覃曼卿

( 廣東省科技干部學(xué)院 文化與傳媒學(xué)院，廣東 珠海 519090 )

2019 年《粵港澳大灣區(qū)發(fā)展規(guī)劃綱要》頒布以來，國家部委及廣東省出臺了多項政策措施引導(dǎo)港澳勞動者到大灣區(qū)內(nèi)地城市就業(yè)，促進(jìn)港澳與內(nèi)地不斷融合。同時，隨著“港車”“澳車”北上政策落地實施，跨境就業(yè)更加便利。然而粵港澳三地法律體系不同，跨境就業(yè)勞動者的權(quán)益保護(hù)存在制度障礙，其中涉及勞動者老年權(quán)益保障的養(yǎng)老保險①內(nèi)地養(yǎng)老保險分為城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險和城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老保險。本文探討的是跨境勞動者就業(yè)領(lǐng)域的養(yǎng)老保險問題，因此文中的內(nèi)地養(yǎng)老保險均特指“城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老保險”。問題尤為突出，“三地養(yǎng)老保險制度存在兼容性難題”[1]。由于養(yǎng)老保險的兌付需要積累繳費(fèi)年限②內(nèi)地繳納養(yǎng)老保險累計滿15 年；澳門規(guī)定2011 年1 月1 日后首次登記的，供款滿360 個月；香港的強(qiáng)積金并未設(shè)置供款年限限制，但供款時間會影響?zhàn)B老金收益。，在不同區(qū)域跨境就業(yè)期間參保的年限是否可以累計，是跨境養(yǎng)老保險協(xié)調(diào)的核心問題。2020 年，人社部、國家醫(yī)保局實施了《香港澳門臺灣居民在內(nèi)地（大陸）參加社會保險暫行辦法》（以下簡稱《參加社會保險暫行辦法》），為港澳居民來內(nèi)地就業(yè)并參加內(nèi)地養(yǎng)老保險提供了便利，廣東省也制定了相關(guān)政策措施。從中央到地方，涉及港澳居民跨境就業(yè)養(yǎng)老保險的法規(guī)政策是否解決了實踐中的問題？本研究將梳理國家部委及廣東省涉港澳養(yǎng)老保險法規(guī)政策，從立法角度分析制度現(xiàn)狀，并通過中國裁判文書網(wǎng)等檢索工具查詢具體判例訟爭的焦點(diǎn)，從司法實踐角度剖析制度障礙，以期探尋粵港澳大灣區(qū)跨境養(yǎng)老保險的協(xié)調(diào)路徑。

一、國家部委及廣東省涉港澳跨境就業(yè)養(yǎng)老保險法規(guī)政策

從2005 年至今，國家部委及廣東省頒布了一系列法規(guī)政策規(guī)范涉港澳跨境就業(yè)養(yǎng)老保險問題，具體文件詳見表1。

表1 國家部委及廣東省涉港澳跨境就業(yè)養(yǎng)老保險的法規(guī)政策

2005 年原勞動和社會保障部（現(xiàn)人力資源社會保障部）頒布了《臺灣香港澳門居民在內(nèi)地就業(yè)管理規(guī)定》（以下簡稱《就業(yè)管理規(guī)定》），該規(guī)定第11 條要求用人單位與受雇的港澳臺人員簽訂勞動合同及繳納社會保險費(fèi)。2005—2006 年，深圳、珠海開始探索港澳居民來內(nèi)地參保的具體操作方式。為便利港澳勞動者到內(nèi)地城市就業(yè)，2018 年《就業(yè)管理規(guī)定》被廢止，港澳勞動者到內(nèi)地就業(yè)不再需要辦理就業(yè)許可。然而養(yǎng)老保險繳費(fèi)時間長，繳費(fèi)年限往往覆蓋2005 年到2018年這一階段，只要涉及2018 年之前的繳費(fèi)年限，司法裁判仍然會援引《就業(yè)管理規(guī)定》。因此該規(guī)定雖已失效，仍為重要研究對象。2020 年《參加社會保險暫行辦法》，從法律淵源上屬于部門規(guī)章，是目前關(guān)于港澳居民在內(nèi)地參保所依據(jù)的位階最高的規(guī)定。與此同時，廣東省針對該規(guī)定出臺了具體實施細(xì)則和指南，進(jìn)一步規(guī)范參保行為和服務(wù)。本研究將按照入境就業(yè)—離境—再次入境就業(yè)的邏輯，分析港澳居民參加內(nèi)地養(yǎng)老保險的新舊規(guī)定，以及離境后養(yǎng)老保險關(guān)系管理規(guī)范的問題。

（一）港澳勞動者入境內(nèi)地就業(yè)參加養(yǎng)老保險與跨省份流轉(zhuǎn)

1.港澳勞動者在內(nèi)地就業(yè)并參加養(yǎng)老保險

國家層面，港澳勞動者能夠在內(nèi)地參加養(yǎng)老保險始見于2005 年《就業(yè)管理規(guī)定》，同年還配套發(fā)布了《關(guān)于貫徹實施〈臺灣香港澳門居民在內(nèi)地就業(yè)管理規(guī)定〉有關(guān)問題的通知》，這兩個文件規(guī)定了在內(nèi)地參加社會保險的港澳人員范圍，為參保人員建立基本養(yǎng)老個人賬戶。但該規(guī)定的目的主要是規(guī)范就業(yè)管理，實施就業(yè)許可制度，并沒有明確參保操作層面的規(guī)則。地方層面，北京、廣東、上海、廈門、天津等地都出臺了關(guān)于港澳勞動者跨境就業(yè)的規(guī)定，由于地緣關(guān)系，廣東省出臺的規(guī)定相對較多。早在2005 年，深圳市就發(fā)布了《關(guān)于臺港澳人員在深就業(yè)參加社會保險有關(guān)問題的通知》，明確港澳居民可以在深圳參保，甚至還超前規(guī)定了港澳居民在內(nèi)地流動及離開內(nèi)地如何處理社保的問題。

2.港澳勞動者在內(nèi)地不同省份流動，養(yǎng)老保險的轉(zhuǎn)移接續(xù)

國家層面，由于在2009 年之前內(nèi)地未頒布實施統(tǒng)一的社會保險關(guān)系轉(zhuǎn)移接續(xù)辦法，相關(guān)規(guī)范完全空白[2]，因此2009 年之前港澳勞動者在內(nèi)地不同省份之間流動，養(yǎng)老保險的轉(zhuǎn)移接續(xù)并沒有明確規(guī)定，養(yǎng)老保險的銜接存在困難。深圳和珠海通過制定地方性規(guī)定來解決相關(guān)問題，比如2005 年深圳市出臺了《關(guān)于臺港澳人員在深就業(yè)參加社會保險有關(guān)問題的通知》，2006 年珠海市出臺了《關(guān)于在珠海市就業(yè)的臺港澳人員參加社會保險有關(guān)問題的意見》。這兩個規(guī)定的做法基本一致，即：如果從兩市流動到其他能夠轉(zhuǎn)移接收的地方，則辦理轉(zhuǎn)移；如果沒有辦理轉(zhuǎn)移，重新返回兩市就業(yè)，則之前的養(yǎng)老保險年資可累計；如果沒有辦理轉(zhuǎn)移，又沒有返回兩市就業(yè)，就失去了之前積累的養(yǎng)老保險年資。2009 年人社部、財政部制定《城鎮(zhèn)企業(yè)職工養(yǎng)老保險關(guān)系轉(zhuǎn)移接續(xù)暫行辦法》，打通了養(yǎng)老保險在不同省份之間的流動障礙，但在司法實踐中存在此規(guī)定是否適用于港澳勞動者的爭議?！秴⒓由鐣ｋU暫行辦法》第8 條規(guī)定，參保的港澳勞動者如果跨省轉(zhuǎn)移養(yǎng)老保險關(guān)系，將按照國家有關(guān)規(guī)定執(zhí)行，對于流動的地域和年齡都沒有限制。

3.港澳勞動者養(yǎng)老保險待遇的兌付

2020 年之前，港澳勞動者在內(nèi)地參保的兌付，特別是跨省流動后的兌付缺少操作規(guī)范，這在客觀上造成了港澳勞動者養(yǎng)老保險權(quán)益受損?！秴⒓由鐣ｋU暫行辦法》明確了港澳居民兌付養(yǎng)老保險的條件：在達(dá)到法定退休年齡時，累計繳費(fèi)不滿15 年的，可以補(bǔ)繳至滿15 年①《參加社會保險暫行辦法》第6 條規(guī)定：“參加職工基本養(yǎng)老保險的港澳臺居民達(dá)到法定退休年齡時，累計繳費(fèi)不足15 年的，可以延長繳費(fèi)至滿15 年?！渡鐣ｋU法》實施前參保、延長繳費(fèi)5 年后仍不足15 年的，可以一次性繳費(fèi)至滿15 年?！?，之后可在內(nèi)地領(lǐng)取養(yǎng)老金。隨后廣東省人社廳等四部門聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于進(jìn)一步完善我省港澳臺居民養(yǎng)老保險措施的意見》（以下簡稱《廣東意見》），進(jìn)一步明確了港澳居民在內(nèi)地參保后的待遇領(lǐng)取地問題，規(guī)定了將廣東確定為待遇領(lǐng)取地的條件②《廣東意見》第2 條規(guī)定：在廣東省累計繳費(fèi)滿10 年，或者在各省繳費(fèi)都不足10 年，但繳費(fèi)年限最長參保地在廣東省，即可將廣東省確定為待遇領(lǐng)取地，在廣東省累計繳費(fèi)年限不是最長，但最后參保地在廣東的，可自愿在廣東繼續(xù)繳費(fèi)，繳費(fèi)滿15年即可在廣東領(lǐng)取養(yǎng)老保險待遇。。為落實《廣東意見》的相關(guān)規(guī)定，2021 年廣東省社會保險基金管理局、國家稅務(wù)總局廣東省稅務(wù)局聯(lián)合出臺了《關(guān)于印度港澳臺居民在廣東省參加養(yǎng)老、工傷和失業(yè)保險辦事指南的通知》（以下簡稱《廣東指南》），明確了港澳勞動者在達(dá)到法定退休年齡要求兌付養(yǎng)老保險時，由于繳費(fèi)年限不足15 年而延繳和一次性躉繳養(yǎng)老保險的具體辦事方法及流程。

（二）港澳居民或內(nèi)地參保人獲得港澳永久居民身份后離境的養(yǎng)老保險關(guān)系處理

1.港澳居民離開內(nèi)地

《參加社會保險暫行辦法》規(guī)定，在內(nèi)地參保的港澳居民離境，可以選擇是否保留養(yǎng)老保險關(guān)系，如果選擇保留，則再次來內(nèi)地就業(yè)參保時，前后的繳費(fèi)年限可累計，也可選擇在離境時終止養(yǎng)老保險關(guān)系，一次性支取社會保險個人賬戶儲蓄額③參見：《參加社會保險暫行辦法》第7 條。。

2.內(nèi)地參保人獲得港澳永久居民身份到港澳定居

關(guān)于內(nèi)地參保人獲得港澳永久居民身份后，是否具有養(yǎng)老保險關(guān)系保留的選擇權(quán)，經(jīng)歷了多次反復(fù)。根據(jù)人力資源社會保障部《關(guān)于貫徹落實國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)城鎮(zhèn)企業(yè)職工基本養(yǎng)老保險關(guān)系轉(zhuǎn)移接續(xù)暫行辦法的通知》附件一第5 條的規(guī)定，參保人到港澳定居的，應(yīng)按“國家有關(guān)規(guī)定辦理終止基本養(yǎng)老保險關(guān)系手續(xù)，并全額退還個人賬戶儲蓄額”。按照這一規(guī)定，內(nèi)地參保人獲得港澳永久居民身份后離境的，沒有選擇權(quán)，養(yǎng)老保險關(guān)系只能終止且退還個人賬戶儲蓄額。然而2011 年《社會保險法》生效后，《實施〈中華人民共和國社會保險法〉若干規(guī)定》（以下簡稱《若干規(guī)定》）卻有完全不同的規(guī)定。根據(jù)該規(guī)定，“離境定居”時尚未達(dá)到領(lǐng)取養(yǎng)老金條件的，不能終止養(yǎng)老保險關(guān)系，其個人賬戶予以保留。只有離境前喪失了中國國籍，才能終止職工基本養(yǎng)老保險關(guān)系，并支取個人賬戶儲蓄額①參見：《若干規(guī)定》第6 條。。這兩個規(guī)定都由人力資源社會保障部制定，對于是否能夠保留養(yǎng)老保險關(guān)系，兩者的規(guī)定完全相反，引發(fā)理論界和實務(wù)界的爭議。直到2020 年《參加社會保險暫行辦法》出臺，才得以蓋棺定論。該辦法第7 條規(guī)定，賦予獲得港澳永久居民身份的內(nèi)地參保人自主選擇權(quán)，其可以終止養(yǎng)老保險關(guān)系并支取個人賬戶儲蓄額，也可以保留養(yǎng)老保險關(guān)系，未來再次返回內(nèi)地就業(yè)時，累計計算繳費(fèi)年限。

（三）離境后又返回內(nèi)地就業(yè)的養(yǎng)老保險繳費(fèi)年限問題

無論是港澳居民，還是內(nèi)地參保人獲得了港澳永久居民資格離境后又返回內(nèi)地就業(yè)的，離境前及返回內(nèi)地就業(yè)后的養(yǎng)老保險能否累計年限，取決于離境之時有沒有終止養(yǎng)老保險關(guān)系。正如前文所述，2020 年之前，勞動者并無選擇權(quán)。按照《參加社會保險暫行辦法》，如果勞動者離境時未終止養(yǎng)老保險關(guān)系，重返內(nèi)地就業(yè)的，之前的繳費(fèi)年限可以累計。如果離境時已經(jīng)終止養(yǎng)老保險關(guān)系，重返內(nèi)地就業(yè)只能重新建立社保關(guān)系，雖然個人賬戶的權(quán)益不受影響，但其喪失了離境前繳費(fèi)所積累的年資以及單位繳存部分的對應(yīng)權(quán)益。

“政策文件以及與政策相關(guān)的文本是政府政策行為的反映，是解讀政策意圖尤為有效的客觀憑證?！盵3]為了落實粵港澳大灣區(qū)建設(shè)戰(zhàn)略，當(dāng)前內(nèi)地出臺的政策文件已解決港澳勞動者到內(nèi)地就業(yè)并參加養(yǎng)老保險的基本面問題，但個別關(guān)鍵環(huán)節(jié)尚未完全打通。同時由于養(yǎng)老保險待遇的兌付需要達(dá)到一定的繳費(fèi)年限，這一漫長的持續(xù)性過程必然會涉及相關(guān)法規(guī)政策的修改，而制度的變化對勞動者的權(quán)益將產(chǎn)生巨大影響，直接關(guān)系到他們的養(yǎng)老保險權(quán)益能否兌付，特別是新的規(guī)定頒布后對之前參保行為的影響，新舊規(guī)定對同一個連續(xù)性的參保行為規(guī)定不同時，究竟該如何選擇適用？這些有爭議的問題必然會由勞動者傳導(dǎo)到司法實踐當(dāng)中。

二、跨境就業(yè)養(yǎng)老保險案件訟爭焦點(diǎn)：以司法判例為中心

（一）判例基本情況

本研究通過中國裁判文書網(wǎng)和“威科先行”等工具檢索發(fā)現(xiàn)，涉港澳居民勞動爭議案件基本發(fā)生在2005 年《就業(yè)管理規(guī)定》頒布之后?；谙嚓P(guān)政策梳理，筆者以國家層面頒布適用于全國范圍的《就業(yè)管理規(guī)定》和《參加社會保險暫行辦法》為研究對象，分析兩個規(guī)定實施以來的司法判例。分別以上述兩個規(guī)定的名稱和“養(yǎng)老保險”為檢索條件，一共檢索到41 份裁判文書，每一份文書均有數(shù)項訴訟請求，而涉及養(yǎng)老保險權(quán)益兌付以及賠償養(yǎng)老保險待遇損失的請求，獲得法院裁判支持的只有一份。

（二）判例主要爭議類別

首先，以2005 年《就業(yè)管理規(guī)定》和“養(yǎng)老保險”為條件，檢索到21 份裁判文書，除有3宗案例關(guān)聯(lián)性不強(qiáng)外，其余均為要求兌付、補(bǔ)繳養(yǎng)老保險待遇或者賠償養(yǎng)老保險待遇損失的案例。涉及的爭議主要有3 類：

一是未辦理就業(yè)許可的參保行為是否有效。原為內(nèi)地參保人，取得港澳永久居民身份后仍然在內(nèi)地就業(yè)并繳納養(yǎng)老保險，但在身份轉(zhuǎn)換后未辦理就業(yè)許可，法院認(rèn)定未形成勞動關(guān)系，繼而認(rèn)定其繳納養(yǎng)老保險為無效參保行為，不予兌付養(yǎng)老保險待遇②參見：顧廣鳴與深圳市社會保險基金管理局養(yǎng)老保險待遇爭議案，廣東省高級人民法院行政裁定書（2019）粵行申2638 號；周榮嬌與深圳市社會保險基金管理局、深圳市人力資源和社會保障局養(yǎng)老保險待遇爭議上訴案，深圳市中級人民法院行政判決書（2016）粵03 行終437 號；顧建敏與深圳市人力資源和社會保障局、深圳市社會保險基金管理局養(yǎng)老保險待遇爭議案，深圳市鹽田區(qū)人民法院行政判決書（2016）粵0308 行初696 號。。

二是在參保地繳費(fèi)未滿10 年能否確定為養(yǎng)老保險待遇領(lǐng)取地。對于取得港澳永久居民身份赴港澳地區(qū)定居后返回內(nèi)地就業(yè)的人員，達(dá)到法定退休年齡時在參保地的養(yǎng)老保險累計繳費(fèi)達(dá)不到規(guī)定年限，則不能將最后參保地確定為待遇領(lǐng)取地，也不能繼續(xù)參?；蛘咭淮涡岳U滿15 年。比如2014 年胡雯祺與深圳市社會保險基金管理局養(yǎng)老保險待遇爭議二審行政案件中，深圳市中級人民法院根據(jù)《城鎮(zhèn)企業(yè)職工基本養(yǎng)老保險關(guān)系轉(zhuǎn)移接續(xù)暫行辦法》的相關(guān)規(guī)定①《城鎮(zhèn)企業(yè)職工基本養(yǎng)老保險關(guān)系轉(zhuǎn)移接續(xù)暫行辦法》第6 條規(guī)定：“（二）基本養(yǎng)老保險關(guān)系不在戶籍所在地，而在其基本養(yǎng)老保險關(guān)系所在地累計繳費(fèi)年限滿10 年的，在該地辦理待遇領(lǐng)取手續(xù)，享受當(dāng)?shù)鼗攫B(yǎng)老保險待遇；”“（四）基本養(yǎng)老保險關(guān)系不在戶籍所在地，且在每個參保地的累計繳費(fèi)年限均不滿10 年的，將其基本養(yǎng)老保險關(guān)系及相應(yīng)資金歸集到戶籍所在地，由戶籍所在地按規(guī)定辦理待遇領(lǐng)取手續(xù)，享受基本養(yǎng)老保險待遇?！?，認(rèn)為胡雯祺在深圳繳費(fèi)未滿10 年，因此并未支持其繼續(xù)繳費(fèi)并將深圳確定為待遇領(lǐng)取地的請求。

三是能否要求用人單位補(bǔ)繳養(yǎng)老保險。由于養(yǎng)老保險追繳屬于行政權(quán)范疇，應(yīng)由行政機(jī)關(guān)履行職責(zé)，因此根據(jù)我國勞動爭議解決的相關(guān)司法解釋②參見：《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》第1 條。，司法機(jī)關(guān)不受理勞動者補(bǔ)繳養(yǎng)老保險的請求，除非勞動者達(dá)到法定退休年齡并且取得社保經(jīng)辦機(jī)構(gòu)不能補(bǔ)繳的證明。在檢索到的案例中，由于勞動者并未舉證證明社會保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)不能進(jìn)行補(bǔ)辦，也沒有證據(jù)證明不能補(bǔ)辦導(dǎo)致無法享受養(yǎng)老保險具體損失的事實，因此案例中勞動者要求用人單位補(bǔ)繳養(yǎng)老保險的請求均未能得到法院支持③參見：林子?xùn)?、東莞黃江裕元精成門診部勞動合同糾紛案，廣東省東莞市中級人民法院民事裁判文書(2019)粵19 民終4087 號；林鴻榮、新協(xié)中建筑有限公司寧波分公司勞動合同糾紛案，浙江省寧波市中級人民法院民事判決書（2017）浙02 民終3027 號。。

其次，以2020 年《參加社會保險暫行辦法》和“養(yǎng)老保險”為搜索條件，檢索到20 份裁判文書，相關(guān)爭議主要有3 類：

一是用人單位是否必須為港澳勞動者繳納養(yǎng)老保險。這涉及2020 年《參加社會保險暫行辦法》第11 條④《參加社會保險暫行辦法》第11 條規(guī)定：“已在香港、澳門、臺灣參加當(dāng)?shù)厣鐣ｋU，并繼續(xù)保留社會保險關(guān)系的港澳臺居民，可以持相關(guān)授權(quán)機(jī)構(gòu)出具的證明，不在內(nèi)地（大陸）參加基本養(yǎng)老保險和失業(yè)保險。”的司法適用。在此之前，對于來內(nèi)地就業(yè)的港澳居民，無論其是否在港澳參加了社保，在內(nèi)地都被要求參加社會保險。而根據(jù)該規(guī)定第7 條，勞動者如果在港澳已經(jīng)參保并保留養(yǎng)老保險關(guān)系的，提供參保證明后，在內(nèi)地可以不參保⑤參見：余恒知與北京火力文化傳播有限公司勞動合同糾紛案，北京市順義區(qū)人民法院一審民事判決書（2021）京0113 民初7558 號，由于勞動者已在香港參保，因此法院并未支持勞動者請求。而在劉桂瑤與華通凱度洞察（北京）信息咨詢有限公司上海浦東分公司勞動合同糾紛案，上海市靜安區(qū)人民法院一審民事判決書（2021）滬0106 民初33129 號，由于勞動者未提供在港澳參保的證明，并不能排除用人單位繳納社保的義務(wù)，因此支持了勞動者恢復(fù)勞動關(guān)系的請求。。

二是單位未繳納養(yǎng)老保險，勞動者能否要求賠償養(yǎng)老保險待遇損失。有17 份判決文書顯示，勞動者要求賠償養(yǎng)老保險損失的請求并未得到法院支持⑥這17 個判決為集體訴訟。參見曾百鋒等17 人與福建漢晶光電科技有限公司勞動爭議案，福建省云霄縣人民法院民事判決書（2019）閩0622 民初2909 號等17 份裁判文書。，主要原因是勞動者沒有提交社會保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)出具的不能補(bǔ)繳社會保險費(fèi)的證據(jù)，亦未提供證據(jù)證實由于不能兌付養(yǎng)老保險待遇導(dǎo)致的實際損失的準(zhǔn)確數(shù)額。通過比對發(fā)現(xiàn)，獲得支持的案件并不多見，其中，張國全與湖北三環(huán)海通汽車有限公司等勞動合同糾紛案較有代表性，勞動者要求賠償養(yǎng)老保險待遇損失的請求獲得了支持，主要原因是其出具了社保經(jīng)辦機(jī)構(gòu)不予受理補(bǔ)繳社保的證明，以及當(dāng)?shù)卦谟嬎悴荒苎a(bǔ)繳養(yǎng)老保險的待遇損失方面，具有明確且操作性較強(qiáng)的地方規(guī)定⑦湖北省人力資源和社會保障廳《關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題處理意見》第9 條規(guī)定，對因政策性原因無法補(bǔ)辦、補(bǔ)繳的，應(yīng)裁定用人單位分別不同社會保險險種，補(bǔ)償勞動者相應(yīng)損失：養(yǎng)老保險，可裁決用人單位按勞動者在單位工作年限，工作每滿一年計發(fā)2 個月本人申請仲裁前12 個月平均工資的補(bǔ)償費(fèi)。本人申請仲裁前12 個月平均工資高于當(dāng)?shù)厣夏甓嚷毠て骄べY的，以當(dāng)?shù)厣夏甓嚷毠て骄べY為計發(fā)基數(shù)。。

三是勞動者離境前后的社保賬戶能否合并。2020 年《參加社會保險暫行辦法》生效后，賦予了在內(nèi)地參保的港澳居民離境時是否終止養(yǎng)老保險關(guān)系的選擇權(quán)，內(nèi)地參保人取得港澳臺永久居民身份后，于2009 年離境又返回內(nèi)地就業(yè)的，提起訴訟要求合并離境之前的賬戶，法院以當(dāng)時相關(guān)規(guī)定并未賦予其保留社會保險關(guān)系的選擇權(quán)，認(rèn)定其業(yè)已辦理退保手續(xù)，不能合并計算年限，駁回了勞動者的訴訟請求①參見：李夢舟與上海市社會保險事業(yè)管理中心勞動和社會保障爭議上訴案，上海高級人民法院行政判決書（2021）滬行終8 號。。

三、粵港澳大灣區(qū)勞動者實現(xiàn)跨境就業(yè)養(yǎng)老保險權(quán)益的關(guān)鍵障礙

（一）不認(rèn)可跨境勞動者在港澳繳納養(yǎng)老保險的年限

現(xiàn)行規(guī)定要求勞動者在離境時作出是否保留內(nèi)地養(yǎng)老保險關(guān)系的選擇，如果選擇保留，將來返回內(nèi)地就業(yè)可以累計繳費(fèi)年限，如果選擇不保留，則繳費(fèi)年限清零，將來返回內(nèi)地參保要重新計算繳費(fèi)年限。但無論是否保留，其在港澳就業(yè)期間繳納養(yǎng)老保險的年限都無法在內(nèi)地計算，在內(nèi)地的繳費(fèi)年限也無法在港澳計算。根據(jù)現(xiàn)有規(guī)定，對于達(dá)到法定退休年齡但尚未繳足15 年養(yǎng)老保險的，可以延長繳費(fèi)至達(dá)到15 年，繼而領(lǐng)取內(nèi)地養(yǎng)老金②參見：《參加社會保險暫行辦法》第6 條。。而“可以延長繳費(fèi)”即意味著在港澳積累的養(yǎng)老保險年限不被認(rèn)可。對于曾經(jīng)在港澳參加養(yǎng)老保險的跨境就業(yè)勞動者來說，損失了其在港澳積累的養(yǎng)老保險繳費(fèi)年限。由于粵港澳三地養(yǎng)老保險制度存在差異，加之欠缺養(yǎng)老保險銜接的頂層設(shè)計和協(xié)調(diào)機(jī)制，2020 年《參加社會保險暫行辦法》、2019 年《廣東意見》和2021年《廣東指南》都回避了認(rèn)可港澳養(yǎng)老保險繳費(fèi)年限問題，在港澳曾經(jīng)參保的跨境勞動者到內(nèi)地就業(yè)后，仍然要在內(nèi)地繳費(fèi)滿15 年才能享受養(yǎng)老保險待遇，否則將喪失養(yǎng)老保險權(quán)益。除此之外，現(xiàn)有規(guī)定均為針對內(nèi)地的制度安排，缺乏與港澳養(yǎng)老保險政策銜接和轉(zhuǎn)換的制度設(shè)計。

（二）法規(guī)政策變遷，有利于跨境勞動者的新法并未追溯適用

由于養(yǎng)老保險參保是一個持續(xù)性行為，養(yǎng)老保險待遇的獲得需要積累至少15 年繳費(fèi)年限，往往會涉及新舊法規(guī)交替問題，也即參保過程持續(xù)進(jìn)行，養(yǎng)老保險權(quán)益尚未兌付時新法頒布，能否適用新法的問題。筆者梳理了上文提及的41 份裁判文書，在《參加社會保險暫行辦法》頒布之后，跨境勞動者請求法院按照新規(guī)支持其訴求，但法院無一例外均堅持“法不溯及既往”原則，依據(jù)舊法進(jìn)行了判決，未適用新法。這些判例中，訟爭焦點(diǎn)涉及的新法對舊法的修正共有三類。

一是離境是否能保留養(yǎng)老保險關(guān)系，從不能選擇的“一刀切”到賦予勞動者選擇權(quán)。這一問題存在3 個節(jié)點(diǎn)的不同規(guī)定，2009 年規(guī)定必須辦理養(yǎng)老保險終止手續(xù)③《關(guān)于貫徹落實國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)城鎮(zhèn)企業(yè)職工基本養(yǎng)老保險關(guān)系轉(zhuǎn)移接續(xù)暫行辦法的通知》附件一第5 條規(guī)定：“對于參保人員出國定居或到香港、澳門、臺灣地區(qū)定居的，應(yīng)按國家有關(guān)規(guī)定辦理終止基本養(yǎng)老保險關(guān)系手續(xù)，并全額退還個人賬戶儲存額?！?，2011 年規(guī)定要保留養(yǎng)老保險關(guān)系，除非在離境時已達(dá)到領(lǐng)取養(yǎng)老金領(lǐng)取條件④參見：《若干規(guī)定》第6 條和第30 條。。這兩個節(jié)點(diǎn)的規(guī)定，對于是否保留養(yǎng)老保險，勞動者都沒有選擇權(quán)。而2020 年的規(guī)定⑤參見：《參加社會保險暫行辦法》第7 條。則賦予了勞動者自主選擇權(quán)，離境時可以終止養(yǎng)老保險關(guān)系并支取個人賬戶余額，也可以保留養(yǎng)老保險關(guān)系，未來再次返回就業(yè)時可合并計算繳費(fèi)年限。對于2020 年之后首次到內(nèi)地就業(yè)的港澳勞動者來說是有利的規(guī)定，勞動者可以根據(jù)自己的未來規(guī)劃自由選擇是否保留養(yǎng)老保險關(guān)系。但對于2009 年之前即在內(nèi)地就業(yè)，2009 年至2011 年之間離境時又不得不被迫按照當(dāng)時的規(guī)定終止養(yǎng)老保險關(guān)系，后又返回內(nèi)地就業(yè)的港澳勞動者來說，2009 年之前積累的養(yǎng)老保險年限不能合并計算，損失了之前繳納養(yǎng)老保險的累計年資。

二是港澳居民在內(nèi)地跨省份流動，待遇領(lǐng)取地的確定從剛性要求到人性化處理。2020 年之前，對于港澳居民在內(nèi)地跨省份流動就業(yè)的養(yǎng)老保險如何處理問題，并無專門規(guī)定，正如前文判例分析所述，實踐中法院根據(jù)人社部、財政部《城鎮(zhèn)企業(yè)職工基本養(yǎng)老保險關(guān)系轉(zhuǎn)移接續(xù)暫行辦法》第6 條的規(guī)定來處理①跨省流動就業(yè)的參保人員達(dá)到待遇領(lǐng)取條件時，按下列規(guī)定確定其待遇領(lǐng)取地：（一）基本養(yǎng)老保險關(guān)系在戶籍所在地的，由戶籍所在地負(fù)責(zé)辦理待遇領(lǐng)取手續(xù)，享受基本養(yǎng)老保險待遇。（二）基本養(yǎng)老保險關(guān)系不在戶籍所在地，而在其基本養(yǎng)老保險關(guān)系所在地累計繳費(fèi)年限滿10 年的，在該地辦理待遇領(lǐng)取手續(xù)，享受當(dāng)?shù)鼗攫B(yǎng)老保險待遇。（三）基本養(yǎng)老保險關(guān)系不在戶籍所在地，且在其基本養(yǎng)老保險關(guān)系所在地累計繳費(fèi)年限不滿10 年的，將其基本養(yǎng)老保險關(guān)系轉(zhuǎn)回上一個繳費(fèi)年限滿10 年的原參保地辦理待遇領(lǐng)取手續(xù)，享受基本養(yǎng)老保險待遇。（四）基本養(yǎng)老保險關(guān)系不在戶籍所在地，且在每個參保地的累計繳費(fèi)年限均不滿10 年的，將其基本養(yǎng)老保險關(guān)系及相應(yīng)資金歸集到戶籍所在地，由戶籍所在地按規(guī)定辦理待遇領(lǐng)取手續(xù)，享受基本養(yǎng)老保險待遇。。根據(jù)該規(guī)定，要確定某地為待遇領(lǐng)取地，需要滿足在當(dāng)?shù)乩U費(fèi)滿10 年的剛性條件，如果在每個參保地繳費(fèi)都不到10 年，要“將其基本養(yǎng)老保險關(guān)系及相應(yīng)資金歸集到戶籍所在地”，而港澳居民在內(nèi)地并無“戶籍所在地”，由于制度相異也不可能轉(zhuǎn)回港澳，這種做法嚴(yán)重?fù)p害了港澳勞動者的權(quán)益?！秴⒓由鐣ｋU暫行辦法》并未對繳費(fèi)年限進(jìn)行限制。根據(jù)該辦法第8 條的規(guī)定，港澳居民在流動就業(yè)的各參保地繳費(fèi)均不滿10 年的，繳費(fèi)年限最長的參保地為待遇領(lǐng)取地，如果繳費(fèi)年限均不到10 年且繳費(fèi)年限相同，則最后參保地為待遇領(lǐng)取地。

三是港澳勞動者參保是否需要有效的就業(yè)許可證，從強(qiáng)制要求到不設(shè)此限。2018 年廢除港澳勞動者就業(yè)許可制度之前，一些港澳勞動者入境就業(yè)后一直未辦理就業(yè)許可證，亦有獲得港澳永久居民身份后的大陸居民返回大陸就業(yè)后未辦理就業(yè)許可，但用人單位及勞動者本人在內(nèi)地工作期間繳納了養(yǎng)老保險。由于沒有就業(yè)許可不具有內(nèi)地勞動者的資格，這些參保行為被法院認(rèn)定為無效行為。即便是在2018 年取消就業(yè)許可制度之后，法院仍然認(rèn)定之前的繳納行為無效，勞動者不能獲得繳入基金池的養(yǎng)老保險權(quán)益，損失了積累的繳費(fèi)年資。養(yǎng)老金是被保險人履行繳費(fèi)義務(wù)的對價所得，養(yǎng)老金權(quán)益屬于公法上請求權(quán)[4]。勞動者與用人單位均已履行繳費(fèi)義務(wù)，由于社會保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)未依據(jù)當(dāng)時的法律規(guī)定進(jìn)行核查，“未在當(dāng)事人參保繳費(fèi)伊始告知其不具備參保資格，致使當(dāng)事人未能及時補(bǔ)正參保資格瑕疵”[5]，最后讓勞動者承擔(dān)不利后果不符合權(quán)利義務(wù)相對等的基本法理。

（三）內(nèi)地與港澳之間養(yǎng)老保險制度開放程度不對等

粵港澳大灣區(qū)建設(shè)的重要戰(zhàn)略考量即吸引更多港澳勞動者到內(nèi)地就業(yè)，這有助于促進(jìn)港澳與內(nèi)地融合，提升港澳居民的歸屬感。一方面，中央和廣東省促進(jìn)港澳居民跨境就業(yè)的立法動力更強(qiáng)，其出臺的法規(guī)政策與港澳相比，開放度和包容度都更大。2020 年實施的《參加社會保險暫行辦法》明確了參保主體的權(quán)利義務(wù)問題，《廣東意見》《廣東指南》不斷簡化辦理流程，為港澳勞動者提供參保便利。然而另一方面，內(nèi)地勞動者并未在港澳獲得同等待遇，在澳門工作的內(nèi)地勞動者甚至沒有資格參加當(dāng)?shù)氐纳鐣ｋU，不僅如此，雇用外地雇員的雇主，還需要根據(jù)外地雇員人數(shù)按照每人每月200 澳門元的標(biāo)準(zhǔn)向政府繳納外地雇員聘用費(fèi)②參見：澳門《社會保障制度》（第4/2010 號法律）和《聘用外地雇員法》（第21/2009 號法律）。，澳門政府將此費(fèi)用納入澳門的社?；穑糜诎l(fā)放本地居民的社保金。從這一制度設(shè)計來看，澳門目前并沒有與內(nèi)地打通養(yǎng)老保險障礙的動力。參加養(yǎng)老保險能極大提高居民的幸福感和社會公平感[6]。近年來，澳門政府也逐漸意識到人才與勞動力的流動是促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要因素，有學(xué)者呼吁擴(kuò)大社會保障覆蓋面，建立針對外地雇員養(yǎng)老需求的特殊保障制度[7]。

四、粵港澳大灣區(qū)跨境養(yǎng)老保險協(xié)調(diào)路徑

（一）成立養(yǎng)老保險粵港澳跨境協(xié)調(diào)常設(shè)機(jī)構(gòu)

平等對待和互惠互利是跨境養(yǎng)老保險合作得以深入推進(jìn)的前提，短期的單向施惠只能實現(xiàn)部分政策目的。長遠(yuǎn)來看，不對等會損害合作積極性。由于“港澳合作領(lǐng)域的事權(quán)大多在中央”[8]，為了粵港澳大灣區(qū)三地養(yǎng)老保險制度的區(qū)域合作能夠有序進(jìn)行，保障跨境勞動者的養(yǎng)老保險權(quán)益，應(yīng)在尊重三地制度差異的前提下建立共商協(xié)調(diào)常設(shè)機(jī)構(gòu)，打造共通、共治的粵港澳大灣區(qū)養(yǎng)老保險協(xié)調(diào)合作機(jī)制，由全國人大及其常委會在《立法法》和港澳基本法的框架下，構(gòu)建促進(jìn)大灣區(qū)法治協(xié)調(diào)的綜合授權(quán)機(jī)制[9]。養(yǎng)老保險跨境協(xié)調(diào)常設(shè)機(jī)構(gòu)在互利互惠、雙向平等基礎(chǔ)上明確合作目標(biāo)和方式，著力處理3 個方面的問題：一是制度建設(shè)問題，“由于地理位置與港澳接壤，頻繁的跨境經(jīng)貿(mào)往來倒逼深圳與珠海的法律制度改革”[10]，可選擇深圳或者珠海作為試點(diǎn)，通過協(xié)調(diào)立法的方式逐步打通制度銜接關(guān)鍵障礙，實現(xiàn)養(yǎng)老保險可攜，時機(jī)成熟再逐步推廣。二是及時處理法律法規(guī)政策適用過程中的難題，推動三地養(yǎng)老保險問題處理常態(tài)化。三是與各方保持溝通聯(lián)絡(luò)，及時向社會公布工作情況和效果，確?；浉郯娜卦诳缇仇B(yǎng)老保險問題上能夠相向而行。

（二）粵港澳三地養(yǎng)老保險制度“柔性”銜接

所謂“柔性”銜接，即在不改變?nèi)仞B(yǎng)老保險制度基本運(yùn)行規(guī)則的前提下，以協(xié)商與合作的方式促進(jìn)相關(guān)制度銜接。粵港澳大灣區(qū)社會保障制度在不同的政治制度下衍生發(fā)展[11]，養(yǎng)老保險分別為城鎮(zhèn)職工養(yǎng)老保險、香港強(qiáng)制性公積金①香港強(qiáng)制性公積金簡稱“強(qiáng)積金”，由政府強(qiáng)制推行，于2000 年12 月正式實施。 根據(jù)《強(qiáng)制性公積金計劃條例》，18—65 歲的一般雇員、臨時性雇員以及自雇人士，都要參加強(qiáng)積金計劃。、澳門雙層社會保障制度②雙層社會保障制度中的第一層以強(qiáng)制性制度為主，任意性制度為補(bǔ)充，第二層為非強(qiáng)制中央公積金制度。第一層的強(qiáng)制制度適用于與雇主建立勞動關(guān)系的澳門居民，以及受聘為在澳門特別行政區(qū)登記的企業(yè)于外地分支或代理機(jī)構(gòu)工作的澳門特別行政區(qū)居民，任意性制度適用于在職公共行政工作人員等。，三地養(yǎng)老保險制度在資金籌措方式、養(yǎng)老金申領(lǐng)條件、 基金管理方式、社會功能等方面均存在巨大差異[12]。制度的頒布和實施都有著深刻的社會歷史文化背景，這種差異難以通過變更某地的制度來消融，但可以通過柔性處理方式，實現(xiàn)規(guī)則和制度的銜接。具體來說，在粵港澳跨境協(xié)調(diào)常設(shè)機(jī)構(gòu)的組織協(xié)調(diào)下，由粵港澳三地進(jìn)行協(xié)商，按照國際社會保障跨境合作經(jīng)驗，最大限度地保障跨境就業(yè)勞動者養(yǎng)老保險權(quán)益。

從社會保障國際合作的實踐來看，“國家或地區(qū)間社會保障合作的方式主要有社會保險費(fèi)用互免、福利可輸出、參保時間累計計算、按比例支付等”[13]。在社會保險費(fèi)用互免方面，目前內(nèi)地已引入養(yǎng)老保險費(fèi)用免除制度，對于已在港澳參保人士，只要開具已參保證明，即可免于在內(nèi)地重復(fù)參保③參見：2020 年《香港澳門臺灣居民在內(nèi)地（大陸）參加社會保險暫行辦法》第11 條。。香港強(qiáng)積金制度也向內(nèi)地赴港工作人員豁免特定人員的參保要求[14]。而“福利可輸出、參保時間累計計算、按比例支付”這3 種方式事實上是相互關(guān)聯(lián)的。當(dāng)跨境就業(yè)勞動者達(dá)到了法定的領(lǐng)取養(yǎng)老金年齡，在跨境就業(yè)各地的參保時間可以累計，如果積累年限達(dá)到了法定時長，可以在曾經(jīng)就業(yè)的跨境各地申請領(lǐng)取，獲得的待遇根據(jù)跨境就業(yè)勞動者在各地參加社會保險的時間，由各地按對應(yīng)比例分段計算，各自支付相應(yīng)的社會保險金[15]。為解決粵港澳養(yǎng)老保險跨境可攜問題，當(dāng)前亟須協(xié)調(diào)兩方面問題：第一，三地互認(rèn)繳費(fèi)年限，確?？缇尘蜆I(yè)人員在各地的繳費(fèi)年限可以隨著他們的流動而有效攜帶，尊重養(yǎng)老保險繳費(fèi)連續(xù)性特征；第二，在不同區(qū)域積累的年限達(dá)到領(lǐng)取條件后，三地分段按比例支付，最終目的是達(dá)到待遇銜接，“確?？缇硠趧诱咴诹鲃舆^程中的養(yǎng)老金待遇不喪失、不受損”[16]。

粵港澳大灣區(qū)成為國家戰(zhàn)略后，中央及廣東省積極引導(dǎo)港澳居民來內(nèi)地就業(yè)，以豐富內(nèi)地人才資源，同時不斷增進(jìn)港澳居民的國家認(rèn)同感，因此社會保險福利開放單向化明顯。雖然港澳吸引內(nèi)地人才的“優(yōu)才計劃”亦存在多年，但其主要功能并非促進(jìn)人員跨境流動，同時由于政治、社會、法律制度的差異，港澳在養(yǎng)老保險方面與內(nèi)地合作的動力不足。為促進(jìn)粵港澳三地融合，內(nèi)地固然能夠繼續(xù)以單邊出臺法規(guī)政策的方式做出更大開放和讓步，但這種單向施惠行為勢必危及內(nèi)地養(yǎng)老保險基金安全，雙向不對等也不利于制度的持續(xù)發(fā)展。因此，跨境勞動者養(yǎng)老保險問題的解決，需要港澳方面的積極參與，內(nèi)地單方施惠行為并不能從實質(zhì)上激發(fā)港澳參與的動力。簡而言之，粵港澳三地養(yǎng)老保險制度柔性銜接的方向和方案有國際社會的先例可循，從操作層面看也并不存在不可逾越的鴻溝，但事實上養(yǎng)老保險制度的銜接已經(jīng)超越了社會保險問題本身，需要經(jīng)濟(jì)和社會的不斷發(fā)展與融合倒逼港澳參與聯(lián)動與協(xié)作，粵港澳三地養(yǎng)老保險制度的銜接仍道阻且長。

（三）探索以“新法有利溯及”解決養(yǎng)老保險待遇兌付問題

法不溯及既往是一項基本法治原則，意即新法對其頒布之前的行為沒有約束力，但這一原則也有例外，即有利溯及。我國《立法法》也確認(rèn)了這一例外①《立法法》第104 條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章不溯及既往，但為了更好地保護(hù)公民、法人和其他組織的權(quán)利和利益而作的特別規(guī)定除外。”。養(yǎng)老保險從參保到兌付，是一個長期的持續(xù)性行為，當(dāng)參保過程持續(xù)進(jìn)行，養(yǎng)老保險權(quán)益尚未兌付時，“新法出現(xiàn)在持續(xù)性法律事實的持續(xù)期間——已經(jīng)開始、尚未結(jié)束，在此期間如何適用法律，成為法律適用的關(guān)鍵問題”[17]。關(guān)于法的溯及力問題，19 世紀(jì)初薩維尼從既得權(quán)的角度出發(fā)，認(rèn)為當(dāng)事人尚未獲得權(quán)利，只是為獲得權(quán)利而做準(zhǔn)備，因此新法可對事實的這種未競狀態(tài)起作用[18]。

正如前文所述，當(dāng)前港澳人員養(yǎng)老保險爭議中有3 個方面涉及新法適用問題。在已經(jīng)審判過的案件中，法院均嚴(yán)格遵循“法不溯及既往”原則而未按照有利溯及適用新法，這雖然有利于保持法的安定性，但損害了勞動者的養(yǎng)老權(quán)益。在港澳勞動者來大陸就業(yè)政策發(fā)生改變之后，也有學(xué)者關(guān)注到前后規(guī)定差異給勞動者帶來的勞動權(quán)益損害問題，提出以“有利溯及”方式解決現(xiàn)有勞動權(quán)益爭議，切實保護(hù)港澳同胞的合法權(quán)益②在港澳居民就業(yè)許可制度被廢除后，存在勞動關(guān)系是否成立、成立的時間點(diǎn)、能否優(yōu)先適用勞動仲裁程序等問題，引發(fā)新舊規(guī)則適用的爭議。。勞動者并無任何過錯，不應(yīng)讓其承擔(dān)當(dāng)時政策一刀切的不利后果[19]。雖然在社會保險領(lǐng)域并無“有利溯及”先例可循，但民法領(lǐng)域類似的規(guī)定可供借鑒。2021 年最高人民法院針對《民法典》的適用出臺了相關(guān)司法解釋——《關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉時間效力的若干規(guī)定》，對《民法典》施行前的法律事實持續(xù)至其施行后，處于“正在進(jìn)行時”狀態(tài)的民事糾紛直接適用新法③參見：《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉時間效力的若干規(guī)定》第1 條第3 款。。值得一提的是，對于已經(jīng)終審的案件，為了保持司法權(quán)威和司法秩序，既判力優(yōu)先于溯及力。回歸本研究論題，在2020 年《參加社會保險暫行辦法》實施后才開始在內(nèi)地就業(yè)的跨境勞動者，能夠享受到新法賦予的便利，但對新法實施前已在內(nèi)地就業(yè)的跨境勞動者而言，其享受養(yǎng)老保險待遇面臨著諸多制度障礙，這種代際間的縱向不公平不符合基本養(yǎng)老保險制度的公平價值[20]。因此，在跨境勞動者的養(yǎng)老保險參保行為持續(xù)到2020 年《參加社會保險暫行辦法》頒布之后，當(dāng)訟爭事項適用新法對其更有利時，法律適用部門應(yīng)借鑒民法領(lǐng)域的做法，將新法有利溯及，保障跨境就業(yè)勞動者的合法權(quán)益。