罪、強(qiáng)奸罪和強(qiáng)制猥褻罪，其中猥褻兒童罪占比達(dá)58.8%，強(qiáng)奸罪和強(qiáng)制猥褻罪分別占31.1%和8.1%。鄰居、網(wǎng)友、其他熟人和課外輔導(dǎo)老師分別占24.3%、13.5%、10.2%和8.8%。參見張欣瑞,陳洪兵.負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪的立法評析與司法適用[J].青少年犯罪問題,2021(4):16-27。但本罪于司法適用中的界定和分析卻不明確，該罪名的鮮少適用是否和立法速度過快、尚未對該罪名進(jìn)行全面的解釋和規(guī)范有關(guān)。為了使該罪名在實踐中更好地得到適用，本文將采用刑法教義學(xué)方法、立足限縮解釋論對負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪的理論基礎(chǔ)轉(zhuǎn)向和規(guī)制邊界劃定進(jìn)行進(jìn)一步細(xì)化和解釋，以求通過具體界定出罪事由達(dá)到該罪名在司法實務(wù)中的準(zhǔn)確適用和罪刑相適應(yīng)原則的貫徹落實。

二、理論轉(zhuǎn)向：性剝削理論補(bǔ)充單一性同意理論

傳統(tǒng)的性犯罪中往往以被害人性同意能力作為定罪的判斷依據(jù)，是否構(gòu)罪需要依賴被害人對犯罪行為的認(rèn)識，而認(rèn)識作為人的主觀意識具有較強(qiáng)的不確定性和不穩(wěn)定性，難以形成科學(xué)合理的評價和結(jié)論。即使是《刑法》第二百三十六條強(qiáng)奸罪規(guī)定⑤《中華人民共和國刑法》第二百三十六條奸淫不滿十四周歲的幼女的，以強(qiáng)奸論，從重處罰。中的奸淫幼女行為，也是基于法律家長主義和幼女身心發(fā)展的普遍特征推定幼女不具備自主性同意能力，從而認(rèn)定與幼女發(fā)生關(guān)系的人違背了幼女的自由意志所以構(gòu)成強(qiáng)奸罪。但《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》第二十七條規(guī)定了“青梅竹馬條款”，即已滿十四周歲不滿十六周歲的人偶爾與幼女發(fā)生性關(guān)系，情節(jié)輕微、未造成嚴(yán)重后果的，不認(rèn)為是犯罪。作為出罪事由，既然已經(jīng)認(rèn)定未滿十四周歲幼女不具備性同意能力，為何存在例外情形使行為人在符合一定條件的情況下不構(gòu)罪，難道法律推定的幼女性同意能力是時有時無嗎？可見以幼女性同意能力為基礎(chǔ)進(jìn)行入罪論證已然無法做到完整的邏輯自洽。同時，因幼女身心發(fā)育狀況、認(rèn)知水平、生活經(jīng)歷處于萌芽階段，以及我國對性教育的欠缺與避諱，導(dǎo)致其無法對性關(guān)系產(chǎn)生正確的認(rèn)識和感知，以具有較強(qiáng)隨意性的主觀認(rèn)識對行為人入罪，難免有擴(kuò)大處罰范圍和罪刑不相適應(yīng)之嫌。所以，基于限縮解釋論的立場，在性同意理論的基礎(chǔ)上適時引入性剝削理論作為補(bǔ)充和完善，以行為人的客觀狀態(tài)、主觀心理和雙方在性方面的優(yōu)劣地位綜合認(rèn)定入罪依據(jù)，提升認(rèn)定基礎(chǔ)的客觀性和科學(xué)性，一定程度上能夠通過收縮處罰范圍肆意擴(kuò)張的方式來避免過度干涉自主性利益和侵犯人權(quán)現(xiàn)象。

（一）性同意理論的弊端

結(jié)合上述所言，性同意能力的具體判斷并非一個單純的事實或法律問題，而是需要結(jié)合多種學(xué)科綜合判斷，往往涉及心理學(xué)、生理學(xué)、社會學(xué)等各類相關(guān)學(xué)科。即便如此，也存在無法判斷準(zhǔn)確的情形發(fā)生，以并不完全固定和客觀的標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定犯罪，未能使該罪的立法宗旨和目的發(fā)揮其應(yīng)有的作用。首先，該罪之所以設(shè)立的根本前提是不平等性關(guān)系中所蘊(yùn)含的隱性強(qiáng)制力[1]，該隱性強(qiáng)制力壓制了已滿14 周歲不滿16 周歲未成年女性性自主權(quán)基于真實意愿的自由行使，而基于該罪邏輯起點的不平等性關(guān)系的判定是外部客觀要素[2]，而非被害人主觀認(rèn)識能辨別的，僅以推定被害人無性認(rèn)知能力和性控制能力作為理論依據(jù)無法揭示該罪設(shè)立的本質(zhì)特征，同樣也無法識別成年女性“不同意”的性行為和未成年女性“同意”的性行為在不同語境下有何顯著區(qū)別，從而無法突出該罪特殊的法律地位和保護(hù)前提。然后，“同意”理論仍構(gòu)建于成年人性犯罪體系之上，因成年人身心發(fā)育健全、有獨立的思考和判斷能力，未取得其同意的性行為必然違背甚至壓制其真實意愿，從而使“同意”應(yīng)成為入罪的核心和關(guān)鍵要素。但未成年人則不然，因未成年人知識水平、社會閱歷、認(rèn)知能力與成年人群體有顯著的差異，[3]若仍采用相同的理論基礎(chǔ)，則無法凸顯未成年人群體自身特點和保護(hù)方式的特殊性，將使刑法規(guī)范能力難以發(fā)揮作用，不利于未成年人特殊群體的有效保護(hù)。最后，《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》第二十一條第二款①《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》第二十一條第二款：對已滿十四周歲的未成年女性負(fù)有特殊職責(zé)的人員，利用其優(yōu)勢地位或者被害人孤立無援的境地，迫使未成年被害人就范，而與其發(fā)生性關(guān)系的，以強(qiáng)奸罪定罪處罰。規(guī)定了強(qiáng)奸罪的注意規(guī)定，表明十四周歲至十六周歲女性若受負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員明顯壓制反抗（使未成年女性不知反抗、不能反抗、不敢反抗）、迫使未成年被害女性就范而發(fā)生性行為，則以強(qiáng)奸罪定罪處罰[4]。若本罪僅以單一的性同意理論為基礎(chǔ)，推定未成年女性不同意從而使行為人構(gòu)罪，那該行為可以被《性侵意見》第二十一條所涵蓋，為何要設(shè)立一個更輕緩的罪名給行為人入罪。該理論既沒有揭示明顯壓制反抗與推定不同意之間的關(guān)系，也沒有明確本罪根本目的和前提所在，混淆了強(qiáng)奸罪與本罪存在的明顯分界線。

（二）性同意理論的改進(jìn)：引入性剝削理論

性剝削理論更能反映該罪設(shè)立的特殊之處，即行為人和未成年女性之間存在不對等的關(guān)系，行為人利用優(yōu)勢地位對未成年女性進(jìn)行隱形壓制從而發(fā)生性關(guān)系，同時也解釋了為何本罪要求具備身份犯的構(gòu)成要件，要求行為人具有“特殊職責(zé)”[5]，顯然該種身份因年齡、社會地位、生活閱歷等因素會對未成年女性產(chǎn)生一定的隱形壓制，從而為剝削創(chuàng)立了客觀條件。

性剝削與性自主相對，性自主權(quán)包括拒絕權(quán)、自衛(wèi)權(quán)、承諾權(quán)、選擇權(quán)，其中性承諾權(quán)和刑法中被害人承諾作為出罪事由共通，其行使取決于主體的年齡和心智發(fā)育程度，只有達(dá)到一定年齡和心智發(fā)育正常的人始得行使，否則因不具備承諾能力和資格而使其作出的承諾無效[6]。而性自主在隨著社會開放程度不斷提升的過程中逐步脫離公共道德和社會秩序的約束和控制，愈發(fā)凸顯個人意志，公眾對不干涉他人合法利益的行為通常具有較高的容忍度。但本罪一定程度上回應(yīng)了公眾道德企圖使部分偏離行為重回正軌的需求，維護(hù)了樸素正義觀和平等觀。

早在我國出臺《刑法修正案（十一）》前，日本、歐洲地區(qū)已經(jīng)針對利用優(yōu)勢地位進(jìn)行性剝削行為設(shè)立了相關(guān)法律。日本于2017 年修法時增設(shè)監(jiān)護(hù)人猥褻罪、監(jiān)護(hù)人性交罪，并提出“利用監(jiān)護(hù)關(guān)系所形成的影響力”的要求[7]；2004 年歐洲有25 個司法管轄區(qū)沒有對權(quán)威關(guān)系下兒童的性同意年齡做出額外規(guī)定，而截至今年新數(shù)據(jù)顯示這25 個國家和地區(qū)中，有五個在刑法中增加了對權(quán)威關(guān)系下未成年人性同意年齡的特殊規(guī)定[8]。雖然上述國家或地區(qū)對于本罪的表述方式各異，但規(guī)范本質(zhì)大同小異，均試圖規(guī)制和避免負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員利用優(yōu)勢地位對未成年女性的不當(dāng)性行為，對于通過與國際接軌而解除性同意理論所產(chǎn)生的弊端以及尋找未成年女性性自主權(quán)和合法性權(quán)益不受侵犯之間的平衡點具有積極意義和深遠(yuǎn)影響。

首先，性剝削理論在解釋體系下明確了為何未成年女性存在時有時無的性同意能力，表明本質(zhì)上并非性同意能力在提升，性同意能力仍舊保持在14 周歲，只是因未成年女性所處不平等關(guān)系中的另一方以非暴力控制方式壓制了其性同意能力的自主表達(dá)。而且本罪的理論依據(jù)在傳統(tǒng)性犯罪體系的基礎(chǔ)上得到了進(jìn)一步的豐富與拓展，凸顯未成年人自主性利益的特殊保護(hù)，為本罪的司法適用提供了明確具體的判斷標(biāo)準(zhǔn)和論證方向。

其次，性剝削理論揭示了具有優(yōu)勢地位的人對未成年女性的侵害性，正是由于存在多重類別的隱性侵害才使本身具有性同意能力的未成年女性在該種情況和關(guān)系中喪失了自主選擇和控制能力。未成年女性身心發(fā)育不健全，在遭受他人性侵害時，往往不能獲得及時有效的自我疏解，又因為心理承受能力弱、自尊心強(qiáng)，也不愿求助外界力量，導(dǎo)致內(nèi)心逐漸產(chǎn)生偏激扭曲的想法，形成自我厭惡、消極抑郁的情緒，甚至選擇自傷、自殘的極端方式。尤其是對具有照護(hù)職責(zé)的人通常存在尊重和敬愛的心理，也許認(rèn)為行為人是值得依靠或是自己生活和學(xué)習(xí)的榜樣，但事實與自己的認(rèn)知截然相反，會使未成年女性開始懷疑自我價值，認(rèn)為自己從此喪失了擁有幸福生活的資格，從而無法形成和發(fā)展正常良好的人際交往關(guān)系。比如《房思琪的初戀樂園》①《房思琪的初戀樂園》是臺灣女作家林奕含所著長篇小說。作品講述了文學(xué)少女被補(bǔ)習(xí)班老師長期性侵，最終精神崩潰的故事。該書由作者根據(jù)自身經(jīng)歷創(chuàng)作完成，全書以極度貼近被侵害者的視角，展示了主人公遭受侵害的痛苦。的作者林奕含在遭受補(bǔ)習(xí)班老師長期性侵后，因無法忍受十年如一日的夢魘和折磨而選擇自殺。成年人尚且無法輕易從痛苦中走出，更何況身心尚未發(fā)育成熟的未成年人呢？可見本罪的具體現(xiàn)實適用在未成年人保護(hù)方面必定具有里程碑式的意義和價值。

最后，該理論指明了未成年女性有效同意的依據(jù)和行為人存在出罪事由的合理性。顯然并非所有具有照護(hù)職責(zé)的人和未成年女性發(fā)生性關(guān)系都構(gòu)成本罪，構(gòu)成本罪的核心要素是行為人利用優(yōu)勢地位形成了隱形壓制力[9]，而這種優(yōu)勢地位最重要的外在表現(xiàn)是年齡差距，年齡往往可以表示一個人所擁有的知識、地位、閱歷和財富。正如未成年人年齡小，我們需要予以特殊保護(hù)一樣，若年齡相差較大的具有照護(hù)職責(zé)的人和未成年女性發(fā)生性關(guān)系，一般被認(rèn)為存在不平等地位和剝削性質(zhì)；反之則不存在，在“性同意年齡”規(guī)則下雖可不考慮被害人是否同意，但這并非絕對，在年齡相近、戀愛關(guān)系等特殊情況下，還應(yīng)當(dāng)積極考慮是否真實同意及有無同意能力的問題[10]。若雙方同為青少年或即使年齡有一定差距，但彼此均出于真實戀愛意愿而發(fā)生性關(guān)系，則一般不認(rèn)為具有壓制力而構(gòu)成剝削。當(dāng)然，主觀認(rèn)識的證明在實踐中較難舉證，需要結(jié)合雙方交流模式、周圍人評價等仔細(xì)辨別，防止錯誤入罪。

三、規(guī)制邊界：主體、行為的范圍厘定與出罪空間構(gòu)建

本罪的法條規(guī)定指明了“負(fù)有照護(hù)職責(zé)”為主體要件，屬于身份犯，而如何界定“照護(hù)”，何為“職責(zé)”并未進(jìn)行具體的明晰；本罪也未規(guī)定實行行為應(yīng)當(dāng)如何確認(rèn)和識別其邊界，“利用不平等地位”只是隱含在法條的深層含義中，不明確指出也極容易造成司法適用中的濫用或缺位現(xiàn)象；只要具有照護(hù)職責(zé)人員和未成年女性發(fā)生性關(guān)系一律構(gòu)成該罪嗎？顯然并非如此，本罪存在何種出罪事由仍需進(jìn)一步分析和細(xì)化，因本罪立法過于寬泛導(dǎo)致司法適用標(biāo)準(zhǔn)模糊，應(yīng)進(jìn)一步限縮相關(guān)概念和行為的定義來提高司法適用性和可操作性。

（一）特殊職責(zé)：構(gòu)成要件的限縮解釋

本罪主體要求身份犯，即具有照護(hù)職責(zé)人員，法律條文采取概括式有限列舉，包括監(jiān)護(hù)、收養(yǎng)、看護(hù)、教育、醫(yī)療等特殊職責(zé)人員，理解時應(yīng)采取實質(zhì)解釋方法，其需要滿足連續(xù)性、持續(xù)性的要求，極其短暫的照護(hù)場合，不認(rèn)為具有“特殊職責(zé)”[11]，因為通常責(zé)任的產(chǎn)生量和時間長度成正相關(guān)，行為人與未成年女性接觸時間越長，未成年女性所產(chǎn)生的依賴心理則越強(qiáng)。再者，其中“等”字表明該條文屬于未窮盡式列舉，和前述職責(zé)具有等價性和相當(dāng)性的職責(zé)仍應(yīng)包括在內(nèi)[12]，對特殊職責(zé)的含義、義務(wù)來源、范圍界定需要進(jìn)一步明確，而非籠統(tǒng)地認(rèn)定一切照護(hù)職責(zé)都是本罪的構(gòu)成要件。[13]“特殊職責(zé)”中的“特殊”為職責(zé)的修飾語，其本身含義過于寬泛，難以直接界定，而從條文規(guī)定中列舉的具體職責(zé)情形可以體會和理解“特殊”的含義，所以關(guān)鍵在于厘清“職責(zé)”的含義。“職責(zé)”作為偏正短語，核心在于“責(zé)”，職務(wù)并非本罪的中心要素，根據(jù)列舉情形中的“監(jiān)護(hù)、收養(yǎng)”可知很難將父母身份界定為職務(wù)行為，所以特殊職責(zé)立足于以“責(zé)任”為基礎(chǔ)的雙方權(quán)力關(guān)系，不僅可以將不以職務(wù)為中介的關(guān)系雙方囊括進(jìn)去，還包含了具有職務(wù)的行為人與未成年女性之間的關(guān)系。[14]因行為人具有法定或約定照護(hù)職責(zé)而對未成年女性負(fù)有保護(hù)責(zé)任，行為人不僅不履行相應(yīng)保護(hù)責(zé)任，還濫用優(yōu)勢地位對未成年女性施加侵害，如此才是本罪基礎(chǔ)保護(hù)法益的正確理解和重要體現(xiàn)。

特殊職責(zé)往往來源于法律明文規(guī)定、職務(wù)業(yè)務(wù)要求、合同約定，現(xiàn)實中大多發(fā)生于家庭成員之間，在對家庭成員進(jìn)行認(rèn)定時應(yīng)作出“共同生活的人”的解釋，而不僅限于具有監(jiān)護(hù)、收養(yǎng)職責(zé)人員，如未成年女性母親的同居男友，雖不具有明確的職責(zé)來源，但未成年女性對該種行為人可能會產(chǎn)生信任、依賴的實質(zhì)情感，一般也應(yīng)認(rèn)定為具有照護(hù)職責(zé)。[15]在對特殊職責(zé)的含義和來源分析后，應(yīng)將目光投向職責(zé)邊界的具體認(rèn)定，相較于《性侵意見》，特殊職責(zé)從責(zé)任加重型附加要素轉(zhuǎn)變?yōu)闃?gòu)成要件式必備要素，具有與傳統(tǒng)性犯罪相異的獨立特征。首先，基于本罪理論基礎(chǔ)——性剝削理論而言，只有當(dāng)雙方之間存在優(yōu)勢地位時，才有可能認(rèn)定為本罪。反之，若雖然存在照護(hù)職責(zé)，但該職責(zé)不具備未成年人人身安全保護(hù)責(zé)任以及雙方并非處于優(yōu)劣地位，則不構(gòu)成本罪，如食堂工作人員、學(xué)校內(nèi)部清潔人員。然后，存在優(yōu)勢地位和保護(hù)責(zé)任要求事實上存在即可，并不要求完全符合法律上的實體和程序要求[16]，如現(xiàn)實中已存在實質(zhì)性收養(yǎng)事實，但因收養(yǎng)手續(xù)和資格條件不符合法律規(guī)定而未予準(zhǔn)許，只要事實上存在持續(xù)性監(jiān)督、管理等優(yōu)勢地位，而對未成年女性產(chǎn)生支配力和影響力，同樣符合本罪立法意旨和保護(hù)范圍。最后，要求行為人實際利用了優(yōu)勢地位，若僅存在優(yōu)勢地位，行為人主觀意識和客觀行為均未產(chǎn)生實際利用，一般也不認(rèn)定為本罪。隨著信息時代逐步推進(jìn)，未成年人的信息來源愈發(fā)多樣化和規(guī)?；?，未成年人可能在自發(fā)接觸龐雜信息時形成了自身獨有的價值觀，并基于此主動和負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員逾越道德界限，這時行為人雖處于優(yōu)勢地位，但并未積極主動地利用該地位或行為人本就出于真心誠意被動接受未成年女性的示好，則不應(yīng)視為犯罪行為。刑法應(yīng)保持謙抑性，法律禁止利用優(yōu)勢地位進(jìn)行性剝削，但不禁止與主流道德觀不相吻合的師生戀、跨代戀、醫(yī)患戀，純粹道德領(lǐng)域予以評價和調(diào)整的行為不應(yīng)受到法律的規(guī)制與懲罰，避免刑法成為純粹維護(hù)公眾道德情感的工具。

（二）實行行為：構(gòu)成要件的狹義認(rèn)定

本罪法律條文規(guī)定中將實行行為認(rèn)定為“發(fā)生性關(guān)系”，但對其具體含義未作詳細(xì)解釋，學(xué)界對此存在不同觀點，①一種觀點認(rèn)為，在對“發(fā)生性關(guān)系”解釋時應(yīng)當(dāng)根據(jù)體系解釋，將本罪的“發(fā)生性關(guān)系”與強(qiáng)奸罪中“發(fā)生性關(guān)系”的外延作相同解釋，即僅指自然性交——陰莖插入陰道的性交，而不能將肛交、口交等非自然性交行為納入“發(fā)生性關(guān)系”概念的范疇（參見時延安、陳冉、敖博：《刑法修正案（十一）評注與案例》，中國法制出版社2021 年版，第315 頁）；還有一種觀點是基于對未成年特殊保護(hù)的刑事政策，認(rèn)為對“發(fā)生性關(guān)系”應(yīng)作廣義理解，既包括自然性交，也包括與自然性交相當(dāng)?shù)拟C行為，以及一般的猥褻行為（參見勞東燕：《刑法修正案（十一）條文要義》，中國法制出版社2021 年版）?；讵M義解釋的自然性交——陰莖插入陰道毫無疑問被認(rèn)定為發(fā)生性關(guān)系的行為，將解釋范圍擴(kuò)展到廣義的發(fā)生性關(guān)系中則存在爭議。廣義性關(guān)系中包括“猥褻行為”，猥褻行為主要分為三類：性進(jìn)入行為、性接觸行為、其他行為[17]。其他行為主要指引誘、哄騙未成年女性觀看色情片，將精液射在未成年女性身上，此類行為解釋為發(fā)生性關(guān)系則過于牽強(qiáng)，詞義的輻射范圍過大，不符合社會一般人的通常認(rèn)知，具有類推解釋之嫌；性進(jìn)入行為指肛交、口交等行為，性接觸行為指性部位或器官接觸行為，這兩類行為雖然在文義上可以解釋為發(fā)生性關(guān)系，也符合社會一般人的理解，但依據(jù)刑法體系解釋原理，強(qiáng)奸罪中實行行為僅指性器官結(jié)合，不包括肛交、口交或性部位、器官之間的接觸，所以本罪中的發(fā)生性關(guān)系應(yīng)當(dāng)與強(qiáng)奸罪中的行為含義保持一致，避免造成性犯罪法網(wǎng)中同一短語內(nèi)涵大小不一的矛盾局面[18]。以及在司法實踐中，強(qiáng)制未成年女性肛交和口交的情形較少發(fā)生[19]，而且隨著社會意識開放程度的提高，人們對新型性行為種類的接受度逐步升高，但總體上仍趨于保守，這也是強(qiáng)奸罪至今仍堅持狹義性關(guān)系的重要原因。

另外，用來佐證發(fā)生性關(guān)系應(yīng)按照狹義解釋認(rèn)定還可以結(jié)合我國刑法典中唯一一處出現(xiàn)的“發(fā)生性關(guān)系”一詞予以認(rèn)定。刑法中收買被拐賣的婦女、兒童罪條文②《刑法》第二百四十一條第二款收買被拐賣的婦女，強(qiáng)行與其發(fā)生性關(guān)系的，依照本法第二百三十六條的規(guī)定定罪處罰。中規(guī)定與收買的被拐賣婦女強(qiáng)行發(fā)生性關(guān)系的，按照強(qiáng)奸罪定罪處罰，該條文中并不包括強(qiáng)制猥褻罪，基于體系解釋方法和保持法秩序統(tǒng)一性原理，可以認(rèn)定本罪中的“發(fā)生性關(guān)系”的語義內(nèi)涵和強(qiáng)奸罪中的實行行為具備相同含義和范圍，而非指代強(qiáng)制猥褻情形。

結(jié)合上文所述，綜合運用限縮解釋的技巧和文義解釋、體系解釋的方法，可得出本罪中的“發(fā)生性關(guān)系”應(yīng)限縮為狹義性關(guān)系，而非泛指一切與性相關(guān)的關(guān)系，基于保護(hù)人權(quán)的價值和理念，不應(yīng)將本罪實行行為邊界過大化。若行為人的行為符合其他犯罪構(gòu)成要件，則以他罪定罪處罰，而非劃入本罪框架內(nèi)予以規(guī)制。

（三）其他要素：出罪事由的具體理據(jù)

在認(rèn)定本罪出罪事由時，除上述照護(hù)職責(zé)和實行行為經(jīng)過限縮解釋后形成的出罪效果，能夠達(dá)到出罪目的的依據(jù)眾多，需要進(jìn)一步明確化和具體化，因性犯罪體系中部分特征是普遍具備的，所以可以參照強(qiáng)奸罪出罪事由予以認(rèn)定。

其一，行為人是女性時，則不可能構(gòu)成本罪。上述論證中認(rèn)定實行行為需要性器官的結(jié)合，而女性之間無法實現(xiàn)。

其二，因本罪為單向限制，限制性剝削行為，而不限制未成年女性性自主權(quán)的行使[20]，所以低齡未成年女性強(qiáng)迫、主動誘惑亦或基于真實意愿形成戀愛關(guān)系而與負(fù)有照護(hù)職責(zé)男性發(fā)生性關(guān)系，男性行為人一般不構(gòu)成本罪。此種情況下不認(rèn)為行為人存在利用性的優(yōu)勢地位可能性，未侵犯未成年女性性自主權(quán)，本罪保護(hù)法益并不處于危險狀態(tài)中。

其三，若在主觀明知方面對年齡產(chǎn)生了錯誤認(rèn)識，因本罪對象年齡構(gòu)成要件跨度較小，僅為兩歲，較易出現(xiàn)年齡的認(rèn)知偏差。若未成年女性實際的生理年齡已滿十四周歲不滿十六周歲，行為人通過未成年女性的衣著打扮、言行舉止誤判其已滿十六周歲，因?qū)Ρ咀锓缸飿?gòu)成要件要素?zé)o正確認(rèn)知和評估，則不存在犯本罪的主觀故意心理，不構(gòu)成本罪。[21]需要注意的是年齡區(qū)間作為本罪重要構(gòu)成要件要素，在司法實踐中必須明確判斷和認(rèn)定，不能僅憑客觀方面或主觀方面入罪，不符合本罪構(gòu)成要件時不能片面定罪。

其四，負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員和未成年女性之間年齡差距過小時，一般可以認(rèn)定為不存在性優(yōu)劣地位，該條主要參照強(qiáng)奸罪中的“青梅竹馬條款”。年齡差距相差不大時，往往表明雙方學(xué)識水平、社會閱歷、生活履歷大致相似，一般難以形成優(yōu)劣地位，行為人便難以對未成年女性造成性剝削，采用實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定時就應(yīng)將名義上負(fù)有照護(hù)職責(zé)的未成年人剝離出特殊職責(zé)人員的范圍[22]，避免照護(hù)職責(zé)人員劃定范圍過大而造成不當(dāng)入罪現(xiàn)象。

結(jié)語

本罪立法一定程度上受到了輿論的影響，但設(shè)立結(jié)果不僅完善了性犯罪法網(wǎng)體系，而且加大了對未成年人的保護(hù)力度，還順應(yīng)了性犯罪立法在國際中的趨勢，使我國刑法進(jìn)一步與國際接軌。然而其具體適用尚未得到細(xì)化，眾多概念和行為界定存在模糊地帶，易導(dǎo)致犯罪行為無法被本罪有效輻射或過度濫用的情形發(fā)生。在具體司法實踐中，認(rèn)定本罪行為主體、實行行為以及雙方之間是否存在優(yōu)劣地位和性剝削的隱形強(qiáng)制要始終保持謹(jǐn)慎的司法態(tài)度，不能憑借自身主觀臆想或任意一方當(dāng)事人的片面闡述即作出判斷，而是需要存在大量證據(jù)作為支撐，比如雙方的日常聊天記錄、錢款往來、交際關(guān)系及相關(guān)人評價等等，嚴(yán)格通過客觀證據(jù)正確評估行為人和未成年女性之間的關(guān)系，實現(xiàn)打擊犯罪和保障未成年人人權(quán)、性自主權(quán)的平衡，為未成年人構(gòu)建一個健康、自由和法治的環(huán)境。

然而，刑法并不是萬能的，只是在發(fā)生犯罪行為后能對犯罪人施加懲罰，防止犯罪人或有犯罪意圖的人預(yù)謀實施犯罪行為，同時產(chǎn)生震懾作用，使理性人在評估犯罪與否產(chǎn)生不同后果時積極主動選擇遵守法律，卻不能僅憑刑法的功能和作用使社會中每個人自覺形成保護(hù)未成年人的能動意識。青年群體對于一個國家和社會發(fā)展的重要程度不言而喻，未成年時期作為個體身心發(fā)育成熟階段、三觀塑造階段、性格品行形成階段，是一生中的基礎(chǔ)和關(guān)鍵階段，未來成為何種人與未成年階段息息相關(guān)，所以，社會對于未成年人的保護(hù)不僅對個體發(fā)展成長具有極大的利益，而且照亮了國家和民族未來前進(jìn)的方向。國家與社會應(yīng)當(dāng)制定相關(guān)政策條例保障未成年人各項合法權(quán)益，加大對未成年人保護(hù)重要性的媒體和輿論宣傳力度，嚴(yán)厲懲罰損害未成年人身心健康發(fā)展、性自主權(quán)利實現(xiàn)的違法犯罪行為；學(xué)校應(yīng)當(dāng)積極開設(shè)性教育課程并監(jiān)督落實課程開展情況，避免性教育流于表面和過于形式化，還要主動關(guān)心學(xué)生身心狀況，防止學(xué)生產(chǎn)生偏激思想無法自我緩解從而影響心理健康乃至身體安全，甚至危及社會秩序；父母應(yīng)當(dāng)在日常生活中潛移默化地教導(dǎo)未成年人養(yǎng)成正確的性意識和兩性關(guān)系認(rèn)知，引導(dǎo)未成年人形成能夠建立各類平等社會關(guān)系的能力，使未成年人理解并踐行獨立個體的意義與價值，還應(yīng)使未成年人養(yǎng)成自我保護(hù)的能力和方法，在危險來臨時可以及時解救自身，避免落入不法分子之手；未成年人應(yīng)當(dāng)注重日常自我保護(hù)，遇到潛在危險時保持清醒和獨立思考的能力，不受花言巧語所蠱惑，遇到危險時及時告知學(xué)校和父母相關(guān)情況，尋求社會和家庭救濟(jì)。