唐大利 石艷明

近年來，高空拋物案件層出不窮，保護(hù)人民群眾“頭頂上的安全”、更為有效地規(guī)制高空拋物行為成為社會關(guān)注的焦點?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬吩鲈O(shè)了高空拋物罪，為懲治高空拋物犯罪提供了更為精準(zhǔn)的法律依據(jù)。高空拋物罪增設(shè)實施兩年多來，其懲罰、規(guī)范、預(yù)防功能得到了一定程度的發(fā)揮，但司法實踐中對于高空拋物罪“情節(jié)嚴(yán)重”在理解適用上還存在一些偏差。本文嘗試明確高空拋物罪構(gòu)成要件要素“情節(jié)嚴(yán)重”的內(nèi)涵和邊界，以期探尋該罪司法適用的正確路徑。

一、“情節(jié)嚴(yán)重”裁判規(guī)范的功能失范

筆者在中國裁判文書網(wǎng)以全國為范圍、以2023 年7 月18 日為截止日期共檢索到198 篇涉及高空拋物的刑事判決書。①檢索條件：案由為刑事案由，案件類型為刑事案件，文書類型為判決書，全文關(guān)鍵詞為“高空”“拋物”。在中國裁判文書網(wǎng)共檢索到212 篇判決書，經(jīng)甄別，刪除關(guān)聯(lián)性不強(qiáng)的判決書14 篇。該類判決書數(shù)量從2012 年至2019 年，每年均為個位數(shù)；2019 年10 月21 日最高人民法院《關(guān)于依法妥善審理高空拋物、墜物案件的意見》發(fā)布后，該類案件逐漸多發(fā)，2020 年增至35 件；2021 年3 月1 日起施行的《刑法修正案（十一）》增設(shè)了高空拋物罪，該類案件更是大幅增長，當(dāng)年即增至101 件。根據(jù)定罪的罪名分析，《刑法修正案（十一）》施行后，高空拋物罪取代以危險方法危害公共安全罪成為規(guī)制該類行為的主要罪名。然而，考察高空拋物罪有關(guān)判決，其在“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定上存在諸多問題。

（一）“情節(jié)嚴(yán)重”規(guī)范功能失范的樣態(tài)

1.“情節(jié)嚴(yán)重”中的客觀要素體現(xiàn)不明確

高空拋物罪的構(gòu)成要件為“從建筑物或者其他高空拋擲物品，情節(jié)嚴(yán)重的”，筆者分析樣本文書發(fā)現(xiàn)，大部分判決書對客觀構(gòu)成要件要素是否達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”的程度并未明確體現(xiàn)。以“高空”要素為例，198 篇判決書中，列明高度的判決書僅有9 篇，45 篇判決書未提及高度或表述為“高空”，14 篇判決書表述為“頂層平臺、樓頂、天臺”，130 篇判決書表述為“N 樓”。絕大部分裁判文書并未將“高空”在個案中量化為具體的高度，因而難以明確體現(xiàn)行為人拋擲物品具有何種程度的危險性，是否已經(jīng)達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”的程度。

2.“情節(jié)嚴(yán)重”的主觀要素考察不充分

高空拋物罪屬于故意犯罪，實踐中應(yīng)區(qū)分行為人對危害結(jié)果的主觀心態(tài)。行為人對行為結(jié)果存在希望、放任或者排斥不同的主觀心態(tài)，直接影響罪與非罪、此罪與彼罪的認(rèn)定以及具體量刑。犯罪動機(jī)雖然不是此罪構(gòu)成要件要素，但對判斷行為人的主觀惡性和人身危險性、行為惡劣程度及具體量刑仍存在參考意義。樣本文書中，多數(shù)判決對行為人的罪過、犯罪動機(jī)沒有描述或者表述得較為概括，對行為人主觀方面與行為“情節(jié)嚴(yán)重”之間的關(guān)系一帶而過，考察不夠充分。判決書未體現(xiàn)罪過及犯罪動機(jī)的為87 篇，列明行為人對拋擲地點有明確認(rèn)知的僅為12 篇，明確體現(xiàn)主觀動機(jī)為“發(fā)泄情緒”“因樓下吵鬧阻止他人行為”“貪圖方便”“對抗警察執(zhí)法”的分別為39 篇、10 篇、9 篇、3 篇。

3.“情節(jié)嚴(yán)重”的邊界不清晰

高空拋物罪法定最高刑為有期徒刑一年，屬于輕罪，但高空拋物行為除擾亂公共秩序外，還可能對人身、財產(chǎn)造成損害，存在與其他犯罪如故意傷害罪、故意毀壞財物罪等發(fā)生競合的可能。然而，由于“情節(jié)嚴(yán)重”的邊界尚不清晰，部分案件亦未對被害人的人身傷害的程度、財產(chǎn)損失的數(shù)額進(jìn)行司法鑒定，未基于損害后果按照該罪名第2 款的競合規(guī)則處理，而多以高空拋物罪定罪處罰，存在重罪按照輕罪處理的可能。

（二）“情節(jié)嚴(yán)重”規(guī)范功能失范的成因

司法實踐中產(chǎn)生的諸多問題，根源在于對高空拋物罪“情節(jié)嚴(yán)重”內(nèi)涵與邊界的把握存在偏差。具體成因如下：

其一，立法供給不足。因高空拋物罪新增不久，關(guān)于“情節(jié)嚴(yán)重”的具體情形存在規(guī)范缺失，立法層面未予規(guī)定，最高人民法院亦尚未出臺相應(yīng)的司法解釋，法院在適用本罪時缺乏相應(yīng)的規(guī)范參考。

其二，罪體理解空洞化。在司法實踐中，對于“情節(jié)嚴(yán)重”內(nèi)涵的理解存在空洞化傾向，往往僅遵循擾亂公共秩序的解釋進(jìn)路剖析本罪的入罪門檻，如此各種形態(tài)的高空拋物行為均可解釋為擾亂公共秩序的行為，“情節(jié)嚴(yán)重”本應(yīng)發(fā)揮的限縮解釋功能未被有效激活。

其三，競合規(guī)則處理僵化。由于對“情節(jié)嚴(yán)重”邊界把握不夠清晰，在部分案例的犯罪行為已經(jīng)觸犯其他重罪時，仍按照高空拋物罪定罪判刑，競合規(guī)則在此處的應(yīng)用近乎失靈。

二、高空拋物語義射程內(nèi)“情節(jié)嚴(yán)重”的內(nèi)涵

“情節(jié)嚴(yán)重”屬于整體性評價要素，須以“高空”“拋擲”“物品”等構(gòu)成要件要素的語義解釋為基礎(chǔ)，才能確定“情節(jié)嚴(yán)重”的具體內(nèi)涵。

（一）“高空”之“情節(jié)嚴(yán)重”的內(nèi)涵

1.“高空”的基本內(nèi)涵

第一，“高空”的規(guī)范含義?！案呖铡?，現(xiàn)代漢語詞典解釋為距地面較高的空間。關(guān)于“高空”在法律規(guī)范中的具體含義，根據(jù)國家標(biāo)準(zhǔn)局發(fā)布的《高處作業(yè)分級》（GB 3608-83）和住房城鄉(xiāng)建設(shè)部發(fā)布的《建筑施工高處作業(yè)安全技術(shù)規(guī)范》（JGJ80-2016）的規(guī)定，凡在墜落高度基準(zhǔn)面2 米以上（含2 米）有可能墜落的高處進(jìn)行的作業(yè)，均稱為高處作業(yè)；立法機(jī)關(guān)對《民法典》第1240 條關(guān)于“高空”的解讀也采用了2 米的標(biāo)準(zhǔn)。①參見黃薇主編：《中華人民共和國民法典侵權(quán)責(zé)任編解讀》，中國法制出版社2020 年版，第281 頁。上述高空標(biāo)準(zhǔn)側(cè)重從高空施工作業(yè)的人員的安全角度，根據(jù)其墜落受傷的風(fēng)險程度而確定，而高空拋物罪的高度側(cè)重拋擲物品在多高的標(biāo)準(zhǔn)下會造成他人生命、身體以及財產(chǎn)的損害。僅依照上述規(guī)范的標(biāo)準(zhǔn)無法把握高空拋物罪中“高空”的規(guī)范要旨。

第二，“高空”的實質(zhì)含義。探究“高空”的實質(zhì)含義，應(yīng)當(dāng)從該空間拋擲物品是否會對他人產(chǎn)生沖擊力或破壞力的可能性來判斷，如果存在，即屬于實質(zhì)意義的“高空”。從物理學(xué)角度分析，以高空中物體經(jīng)自由落體運(yùn)動后下降到地面所產(chǎn)生的沖擊力為例，該沖擊力為Ft，F(xiàn) 是作用于這個物體上的力，t 是力在該物上作用的時間。Ft=mgt，m 為物體質(zhì)量，g 是重力加速度（系常量）。在高空中經(jīng)自由落體運(yùn)動的物體，在忽略空氣阻力的情況下，其初始速度為0，即V0=0，末速度V1=V0+gt=gt，物體下落的高度h=V0t+1/2gt2= 1/2gt2，t=√2h/g。最終，F(xiàn)t=mgt=mg √2h/g。

從該公式中可知，物體從高處下落，其砸中的人或物品所產(chǎn)生的沖擊力Ft，與物體的質(zhì)量m 和下落的高度h 呈正相關(guān)，該沖擊力是物體本身質(zhì)量的g √2h/g 倍。綜上，高空拋物罪中“高空”的實質(zhì)含義是能使物品因高度落差而產(chǎn)生垂直動能的空間。

2.“高空”之“情節(jié)嚴(yán)重”的識別因素

第一，“高空”的起點。高空起點涉及的問題主要是高空拋擲物品的起點是否應(yīng)以地面為參照物。根據(jù)沖擊力公式可知，物品因落差所產(chǎn)生的動能僅要求拋物點與落點之間存在一定的垂直距離即可。因此，高空不限于以地面為參照物，從地面或地下的高層空間向地下的低層空間的拋擲行為也符合高空的實質(zhì)含義。拋擲物品的高空起點與落點之間的垂直距離越大，其行為所蘊(yùn)含的危險性越高，情節(jié)也越嚴(yán)重。

第二，“高空”的落點?！敖ㄖ锘蛘咂渌呖铡痹谛再|(zhì)上屬于人類活動的公共場所，即從此處拋物才會對公共秩序造成擾亂。因此，高空拋物的落點是否為人員密集或人流量大的公共場所、是否系公共通行的交通路段等情形，均為落點是否達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”的識別因素。高空拋擲的物品在墜落中所砸中的具體對象也屬于評價該行為危險性的重要因素，比如拋擲物品砸到行人、砸中汽車、摩托車等財產(chǎn)，亦應(yīng)被評價為達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”的程度。①參見李永祿高空拋物罪案，陜西省嵐皋縣人民法院（2021）陜0925 刑初61 號刑事判決書。

（二）“拋擲”之“情節(jié)嚴(yán)重”的內(nèi)涵

1.“拋擲”的基本內(nèi)涵

“拋擲”系指以投、扔等動作丟棄、棄置物品的行為?！皰仈S”區(qū)別于“墜落”，該行為本身包含了行為人對物品從高空下落具有故意的主觀心態(tài)，并且物品因“拋擲”和“墜落”所產(chǎn)生的物理軌跡亦存在差異。

司法實踐中的拋擲行為包含直接拋擲和間接拋擲兩種，前者系行為人將物品直接拋出的行為，后者系行為人實施其他行為的過程中導(dǎo)致物品發(fā)生墜落的行為，比如行為人因與他人吵架而摔砸室內(nèi)物品，物品觸地后彈至窗外發(fā)生墜落的情形。

2.“拋擲”之“情節(jié)嚴(yán)重”的識別因素

判斷拋擲行為是否達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”的程度，可以根據(jù)下列因素識別判斷：一是拋擲行為的目標(biāo)性。存在特定目標(biāo)的拋擲行為，行為人為擊中目標(biāo)，在投擲時往往對物品施加具有指向性且相對更大的作用力，致使物品降落時的初始速度增加，其所產(chǎn)生的沖擊力及破壞性明顯高于無目標(biāo)性的隨意拋擲行為。二是拋擲行為的具體方式。直接拋擲蘊(yùn)含行為人追求或放任物品墜落的結(jié)果，而間接拋擲中行為人對物品的墜落結(jié)果更多是放任或排斥心態(tài)。在主觀惡性方面，直接拋擲比間接拋擲更為嚴(yán)重。三是拋擲行為發(fā)生的時空環(huán)境。比如，在大風(fēng)暴雨等惡劣天氣下的拋擲行為，有可能會對拋擲物品施加其他作用力，物品落地范圍及沖擊力亦隨之增大。四是拋擲行為的次數(shù)及頻率。拋擲行為發(fā)生的次數(shù)越多、頻率越高，單位時間內(nèi)給他人人身或財產(chǎn)造成的危險性也越高，情節(jié)亦更為嚴(yán)重。

（三）“物品”之“情節(jié)嚴(yán)重”的內(nèi)涵

1.“物品”的基本內(nèi)涵

根據(jù)沖擊力公式，原則上有質(zhì)量的物體均屬于高空拋物的物品范疇，故無需對物品的具體范圍進(jìn)行限定，重點是通過“情節(jié)嚴(yán)重”對高空拋擲物品的危險性大小進(jìn)行評價。

2.“物品”之“情節(jié)嚴(yán)重”的識別因素

對拋擲的物品“情節(jié)嚴(yán)重”的考察，具有過濾出不屬于犯罪行為的違法行為以及甄別構(gòu)成更為嚴(yán)重的其他犯罪行為的雙重功能。

其一，“物品”之“情節(jié)嚴(yán)重”的歸入。高空拋擲的物品能否被評價為“情節(jié)嚴(yán)重”，可參考以下因素：一是物品的質(zhì)量、數(shù)量。該因素直接決定沖擊力的大小，故而物品質(zhì)量大、數(shù)量多更容易達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”的程度。二是物品本身的危險性。如菜刀、剪刀、玻璃、建筑垃圾等，其對人身、財產(chǎn)的危險性顯然更高。三是物品本身雖對他人人身、財產(chǎn)不具有危險性，如糞便、尿液、污水等污穢物，但拋擲該類物品對公共秩序造成嚴(yán)重?fù)p害的，亦有可能構(gòu)成“情節(jié)嚴(yán)重”。

其二，“物品”之“情節(jié)嚴(yán)重”的邊界。行為人從高空拋擲易燃易爆物品、毒害性、放射性或包含其他傳染病病原體等物質(zhì)的，如拋擲煤氣罐、氫氣瓶、滅火器等物品，該行為已經(jīng)超出高空拋物罪的評價范圍，如果已經(jīng)達(dá)到危害公共安全程度的，應(yīng)直接按照爆炸罪、放火罪、投放危險物質(zhì)罪或者以危險方法危害公共安全罪定罪處罰。行為人從高空拋擲零星紙片、羽絨、泡沫盒等物品，該類物品危險性較低，客觀上難以評價為“情節(jié)嚴(yán)重”。

三、高空拋物原理屬性對“情節(jié)嚴(yán)重”的邊界廓定

（一）雙層法益視域下的“情節(jié)嚴(yán)重”

“情節(jié)嚴(yán)重”屬于高空拋物罪構(gòu)成要件要素，其邊界廓定有賴于高空拋物罪法益的明確，蓋因法益對構(gòu)成要件所具備的解釋論機(jī)能。

1.法益歸屬廓定“情節(jié)嚴(yán)重”的解釋邊界

其一，集體法益解釋空間外延過大?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬穼⒏呖諕佄镒镌O(shè)置于第六章妨害社會管理秩序罪中的第一節(jié)擾亂公共秩序罪中，高空拋物罪的法益即應(yīng)是公共秩序。公共秩序的法益屬于集體法益（超個人法益），其解釋空間相較于個人法益更大，解釋空間極易外溢，由此容易導(dǎo)致民眾自由的萎縮，降低此罪的入罪門檻，故有必要限縮其法益的解釋邊界。

其二，可還原為個人法益的“假象的集體法益”。假象的集體法益是指實際上系為保護(hù)個人法益，但因該行為的危害性較大，因此提前介入形成保護(hù)集體法益的假象的法益類型。高空拋物罪增設(shè)初衷源于“高空拋擲物品行為具有一定的社會危害性，損害人民群眾人身、財產(chǎn)安全”①王愛立主編：《中華人民共和國刑法條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京大學(xué)出版社2021 年版，第1144 頁。?？梢?，高空拋物罪的立法原意在于保護(hù)個人的人身、財產(chǎn)安全，故其法益屬于典型的假象的集體法益，該法益內(nèi)部可進(jìn)一步解構(gòu)為屬于保護(hù)集體利益的阻擋層法益和保護(hù)個人利益的背后層法益，②在風(fēng)險社會，刑法中存在大量為了保護(hù)A 法益（背后層）而保護(hù)B 法益（阻擋層）的立法現(xiàn)象，只有有效地保護(hù)阻擋層法益，才能更好地保護(hù)背后層法益。參見藍(lán)學(xué)友：《規(guī)制抽象危險犯的新路徑：雙層法益與比例原則的融合》，載《法學(xué)研究》2019 年第6 期；張明楷：《污染環(huán)境罪的爭議問題》，載《法學(xué)評論》2018 年第2 期。由此可以發(fā)揮雙層法益的解釋機(jī)能，從而廓定“情節(jié)嚴(yán)重”的邊界范圍。③亦如德國學(xué)者許遒曼所言：“法益理論首先有一個重要任務(wù)，就是對實際上只是個人法益，卻被認(rèn)為是集體法益之假象的集體法益提出批評。它能透過簡單的法律解釋方式提出決定性的理由，對可罰性范圍為合理地限縮。”［德］許遒曼：《法益保護(hù)原則——刑法構(gòu)成要件及其解釋之憲法界限之匯集點》，何賴杰譯，載許玉秀、陳志輝合編：《不移不惑獻(xiàn)身法與正義——許遒曼教授刑事法論文選輯》，元照出版有限公司2006 年版，第244-246 頁。

2.阻擋層法益：公共秩序

社會管理秩序法益的外延極其廣泛，其限制構(gòu)成要件解釋范圍的功能較弱，可能導(dǎo)致在具體案件中，對于某些行為是否構(gòu)成犯罪的界定存在一定的模糊性或爭議性。解決途徑主要在于細(xì)化公共秩序的類別、把握公共秩序的核心特征、嚴(yán)控僅破壞公共秩序而尚未危害人身財產(chǎn)安全行為的量域標(biāo)準(zhǔn)。

第一，細(xì)化類別：不得從建筑物等高空隨意拋擲物品的公共秩序。結(jié)合本罪構(gòu)成要件要素的具體特征，可以對集體法益作進(jìn)一步分類。高空拋物罪法益主要針對高空范圍的管理秩序（包括高空不得隨意拋物、無人機(jī)等飛行器的管理等），因此可進(jìn)一步細(xì)化為不得從建筑物等高空隨意拋擲物品的公共管理秩序。

第二，把握核心：“場所性”特征。公共秩序具備“場所性”特征，它是指在社會模型中，公共秩序是各個“場所”運(yùn)轉(zhuǎn)的統(tǒng)一集合。④參見陳偉、王文娟：《從民生角度完善公共秩序刑法立法》，載《檢察日報》2018 年6 月24 日，第3 版。高空管理秩序的“場所性”即要求拋物地點必須是處于存在人類公共生活設(shè)施的場所，即公共場所的高處。此處的“公共場所”應(yīng)當(dāng)具備開放性（或半開放性）和他人活動可能性兩大特征。①正因為如此，《刑法修正案（十一）》將草案中的“從高空拋擲物品”修改為“從建筑物或者其他高空拋擲物品”，“建筑物”的衍生含義就是處于人類經(jīng)?；顒拥墓矆鏊?，此處的“其他高空”應(yīng)當(dāng)參照建筑物做同類解釋，即涵蓋在公共場所內(nèi)的高空。比如，行為人在荒野中廢棄廠礦的樓上、在人跡罕至的高山、在自家宅基地建筑的屋頂拋擲物品，因其拋物場所的公共性較低，不具備損害公共秩序的可能，故不構(gòu)成高空拋物罪。

第三，量域要求：達(dá)到“臨界值”。解構(gòu)假象的集體法益的內(nèi)部雙層結(jié)構(gòu)并非要求成立高空拋物罪必須同時侵犯阻擋層和背后層法益，既然集體性法益的設(shè)立初衷系更為前置、有效地保護(hù)個人法益，那么對于僅僅侵害集體法益，尚未直接侵犯個人法益的行為當(dāng)然也有處罰的必要，但考慮到集體法益的外延性過大，故應(yīng)對侵犯集體法益的量值作出要求，以此來限制處罰范圍。即侵犯集體法益的程度必須達(dá)到較大的量值，對應(yīng)到構(gòu)成要件層面，就是要發(fā)揮“情節(jié)嚴(yán)重”的限制處罰的功能。比如，行為人從樓上潑大量的尿液、糞便等污穢物，②參見石祖波：《疫情期間有人高空潑糞？澄邁警方介入調(diào)查，查實將嚴(yán)懲》，載微信公眾號“南國都市報”，2020 年2 月25 日。其雖然對于個人的生命和身體幾乎不會產(chǎn)生危險，但該行為侵犯了公共秩序，達(dá)到社會公眾能夠忍受的“臨界值”，故可以認(rèn)定侵犯了高空拋物罪的法益，在客觀方面具備入罪的可能。

3.背后層法益：個人法益

是否侵犯背后層法益，主要根據(jù)行為是否具有造成他人的人身、財產(chǎn)安全危險的可能性來判斷。與公共安全類犯罪不同，高空拋物罪背后層法益并不要求必須損害“不特定或多數(shù)人”的人身、財產(chǎn)安全。比如，樓下的某個孩子吵鬧，為嚇唬制止，行為人從三樓將一個啤酒瓶和一雙運(yùn)動鞋拋擲樓下，拋擲物品并未砸中孩子，但法院依舊判定其構(gòu)成高空拋物罪。③參見韋繼全高空拋物罪案，廣東省廣州市黃埔區(qū)人民法院（2021）粵0112 刑初1090 號刑事判決書。此案行為人針對的系特定人，但因為高空拋物罪的背后層法益并不要求針對不特定多數(shù)人，故而其行為仍侵犯了個人法益，雖未砸中孩子，但結(jié)合當(dāng)時的情境，行為人的拋物行為具備造成危險的可能，故認(rèn)定構(gòu)成高空拋物罪。

（二）情節(jié)犯視域下的“情節(jié)嚴(yán)重”

罪狀中關(guān)于“情節(jié)嚴(yán)重”的表述，是我國刑法“定性＋定量”定罪模式的特有產(chǎn)物。置于情節(jié)犯理論范疇，高空拋物罪的“情節(jié)嚴(yán)重”的解釋面臨三個問題：一是“情節(jié)嚴(yán)重”本身是否需要被行為人所認(rèn)識；二是“情節(jié)嚴(yán)重”是否包含主觀要素；三是從實證法的層面，考察我國刑法分則中情節(jié)犯中具體情節(jié)的類別，以此作為確定高空拋物罪“情節(jié)嚴(yán)重”具體情形的參考。

1.“情節(jié)嚴(yán)重”是否需要被認(rèn)識或具有認(rèn)識可能性

第一，“情節(jié)嚴(yán)重”是否需要被認(rèn)識應(yīng)區(qū)別對待。圍繞“情節(jié)嚴(yán)重”的性質(zhì)，學(xué)界存在“罪量說”“犯罪成立消極條件說”“整體的評價性要素說”“客觀處罰條件說”“區(qū)別對待說”等。①參見王瑩：《情節(jié)犯之情節(jié)的犯罪論體系性定位》，載《法學(xué)研究》2012 年第3 期。上述學(xué)說看似不同，在司法實踐的區(qū)別意義僅在于是否要求行為人對于“情節(jié)嚴(yán)重”有認(rèn)識或者認(rèn)識的可能性。如果從理論上嚴(yán)格把握“情節(jié)嚴(yán)重”屬于構(gòu)成要件要素的量域內(nèi)這一命題，則必然要求行為人對于“情節(jié)嚴(yán)重”有所認(rèn)識，這是責(zé)任主義的必然要求。但從實然角度上看，我國刑法分則有關(guān)“情節(jié)嚴(yán)重”的司法解釋往往將諸如行為導(dǎo)致被害人自殺、自殘、精神失常等作為“情節(jié)嚴(yán)重”的情形之一，此類情節(jié)超出了構(gòu)成要件要素的量域范圍，性質(zhì)上類似德國刑法中的客觀處罰條件，如此就無需行為人存在認(rèn)知。至于多次實施或曾經(jīng)受過刑事處罰、行政處罰等“情節(jié)嚴(yán)重”的情形，其情節(jié)也超出構(gòu)成要件要素的量域范圍，系從行為人的人身危險性或者刑事政策的考慮而規(guī)定，亦無需行為人存在認(rèn)知。

第二，判斷標(biāo)準(zhǔn)：“外行人所處領(lǐng)域的平行評價”?！扒楣?jié)嚴(yán)重”的情形是否需要被行為人所認(rèn)識或者具有認(rèn)識可能性，要根據(jù)其是否屬于構(gòu)成要件的量域范圍內(nèi)來決定，如果屬于構(gòu)成要件量域范圍內(nèi)的情節(jié)就需要行為人存在認(rèn)識；如果不屬于構(gòu)成要件量域范圍內(nèi)的情節(jié)則無需要求行為人存在明確認(rèn)知。司法實踐中，行為人在高空拋物后造成嚴(yán)重后果時往往辯解其沒認(rèn)識到會造成嚴(yán)重后果，如果該嚴(yán)重后果不屬于構(gòu)成要件量域內(nèi)，如拋物次數(shù)、導(dǎo)致被害人精神失常等后果，則其本身就無需行為人存在認(rèn)知；如果該后果屬于構(gòu)成要件量域范圍內(nèi)，此時司法該如何判斷？可引入“外行人所處領(lǐng)域的平行評價理論”②［德］克勞斯·羅克辛：《德國刑法學(xué)總論》（第1 卷），王世洲譯，法律出版社2005 年版，第317 頁。，即行為人只要認(rèn)識到行為手段和行為大致的規(guī)模，但是以為尚未達(dá)到刑罰處罰的嚴(yán)重程度，則這種錯誤認(rèn)識是屬于對規(guī)范構(gòu)成要件的認(rèn)識錯誤，行為的刑事責(zé)任仍然成立，事實上就是通過社會第三人客觀評價是否具備認(rèn)識的可能性即可。

2.“情節(jié)嚴(yán)重”主觀要素的評價功能

“情節(jié)嚴(yán)重”既然屬于構(gòu)成要件的整體性評價要素，如果認(rèn)為構(gòu)成要件包含主觀要素，作為構(gòu)成要件要素的“情節(jié)嚴(yán)重”當(dāng)然包含對于行為人主觀要素的具體分析和評價。③傳統(tǒng)的四要件理論本身就承認(rèn)罪狀中的主觀要素。在階層犯罪理論下，當(dāng)前德日絕大多數(shù)犯罪構(gòu)成學(xué)說亦承認(rèn)主觀的構(gòu)成要件要素，即使是持結(jié)論無價值論者如平野龍一、山口厚等亦承認(rèn)短縮的二行為犯中的目的屬于主觀的構(gòu)成要件要素。參見張明楷：《外國刑法綱要》，清華大學(xué)出版社2007 年版，第133 頁。比如，行為人實施高空拋物的手段行為是為實現(xiàn)某種特定的犯罪目的，即該目的已經(jīng)不能為“情節(jié)嚴(yán)重”所評價，行為可能構(gòu)成其他犯罪。如果行為人的犯罪動機(jī)較為惡劣，對于定罪或許不存在影響，但亦應(yīng)在量刑環(huán)節(jié)予以考慮。

從檢索到的高空拋物罪的判例來看，很多行為人具有“為抗拒調(diào)查”“為迫使警察退至樓下”“為制止吵鬧”“報復(fù)鄰居”“為阻止消防人員實施救援”的犯罪目的或犯罪動機(jī)，①參見趙明華高空拋物罪案，吉林省輝南縣人民法院（2021）吉0702 刑初216 號刑事判決書。有些行為人拋物前還“觀察了一下路上是否有人”，②參見徐定威高空拋物罪案，廣東省深圳市寶安區(qū)人民法院（2021）粵0306 刑初339 號刑事判決書。上述主觀要素不僅影響高空拋物行為罪過的判斷（行為人對拋物產(chǎn)生的嚴(yán)重后果不一定均為故意，也有過失的存在空間），有的可能還涉及牽連犯的問題，但上述案例最終均定性為高空拋物罪，量刑上也未見差異。顯然司法實踐中更傾向于對“情節(jié)嚴(yán)重”的客觀方面進(jìn)行判斷，對于主觀要素的作用則有所忽略，由此產(chǎn)生的問題是案件定性及量刑會存在偏差。

3.“情節(jié)嚴(yán)重”的類型化分析

基于我國刑法分則情節(jié)犯有關(guān)司法解釋對“情節(jié)嚴(yán)重”列舉的常見情形，可以對高空拋物罪“情節(jié)嚴(yán)重”的類型按照構(gòu)成要件量域內(nèi)和量域外作如下分類：一是構(gòu)成要件量域內(nèi)的情節(jié)，包括拋擲物品質(zhì)量、數(shù)量、特性，拋擲物的落差，拋擲行為的目的和動機(jī)。二是構(gòu)成要件量域外的情節(jié)。其中屬于預(yù)防刑、刑事政策的為多次高空拋物的，曾經(jīng)因高空拋物受過刑事或者行政處罰后又實施的，經(jīng)勸阻仍實施的。其中屬于客觀處罰條件的為因高空拋物行為導(dǎo)致被害人精神失常、自殺的。

（三）不同犯罪類型視域下的“情節(jié)嚴(yán)重”

1.雙層法益的情節(jié)犯定位決定犯罪類型的多層屬性

根據(jù)我國刑法及相關(guān)司法解釋關(guān)于情節(jié)犯的“情節(jié)”的規(guī)定，情節(jié)可分為行為情節(jié)和結(jié)果情節(jié)兩類，無論是行為情節(jié)還是結(jié)果情節(jié)，只要達(dá)到“嚴(yán)重”的程度，均存在入罪的可能。同時，雙層法益內(nèi)容的不同亦會導(dǎo)致不同犯罪類型同時存在于同一犯罪的現(xiàn)象。作為情節(jié)犯的高空拋物罪法益的雙層屬性決定著其犯罪類型的多樣化，即存在危險犯和實害犯并存在該罪“情節(jié)嚴(yán)重”的各類情形之中的可能。③危險犯與實害犯是用來解決犯罪成立與否的問題，即危險犯以發(fā)生對法益侵害的危險（具體危險或抽象危險）為犯罪成立前提，而實害犯以造成法益侵害的現(xiàn)實為犯罪成立前提。故從形式邏輯上看二者似乎無法共存于同一罪名中，但對此存在例外，即雙層法益的情節(jié)犯中，判斷究竟屬于危險犯還是實害犯要看其保護(hù)法益的內(nèi)容，法益內(nèi)部結(jié)構(gòu)不同必然導(dǎo)致犯罪成立標(biāo)準(zhǔn)的不同，比如與高空拋物罪同屬于妨害社會管理秩序罪類別的污染環(huán)境罪，其保護(hù)的法益既包括生態(tài)環(huán)境，也包括個人的生命、身體健康，根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》第11 條對于“嚴(yán)重污染環(huán)境”情形的列舉，既包括對于環(huán)境本身的污染行為，也包括對人身、財產(chǎn)的損害，存在上述情形之一的即可成立犯罪，故在該罪的成立問題上，同時存在生態(tài)環(huán)境法益下的實害犯和個人法益的危險犯。參見張明楷：《污染環(huán)境罪的爭議問題》，載《法學(xué)評論》2018 年第2 期。從危險犯和實害犯的角度來看，當(dāng)保護(hù)的法益是不得從建筑物等高空隨意拋擲物品的公共秩序，則高空拋物罪屬于實害犯；當(dāng)保護(hù)的法益是個人法益時，則高空拋物罪既包括危險犯，也包括實害犯。高空拋物罪犯罪類型的復(fù)雜化決定“情節(jié)嚴(yán)重”內(nèi)容的多維性，即包括行為、危險、實害等多層次要素，上述要素只要其中一個達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”程度，即可認(rèn)定高空拋物罪的“情節(jié)嚴(yán)重”。

2.實害犯與危險犯的“情節(jié)嚴(yán)重”

第一，實害犯的“情節(jié)嚴(yán)重”。針對公共秩序法益，凡是拋擲物品且情節(jié)嚴(yán)重（程度達(dá)到一定量值），則構(gòu)成對公共秩序的實害；針對個人法益的實害犯，凡是造成人身或財產(chǎn)損害后果，亦可認(rèn)定產(chǎn)生個人實害。上述兩類實害均屬于高空拋物罪的“情節(jié)嚴(yán)重”的范圍。

確定公共秩序?qū)嵑Ψ傅膶嵺`意義在于：解釋行為人多次高空拋物、經(jīng)勸阻仍拋擲以及拋擲糞便、尿液等污穢物且并未造成人身、財產(chǎn)危險或者損害的情形下仍成立高空拋物罪的問題，因上述行為屬于行為惡劣范疇，雖未對人身、財產(chǎn)產(chǎn)生實害，但確實嚴(yán)重?fù)p害了公共秩序，故仍有定罪處罰的必要。

確定個人法益實害犯的實踐意義在于：當(dāng)行為人的拋物行為破壞公共秩序并未達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”的程度，則可以通過判斷該行為是否給個人造成損害后果或者危險來判斷入罪的問題。譬如行為人單次拋擲少量生活垃圾（如泡沫飯盒等外賣包裝），并未達(dá)到嚴(yán)重?fù)p害公共秩序的程度，但如果確實產(chǎn)生人身或財產(chǎn)損害，則依然可以認(rèn)定構(gòu)成高空拋物罪。①參見王靜高空拋物罪案，遼寧省鞍山市鐵東區(qū)人民法院（2022）遼0302 刑初10 號刑事判決書。

第二，危險犯的“情節(jié)嚴(yán)重”。從個人法益來講，高空拋物罪除包括實害犯，還包括危險犯，該罪屬于危險犯中的抽象危險還是具體危險，類似于此前危險駕駛罪性質(zhì)的討論，理論界和司法實踐都存在較大爭議，危險性質(zhì)的不同觀點直接決定司法實踐中入罪門檻的高低。從高空拋物罪罪狀分析，其在行為模式之后增加了“情節(jié)嚴(yán)重”的表述，不屬于抽象危險犯罪狀的典型表述樣態(tài)，但亦未規(guī)定“危害公共安全”“危及公共安全”等具體危險犯的典型表述，故本文借助危險犯三分法理論，將高空拋物罪的危險犯類型定義為準(zhǔn)抽象危險犯。②德國刑法稱之為“適格犯”，日本刑法稱之為準(zhǔn)抽象危險犯或直接納入到抽象危險犯范疇。參見熊亞文：《抽象危險犯：理論解構(gòu)與教義限縮》，載《中國刑事法雜志》2021 年第5 期；陳洪兵：《準(zhǔn)抽象危險犯概念之提倡》，載《法學(xué)研究》2015 年第5 期；李婕：《限縮抑或分化：準(zhǔn)抽象危險犯的構(gòu)造與范圍》，載《法學(xué)評論》2017 年第3 期。

準(zhǔn)抽象危險犯概念的司法適用意義在于：其兼具立法抽象規(guī)定和司法具體判斷的特征。易言之，準(zhǔn)抽象危險犯不僅要求行為人實施一定行為，亦要求該行為具備一定程度的危險，即在法官認(rèn)定此類犯罪時仍需判斷行為是否會產(chǎn)生相關(guān)危險，但不要求危險達(dá)到現(xiàn)實、緊迫的程度，即無需達(dá)成具體危險的程度。準(zhǔn)抽象危險犯的定位使高空拋物罪的“情節(jié)嚴(yán)重”在理論上探尋其上下邊界成為可能。舉例來說，就下邊界而言，如果有證據(jù)證明拋擲物品的落點為封閉無人行走的道路或者停車棚上，不會對他人造成危險，則可以認(rèn)定該行為不成立準(zhǔn)抽象危險犯，如果拋擲物品行為本身亦未嚴(yán)重?fù)p害公共秩序，則不構(gòu)成高空拋物罪。就上邊界而言，準(zhǔn)抽象危險犯不要求存在現(xiàn)實、緊迫的具體危險，結(jié)合其法定刑配置來看，其懲罰的行為空間主要局限于無實際損害或者輕微損害的拋物行為，故不宜輕易突破高空拋物罪的“情節(jié)嚴(yán)重”的上邊界，將可能構(gòu)成故意傷害罪、故意毀壞財物罪的行為認(rèn)定為高空拋物罪。

四、競合論視域下“情節(jié)嚴(yán)重”的邊界矯正

以競合論視角檢視高空拋物行為，通過其他罪與高空拋物罪犯罪行為和刑罰的比較，可以逆向矯正高空拋物罪“情節(jié)嚴(yán)重”在刑法分則各罪體系中的邊界。

（一）法條競合處理規(guī)則的動態(tài)調(diào)整

1.《刑法》第291 條之二第2 款的定性與實踐問題

《刑法》第291 條之二第2 款規(guī)定：“有前款行為，同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！睂τ谠摽钜?guī)定，存在法條競合說、想象競合說、法條競合和想象競合說以及轉(zhuǎn)化犯說等。①參見俞小海：《高空拋物犯罪的實踐反思與司法判斷規(guī)則》，載《法學(xué)》2021 年第12 期。本文認(rèn)為《刑法》第291 條之二第2 款屬于法條競合條款。法條競合的經(jīng)典處理規(guī)則是特殊法優(yōu)于一般法。從198 篇判決書來看，司法實踐中亦是如此操作，甚至對一些高空拋物行為導(dǎo)致被害人輕傷、毀壞財物價值一萬元以上的行為亦按照特殊法優(yōu)于一般法的處理規(guī)則，定性為高空拋物罪。如此一來，《刑法》第291 條之二第2 款擇一重罪處罰的規(guī)范意旨也就無法有效實現(xiàn)。

2.破解之道：法條競合規(guī)則的動態(tài)調(diào)整

雖然法條競合處理規(guī)則以特別法優(yōu)于一般法適用為基本原則，但是如果依據(jù)該規(guī)則導(dǎo)致明顯不合理情形出現(xiàn)時，就可以例外允許優(yōu)先適用重法。②參見阮齊林：《刑法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2011 年版，第227 頁。高空拋物罪法定刑最高為有期徒刑一年，比較高空拋物行為可能觸犯的其他罪名，高空拋物罪顯然屬于輕罪。在此情況下，應(yīng)當(dāng)說“依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”的規(guī)定屬于法條競合處理規(guī)則的例外規(guī)定。③如果不還原高空拋物罪的法益為個人法益，則高空拋物罪與其他大部分關(guān)聯(lián)性犯罪則構(gòu)成想象競合，可按照擇一重罪處罰的規(guī)則進(jìn)行處理。本文堅持假象的集體法益可以還原為個人法益的立場，故認(rèn)定此種情形屬于法條競合，在適用重法優(yōu)于輕法規(guī)則時，事實上與想象競合犯在實際適用效果并無差異，但在兩種處理規(guī)則的轉(zhuǎn)換運(yùn)用上較想象競合更為靈活。如果出現(xiàn)競合，則可按此規(guī)則擇一重罪定罪處罰。但是，考慮到高空拋物罪這一特別法所具備的全面評價雙層法益、準(zhǔn)確征表行為特性的機(jī)能，如果在按照重罪定罪，具體量刑情況卻在有期徒刑一年以下的，則還是按高空拋物罪定罪處罰更為妥當(dāng)，④參見楊萬明主編：《〈刑法修正案（十一）〉條文及配套〈罪名補(bǔ)充規(guī)定（七）〉理解與適用》，人民法院出版社2021 年版，第303 頁。這也是法條競合以優(yōu)先適用特別法為基本原則的應(yīng)有之義。

（二）關(guān)聯(lián)犯罪對高空拋物罪“情節(jié)嚴(yán)重”的邊界矯正

結(jié)合本文對于高空拋物罪語義規(guī)范和罪體原理的分析，可以明確高空拋物罪與關(guān)聯(lián)犯罪的區(qū)分要點，借助該區(qū)別要點可以逆向矯正高空拋物罪“情節(jié)嚴(yán)重”的體系邊界。

其一，危害公共安全類犯罪。高空拋物罪屬于準(zhǔn)抽象危險犯范疇，且從拋物危險的特點來看，一般只是具有對特定人造成危險，不具備放火罪、爆炸罪、投放危險物質(zhì)罪以及以危險方法危害公共安全罪等危害公共安全類犯罪中危險的二次蔓延性和不可控性的特征。故高空拋物罪“情節(jié)嚴(yán)重”在危險程度的邊界上尚未達(dá)到與放火罪、爆炸罪、投放危險物質(zhì)罪、以危險方法危害公共安全罪相當(dāng)?shù)某潭惹也痪邆浜笳呶ｋU的二次蔓延性和不可控性。

其二，故意傷害罪、故意殺人罪。當(dāng)行為人的拋物行為造成被害人輕傷以上或者死亡的且對上述結(jié)果持希望或者放任態(tài)度的，即以故意傷害罪、故意殺人罪定罪。故高空拋物罪的“情節(jié)嚴(yán)重”在造成人身傷害的程度上一般限于輕傷以下。

其三，故意毀壞財物罪。高空拋物行為造成財物損失5000 元以上或三次以上拋物毀壞他人財物的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定故意毀壞財物罪。故高空拋物罪“情節(jié)嚴(yán)重”涉及財產(chǎn)損失的上限為財產(chǎn)損失不得超過5000 元或者多次拋物均造成財物損壞的，次數(shù)不得超過三次。

其四，尋釁滋事罪。鑒于尋釁滋事罪的“口袋罪”特征，當(dāng)高空拋物行為同時構(gòu)成尋釁滋事罪，如通過高空拋物行為任意“毆打”、“恐嚇”他人、任意毀損財物的，應(yīng)當(dāng)按照特殊法優(yōu)于一般法的原則，認(rèn)定為高空拋物罪，除非該行為按照尋釁滋事罪定罪后擬宣告刑高于有期徒刑一年。

其五，重大責(zé)任事故罪、強(qiáng)令、組織他人違章冒險作業(yè)罪。在生產(chǎn)、作業(yè)中違反有關(guān)安全管理的規(guī)定，故意從高空拋擲物品，因而發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴(yán)重后果的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定構(gòu)成重大責(zé)任事故罪；在生產(chǎn)、作業(yè)中強(qiáng)令或組織他人違章從高處拋擲物品，因而發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴(yán)重后果的，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定構(gòu)成強(qiáng)令、組織他人違章冒險作業(yè)罪。因此，高空拋物罪的“情節(jié)嚴(yán)重”不包含重大傷亡事故或者其他嚴(yán)重后果。

結(jié) 語

高空拋物罪的罪狀表述在立法過程中曾由一審稿“從高空拋擲物品，危及公共安全的”修改為現(xiàn)行的“從建筑物或者其他高空拋擲物品，情節(jié)嚴(yán)重的”?！扒楣?jié)嚴(yán)重”的規(guī)定既打破了“公共安全”的束縛進(jìn)而擴(kuò)大了犯罪圈，同時也兼具限縮處罰范圍的功能。如何在司法適用中貫徹這一立法本意，即在風(fēng)險社會刑法前置化保護(hù)的背景下，實現(xiàn)風(fēng)險預(yù)防與民眾個人自由保障之間的平衡，需要在司法適用過程中不斷探索，還原出“情節(jié)嚴(yán)重”的清晰面貌。