崔 涵

(北京大學(xué) 法學(xué)院,北京 100078)

一、引言

原因自由行為理論的提出,主要是為了解決行為人通過飲酒、吸食毒品等方式致使自己陷入無責(zé)任能力或限制責(zé)任能力的狀態(tài)中,并在這種狀態(tài)下實施犯罪行為后定罪處罰的問題。①參見陳興良:《教義刑法學(xué)》(第3 版),中國人民大學(xué)出版社2017 年版,第221-222 頁;張明楷:《刑法學(xué)(上)》(第6 版),法律出版社2021 年版,第402 頁。 如后文所述,本文的核心觀點之一是行為人在飲酒、吸食毒品之后依然是完全責(zé)任能力人,但為論述方便,本文將繼續(xù)使用“原因自由行為”等表述指代醉酒的人、吸食毒品的人在表面上不具有責(zé)任能力的狀態(tài)下實施犯罪行為的問題。這類情形在司法實踐中并不鮮見,典型案例如下。

案例1(鄭某故意殺人案):鄭某吸食毒品后產(chǎn)生幻覺,認(rèn)定妻子陳某出軌,欲與之離婚,其母范某某聞訊后對鄭某加以斥責(zé),鄭某便用隨身攜帶的刀具對其連捅數(shù)刀,隨后,又捅刺癱瘓在床的父親鄭某某,導(dǎo)致父母二人死亡。①參見最高人民法院2022 年十大毒品(涉毒)犯罪典型案例。

案例2(龍某某故意殺人案):龍某某吸食毒品后產(chǎn)生幻覺,將其母李某英認(rèn)作牛精,并用鈍器擊打李某英的頭部與面部,導(dǎo)致其顱腦損傷死亡。 隨后,龍某某又將死者的腦組織挖出,供奉于自家的神臺之上。②參見廣東省高級人民法院(2014)粵高法刑一終字第203 號刑事裁定書。

案例3(劉某某故意殺人案):劉某某飲酒后陷入精神障礙狀態(tài),將行人李某某拽倒后進(jìn)行毆打,然后,又持磚頭連續(xù)擊打李某某的頭部,導(dǎo)致其重度顱腦損傷當(dāng)場死亡。③參見遼寧省高級人民法院(2019)遼刑終83 號刑事裁定書。

在案例1 中,司法機(jī)關(guān)主張鄭某是因吸食毒品致幻后實施的故意殺人。 在案例2 中,廣東省高級人民法院作出的生效裁判認(rèn)為,龍某某明知自己吸食毒品后會陷入精神障礙的狀態(tài),并進(jìn)一步實施違法犯罪行為,卻仍然自愿吸食毒品,且在吸毒后實施了殺人行為,屬于原因自由行為。 因此,即便龍某某的殺人行為是在其無責(zé)任能力狀態(tài)時實施的,也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)故意殺人的刑事責(zé)任。 在案例3中,遼寧省高級人民法院指出,劉某某雖被診斷為酒精所致精神障礙,但其事前的飲酒行為符合原因自由行為的行為模式,并非精神病理癥狀,從而認(rèn)定劉某某成立故意殺人罪。

對于飲酒、吸食毒品等自陷責(zé)任障礙狀態(tài)繼而實施犯罪的情形,以上3 個案例揭示了司法實踐中處理此類問題時形成的裁判規(guī)則:認(rèn)定行為人實施的行為系原因自由行為,便可追究其故意犯罪的刑事責(zé)任。 但是,“原因自由行為=故意犯罪”的邏輯鏈條可能經(jīng)不起推敲,以“龍某某故意殺人案”為例,縱然如裁判文書所言,龍某某在吸食毒品之前就已經(jīng)認(rèn)識到自己可能會陷入精神障礙的狀態(tài),也無法認(rèn)定其在吸食毒品之前就具有殺害生母的故意。 在學(xué)理上,原因自由行為理論也存在著故意犯罪與過失犯罪之分。 因此,不應(yīng)不加檢視地將此類情形直接認(rèn)定為故意犯罪。④早先便有學(xué)者注意到了實務(wù)中這種無法令人滿意的狀況。 參見馮軍:《刑事責(zé)任論》(修訂版),社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2017 年版,第308-309 頁。

此外,在學(xué)理上通常認(rèn)為,原因自由行為中主要存在著兩個值得關(guān)注的問題:一是如何處理實行行為和責(zé)任能力同時存在原則與原因自由行為之間的齟齬? 二是如何界定原因自由行為中的實行行為?⑤參見陳興良:《教義刑法學(xué)》(第3 版),中國人民大學(xué)出版社2017 年版,第222 頁。這兩個問題其實是一體兩面的關(guān)系。 同時存在原則要求行為人在實施犯罪行為時必須具有責(zé)任能力,但醉酒的人、吸食毒品的人可能是在無責(zé)任能力狀態(tài)下實施法益侵害行為的。 因此,如果將結(jié)果行為認(rèn)定為實行行為,就無法追究行為人的刑事責(zé)任。 顯然,解決該理論問題是有難度的。 也正因為如此,施密特霍伊澤爾將原因自由行為問題稱為“德國刑法學(xué)中的一道典型難題”⑥Eberhard Schmidh?user, Die actio libera in causa: ein symptomatisches Problem der deutschen Strafrechtswissenschaft, 1992.。 毋庸置疑的是,對原因自由行為中故意犯罪與過失犯罪的區(qū)分、原因自由行為與同時存在原則之間的矛盾、實行行為的界定等問題的討論,都需要回歸到對可罰性依據(jù)這一基礎(chǔ)性命題的追問。

《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)雖未直接提及原因自由行為概念,但在第18 條第4款中對“醉酒的人”的刑事責(zé)任作了規(guī)定,強(qiáng)調(diào)“醉酒的人犯罪,應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任”。 這一條款往往被視作原因自由行為在我國實定法中的體現(xiàn)。 從比較法的角度來看,這一規(guī)定與域外的立法模式不同,不僅沒有采用“心智缺陷”“心神喪失”等表述①例如,《日本刑法典》第39 條規(guī)定:“心神喪失者的行為,不罰。 心神耗弱者的行為,減輕其刑?！比毡拘谭▽W(xué)界有關(guān)原因自由行為理論的討論,都圍繞著是否適用第39 條展開。,也沒有將吸食毒品后實施犯罪的情形囊括在內(nèi)。 在此背景下,確有必要結(jié)合《刑法》第18 條第4 款的規(guī)定對“原因自由行為的可罰性基礎(chǔ)”展開研究,從而為吸食毒品后犯罪等情形中的可罰性問題確立理論根據(jù)。

然而,從國內(nèi)的現(xiàn)有文獻(xiàn)來看,不少研究仍止步于域外理論的推介②例如,張明楷:《外國刑法中的原因自由行為》,載《河北法學(xué)》1991 年第5 期,第14-17 頁;于改之:《論外國刑法中的原因自由行為》,載《山東大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2000 年第2 期,第109-114 頁;王充:《日本刑法中的原因自由行為理論》,載《法商研究》2004年第2 期,第115-121 頁。,或是寫就于刑法學(xué)研究的教義學(xué)轉(zhuǎn)型之前③例如,陳興良、王晨:《論醉酒人犯罪的刑事責(zé)任根據(jù)》,載《法學(xué)雜志》1992 年第1 期,第14-15 頁;何慶仁:《原因自由行為理論的困境與詮釋》,載《中國刑事法雜志》2002 年第2 期,第25-33 頁;陳家林:《也論原因自由行為——與齊文遠(yuǎn)、劉代華先生商榷》,載《法學(xué)家》2000 年第6 期,第73-76 頁。,沒有較為深入的理論分析,或是未能實現(xiàn)與本國實定法規(guī)范的有效銜接。 同時,長期以來,《刑法》第18 條第4 款的性質(zhì)究竟為注意規(guī)范還是法律擬制,學(xué)界一直未有討論。 基于這樣的問題意識,本文首先對域外理論加以檢視,考察其自身的合理性,以及與我國實定法規(guī)范之間的契合程度。 然后,再以《刑法》第18 條“特殊人員的刑事責(zé)任能力”為切入點,嘗試挖掘責(zé)任能力的本質(zhì),為原因自由行為建構(gòu)更為合理的歸責(zé)根據(jù)。

二、既有理論之檢討

關(guān)于原因自由行為的可罰性,絕大多數(shù)學(xué)者都持肯定態(tài)度,主要包含兩種論證進(jìn)路,即構(gòu)成要件模式與例外模式。

(一)構(gòu)成要件模式

構(gòu)成要件模式主張,行為人具有責(zé)任能力時實施的原因行為是責(zé)任非難的重點,因而將飲酒、吸食毒品等行為界定為原因自由行為中的實行行為。 如此一來,對行為人進(jìn)行定罪處刑,就不會有悖于同時存在原則。 其中,最典型的是“間接正犯類似說”,將間接正犯的法益侵害模式“移植”到原因自由行為領(lǐng)域:行為人將結(jié)果行為階段陷入責(zé)任障礙狀態(tài)的“自己”作為犯罪工具。④參見[德]克勞斯·羅克辛:《德國刑法學(xué)總論(第1 卷)》,王世洲譯,法律出版社2005 年版,第601-602 頁;団藤重光『刑法綱要総論(第3 版)』(創(chuàng)文社,1990 年)161 頁以下參照。這種觀點為原因自由行為找尋到了刑法理論體系中的其他概念與之聯(lián)結(jié),頗具創(chuàng)造性,但也存在著不少弊病。

第一,間接正犯類似說將飲酒、吸食毒品等行為視為著手,會不當(dāng)擴(kuò)張未遂犯的處罰范圍。 我國《刑法》第23 條強(qiáng)調(diào)“已經(jīng)著手實施犯罪”,要求未遂犯的成立須以客觀危險的存在為必要。 然而,單就飲酒、吸食毒品等行為而言,很難認(rèn)為這些行為具有侵害他人法益的客觀危險性,也無法體現(xiàn)出行為實現(xiàn)不法構(gòu)成要件結(jié)果的高度或然性。 此外,即便依據(jù)《刑法》第22 條的規(guī)定,主張行為人會因“準(zhǔn)備工具、制造條件”所流露出的法敵對意思而具備可罰性⑤參見張志鋼:《論未遂犯處罰根據(jù)的中國立場——以不能未遂的可罰性為中心》,載《中國刑事法雜志》2020 年第4 期,第44 頁。,也缺乏足夠的證據(jù)可以表明行為人在飲酒、吸食毒品之時就具有打破某條行為規(guī)范的主觀惡性。

第二,間接正犯類似說將飲酒、吸食毒品等行為視為實行行為,會逾越不法構(gòu)成要件的文義范圍。 在行為人吸食毒品后殺人的案例中,很難將吸食毒品的行為與故意殺人行為畫上等號,因為這種理解明顯超越了刑法解釋的界限。 同時,構(gòu)成要件本應(yīng)發(fā)揮區(qū)分此罪與彼罪的個別化機(jī)能,但飲酒、吸食毒品等行為無法體現(xiàn)出具體罪名“類型化”的危險。 此外,如果將飲酒等行為視為實行行為,就意味著可以向正在飲酒的行為人實施正當(dāng)防衛(wèi),這也是無法接受的。①吉田敏雄「原因において自由な行為」北海學(xué)園大學(xué)學(xué)園論集167 號(2016 年)5 頁參照。事實上,構(gòu)成要件模式所作的嘗試,是將責(zé)任領(lǐng)域的問題納入構(gòu)成要件階層來解決,因而其與既有的構(gòu)成要件理論之間必然會產(chǎn)生一系列的沖突。

第三,間接正犯類似說實質(zhì)上采用了“事后”的評價視角,缺乏合理性。 舉一例以說明:甲想殺乙,但缺乏足夠的勇氣,于是,他通過飲酒為自己壯膽(第一行為),并在酒精的刺激下實施了殺人行為(第二行為),此時,故意殺人罪的實行行為無疑是第二行為,而事前的飲酒行為只是不值得刑法評價的案外事實。 原因自由行為中的飲酒、吸食毒品等行為與之并沒有本質(zhì)差別,之所以會被構(gòu)成要件模式確立為實行行為,其實是基于事后發(fā)覺行為人于結(jié)果行為當(dāng)時責(zé)任能力減退后得出的結(jié)論。 不僅如此,飲酒等原因行為與行為人陷入的責(zé)任障礙狀態(tài)之間雖有因果關(guān)系,但其和結(jié)果行為之間是否具有因果關(guān)系,卻是無法證明的。 構(gòu)成要件模式肯定了二者之間的關(guān)聯(lián)性,顯然是建立在事后視角之上。

第四,間接正犯類似說難以與有關(guān)間接正犯的構(gòu)罪基礎(chǔ)相契合。 根據(jù)羅克辛的“意思支配理論”,幕后操縱者對無責(zé)任能力者、限制責(zé)任能力者的利用,是通過“憑借錯誤認(rèn)識的意志控制”或“憑借強(qiáng)制的意志控制”來實現(xiàn)的,前者強(qiáng)調(diào)幕后者“目的性”的操縱,后者則要求間接實行人施加的強(qiáng)制壓力達(dá)到了足以使刑法免除幕前者責(zé)任的程度。②Vgl. Claus Roxin, T?terschaft und Tatherrschaft, 10. Aufl., 2019, S. 260 ff.但是,飲酒、吸食毒品前的行為人可能不具有指向特定犯罪行為的故意。 此時,憑借錯誤認(rèn)識的意志控制所強(qiáng)調(diào)的“目的性”便無從談起,也無法認(rèn)定行為人能對自己施加何種程度的強(qiáng)制壓力。 間接正犯概念自萌芽之始便與不同的犯罪參與主體相關(guān)聯(lián),在概念形成與學(xué)說演變的過程中,始終居于“正犯與共犯”討論的延長線上。 論者們往往要從自身對于犯罪參與體系、參與形態(tài)的理解出發(fā),方能在間接正犯概念的必要性之爭、與教唆犯的界限之爭等問題上提出自己的主張。 可以說,不同人格主體是間接正犯相關(guān)問題的基石,但在原因自由行為的情形中,自始至終只具有單一人格,故而間接正犯類似說的“類似性”只是紙上空談罷了。

綜上,構(gòu)成要件模式主張原因行為具有構(gòu)成要件該當(dāng)性,實質(zhì)上是以預(yù)期達(dá)到的刑事政策效果為導(dǎo)向進(jìn)行的目的性建構(gòu)③Vgl. Ulfrid Neumann, Die ?actio libera in causa“ als Methodenproblem der Strafrechtsdogmatik,Kansai University review of law and politics,2006, Vol.27, p.49.,其基本主張與相關(guān)論據(jù)都存在著欠缺合理性的問題。

(二)例外模式

例外模式的基本立場是原因自由行為是同時存在原則的例外,飲酒、吸食毒品的行為不是構(gòu)成要件行為,但會使行為人違反保持自我能力、不陷入責(zé)任障礙狀態(tài)的義務(wù)(不真正義務(wù))。 雖然行為人在實施結(jié)果行為時欠缺責(zé)任能力,但由于這種責(zé)任障礙狀態(tài)是行為人自行招致的,因而可以通過“二階歸責(zé)”的模式,將結(jié)果歸屬于行為人。①Vgl. Joachim Hruschka,Probleme der actio libera in causa heute, JZ 1989, S. 311.諾依曼在此基礎(chǔ)上進(jìn)行了改良,主張由于行為人違反了不真正義務(wù),所以他被剝奪了援引責(zé)任阻卻事由的可能性。②Vgl. Ulfrid Neumann, Neue Entwicklungen im Bereich der Argumentationsmuster zur Begründung oder zum Ausschlu? strafrechtlicher Verantwortlichkeit, ZStW 1987, S. 574 ff.因為責(zé)任的本質(zhì)并非一種事實,而應(yīng)借由“可非難性”這一規(guī)范性標(biāo)準(zhǔn)來詮釋,所以不具有嚴(yán)格的時間結(jié)構(gòu),實施結(jié)果行為時的行為人可以被擬制為完全責(zé)任能力人。 這種見解拓展了例外模式的深度,因而為不少學(xué)者所贊同③例如,日本學(xué)者高橋則夫教授也持這一見解。 高橋則夫『刑法総論(第3 版)』(成文堂,2016 年)358-359 頁參照。 我國有學(xué)者以“評價性事實”“實在論事實”的表達(dá)方式進(jìn)行論證,事實上也是借由規(guī)范性要素否定同時存在原則的根基。 參見王志遠(yuǎn)、杜磊:《評價性事實在刑事責(zé)任賦予中的意涵——以原因自由行為的犯罪構(gòu)造難題為例》,載《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報)》2017 年第2 期,第59-67頁。,但同樣存在著自身不合理、難以與我國《刑法》相契合等多種缺陷。

第一,例外模式并未解決原因自由行為中何以歸責(zé)的合理性問題。 例外模式試圖為公民創(chuàng)設(shè)一種“不得致使自己喪失責(zé)任能力”的衍生性義務(wù)。 雖然違反這種不真正義務(wù)并不會直接導(dǎo)向刑事制裁,只有在結(jié)果行為發(fā)生時才會要求行為人承擔(dān)刑事責(zé)任,但這并不能完全消除它們的義務(wù)屬性。④Vgl. Friedrich Dencker, § 323 a StGB - Tatbestand oder Schuldform? - Zugleich Besprechung von BGHSt 32, 48, JZ 1984, S. 454 f.而這種不真正義務(wù)的重大缺陷就在于于法無據(jù)。 立足于《刑法》第18 條第4 款的規(guī)定,只能推導(dǎo)出這樣的規(guī)范誡命:禁止醉酒的人實施犯罪行為,但刑法從未向任何公民下達(dá)過“禁止飲酒”“禁止吸食毒品”的指令。 可以設(shè)想這樣一種情形:甲意識到自己醉酒后會陷入心智缺陷的狀態(tài),可能會實施法益侵害行為,于是,他在飲酒前就將自己反鎖在房中,杜絕出門傷人的可能,此時,不能認(rèn)為甲違反了一種“不得致使自己喪失責(zé)任能力”的義務(wù)。 如果主張不真正義務(wù)并不包含任何實質(zhì)內(nèi)容,不能作為具體的行為指引⑤Vgl. Ulfrid Neumann, Zurechnung und ?Vorverschulden“: Vorstudien zu einem dialogischen Modell strafrechtlicher Zurechnung, 1985,S. 279 f.,那么,這種義務(wù)就只能發(fā)揮抽象的解釋性作用,在此基礎(chǔ)上將違反不真正義務(wù)的行為人“擬制”為完全責(zé)任能力人,似乎更加缺乏根據(jù)。

有學(xué)者在例外模式的基礎(chǔ)上提出了一些擬制條件:(1)客觀標(biāo)準(zhǔn),要求原因行為具有導(dǎo)致之后的結(jié)果行為、危害結(jié)果的抽象危險;(2)主觀標(biāo)準(zhǔn),要求行為人在自愿實施原因行為時,可以預(yù)見到這種抽象危險。⑥參見馬天成:《刑法中原因自由行為的例外模式——基于中國實踐的思考》,載《法學(xué)論壇》2023 年第1 期,第82 頁。然而,抽象危險與預(yù)見可能性的引入,至多只能幫助增強(qiáng)原因行為與結(jié)果行為之間的關(guān)聯(lián)性,限制排除適用責(zé)任阻卻事由的范圍,但排除事由本身的合理性仍然沒有得到證實。 同時,抽象危險、預(yù)見可能性等概念屬于以人的經(jīng)驗和價值觀念為基礎(chǔ)的存在論范式,容易將不應(yīng)歸責(zé)的情形加以歸責(zé),因而在過失犯領(lǐng)域一直飽受爭議,以致能否將其吸納到原因自由行為的理論建構(gòu)中來,也令人心生疑慮。

亦有部分例外模式的追隨者指出,從禁止權(quán)利濫用理論著手,對于自陷責(zé)任障礙狀態(tài)的行為人,追究其完全的刑事責(zé)任是必然的結(jié)論。⑦Otto, Der Vollrauschtatbestand (§ 323a StGB), Jura 1986, S. 431.然而,作為一個民法上的概念,權(quán)利濫用的含義是基于權(quán)利所為的“錯事”,在外觀表現(xiàn)上首先為權(quán)利的行使。⑧參見彭誠信:《論禁止權(quán)利濫用原則的法律適用》,載《中國法學(xué)》2018 年第3 期,第252 頁。責(zé)任阻卻事由并未賦予行為人以任何種類的權(quán)利,只是起著減免刑事責(zé)任的功效,因而根本無法被濫用。 此外,“權(quán)利濫用”這一表述也過于抽象,于刑法中尚無印跡,若以此為論證根基,難謂妥洽。

第二,例外模式只能解決原因自由行為中是否歸責(zé)的確定性問題,但在我國刑法語境之下,例外模式無法發(fā)揮此類實效。 由于《德國刑法典》中并不存在有關(guān)“醉酒的人犯罪”的規(guī)定,因而飲酒、吸食毒品之后犯罪的行為人,本可以援引《德國刑法典》第20 條、第21 條的規(guī)定免除刑事責(zé)任,或得以減輕其刑。 因此,例外模式所創(chuàng)設(shè)的“例外”,不僅針對的是同時存在原則,更是不適用第20條、第21 條意義上的“例外”。 因而不難理解,為何例外模式的提出者赫魯斯卡會主張在《德國刑法典》第20 條之后作出另行規(guī)定,強(qiáng)調(diào)對無能力狀態(tài)負(fù)有責(zé)任的行為人不適用第20 條①Vgl. Joachim Hruschka, Die actio libera in causa-speziell bei § 20 StGB mit zwei Vorschl?gen für die Gesetzgebung, JZ 1996, S. 69.,以應(yīng)對例外模式有違罪刑法定原則的批判。 然而,依據(jù)我國《刑法》第18 條第4 款的規(guī)定,是否歸責(zé)的答案是明確的:醉酒的人犯罪,不能援引喪失責(zé)任能力這一責(zé)任阻卻事由,“應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任”。 事實上,在德國聯(lián)邦最高法院2003 年作出標(biāo)志性裁判之后②BGH NJW 2003, 2394. 法庭在附言中主張,在自我造成醉酒的情形中,一般不允許適用責(zé)任能力大幅下降時可供選擇的減刑規(guī)定(《德國刑法典》第21 條)。,學(xué)界越來越多的聲音建議制定類似于原民主德國《刑法典》第15 條第3 款的規(guī)定,如果無責(zé)任能力是由行為人自我造成的醉酒導(dǎo)致的,那么,在犯罪行為時不具有責(zé)任能力的人必須像完全責(zé)任能力人一樣受到懲罰。③Vgl. Ulfrid Neumann, Die ?actio libera in causa“ als Methodenproblem der Strafrechtsdogmatik, Kansai University review of law and politics, 2006, Vol. 27, p. 52.不難看出,這一規(guī)定與我國《刑法》的現(xiàn)有規(guī)定非常相似。 不過,這僅能說明,對原因自由行為進(jìn)行本土化解讀,不需要考慮如何在成文法之外創(chuàng)設(shè)例外,但不足以說明,可以從我國的實定法中直接推導(dǎo)出例外模式的合理性。

此外,亦有學(xué)者對我國實踐中的一些判例進(jìn)行了梳理,繼而主張,排除適用責(zé)任阻卻事由的邏輯在我國司法實踐中得到了體現(xiàn),這也被視為采納例外模式的理由之一。④參見馬天成:《刑法中原因自由行為的例外模式——基于中國實踐的思考》,載《法學(xué)論壇》2023 年第1 期,第79 頁。然而,在本文看來,這也僅能說明,例外模式在德國刑法語境下希望解決是否歸責(zé)的問題,在我國實務(wù)中幾無疑問,但不足以說明,裁判者已將例外模式視作原因自由行為的可罰性基礎(chǔ)。 退一步講,即使例外模式更受裁判者的青睞,但這種青睞也不足以填補(bǔ)合理性論證上的不足。

三、可罰性基礎(chǔ)的重塑:責(zé)任能力障礙之證否

在我國刑法語境之下討論原因自由行為的可罰性,應(yīng)當(dāng)將《刑法》第18 條第4 款的規(guī)定作為理論研究的起點。 由于法條標(biāo)題等都可以納入解釋時的考慮范疇⑤參見[德]托馬斯·M. J. 默勒斯:《法學(xué)方法論》(第4 版),杜志浩譯,北京大學(xué)出版社2022 年版,第226 頁。,而第18 條的標(biāo)題是“特殊人員的刑事責(zé)任能力”,因此,條文中“不負(fù)刑事責(zé)任”“應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任”是基于行為人是否具有刑事責(zé)任能力作出的規(guī)定,而不是由其他阻卻事由的有無決定的。

值得注意的是,一方面,我國《刑法》中并不存在有關(guān)責(zé)任能力的一般規(guī)定,而是直接規(guī)定了部分特殊人員的刑事責(zé)任,因而在我國刑法語境下,能否將行為人飲酒、吸食毒品之后短暫的言行舉止失常視作喪失或部分喪失了責(zé)任能力,還有待商榷;另一方面,在規(guī)范責(zé)任論的體系中,違法性認(rèn)識可能性、適法行為的期待可能性等要素均以價值判斷為中心,因而責(zé)任能力也不可能僅停留于混合生理與心理要素的事實判斷,需要注入規(guī)范性內(nèi)涵,否則便無法與不作為犯罪中作為義務(wù)、過失犯罪中注意義務(wù)的履行能力(構(gòu)成要件層面具體的行為能力)相區(qū)分。

(一)理性選擇能力作為責(zé)任能力本質(zhì)之證成

當(dāng)我們追問責(zé)任能力的本質(zhì)時,不可避免地要面臨3 個問題:(1)國民遵守刑法規(guī)范或違反刑法規(guī)范的動機(jī)是什么? (2)行為人具有什么樣的能力? (3)在犯罪實踐中,刑法規(guī)范與行為人的動機(jī)、能力之間具有何種聯(lián)系? 這3 個問題直接決定了刑法規(guī)范如何篩選可以歸責(zé)的行為人。 本文認(rèn)為,將責(zé)任能力的本質(zhì)定位為理性選擇能力,可以合理回答這3 個問題。

1.理性選擇能力的基本內(nèi)涵與普遍性

理性選擇理論在現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)學(xué)中占據(jù)支配性地位,其基本內(nèi)涵是:一個自利理性人首先會認(rèn)識到自己的行為會帶來何種后果,并據(jù)此進(jìn)行利益的權(quán)衡,作出更符合自身利益的選擇。 該理論于20 世紀(jì)被引入到了犯罪學(xué)領(lǐng)域,論者主張,犯罪行為是具有目的的,犯罪人實施構(gòu)成要件行為,是為了使自己受益;同時,潛在的罪犯又是理性的,即便無法獲取絕對完全的信息,他們也會在了解犯罪成本與收益之后,以理性的方式選擇是否實施犯罪行為。①See Derek B. Cornish & Ronald V. Clarke, The rational choice perspective, in Wortley, R., & Townsley M. eds., Environmental Criminology and Crime Analysis, Routledge, 2016, p. 34.雖然在犯罪所得與刑罰后果之間權(quán)衡的見解于刑法領(lǐng)域并不陌生②參見[德]安塞爾姆·里特爾·馮·費爾巴哈:《德國刑法教科書》(第14 版),徐久生譯,中國方正出版社2010 年版,第28 頁。,但近幾十年來,學(xué)者們通過理論建構(gòu)與數(shù)據(jù)驗證,不斷證實了實施犯罪行為時理性選擇過程的實在性。 相關(guān)研究表明,這種權(quán)衡利弊并作出理性選擇的過程,共通于不同種類的犯罪,不僅存在于財產(chǎn)犯罪中,也出現(xiàn)在暴力犯罪與毒品犯罪的行為人身上,且不同群體也都會產(chǎn)生對犯罪成本與收益變化的理性反應(yīng)。③See Loughran T.A. et al., Can rational choice be considered a general theory of crime? Evidence from individual - level panel data,54 Criminology 86,107 (2016).這意味著,行為人普遍具有理性選擇的能力,這不完全是理論上的一種假定,更是經(jīng)由多次實驗論證的科學(xué)結(jié)論。

2.理性能力:契合規(guī)范責(zé)任論的基本立場

目前,占據(jù)通說地位的規(guī)范責(zé)任論是一種非決定論的立場,以肯定自由意志的存在為前提。 刑法中的自由意志概念雖以哲學(xué)為基底,但早已完成了同一概念在不同研究領(lǐng)域間流轉(zhuǎn)時發(fā)生的意義流變,發(fā)展出了獨有意涵,主要包括兩點:其一,在剝離了政治與倫理的原初背景之后,“自由”不再特指個人不受外部或內(nèi)部決定因素影響的自由,而被賦予了另一重含義——在不同的行動方案之間作出決定的自由,基于此,期待可能性的討論成為可能;其二,責(zé)任階層接納的自由意志,具有濃厚的法規(guī)范色彩,“按照自己的規(guī)范意識而行動的意識,才是真正的自由‘意識’”④[日]平野龍一:《刑法的基礎(chǔ)》,黎宏譯,中國政法大學(xué)出版社2016 年版,第17 頁。,這為違法性認(rèn)識可能性奠定了根基。 因此,自由意志不只是一種假定條件,更是貫通于規(guī)范責(zé)任論所有概念之下的基底性內(nèi)核,對于責(zé)任能力的詮釋,也應(yīng)是圍繞自由意志作出的推論。

在康德看來,意志活動本就是一種帶有目的性的活動,而一切意志行為的根據(jù)都在于自由。 作為一個先驗性的概念,自由意志雖然無法在思辨理性的運用過程中被證實,卻可以憑借實踐理性落實為人們影響外部世界的實際行為。①參見[德]康德:《實踐理性批判》,鄧曉芒譯,楊祖陶校,人民出版社2016 年版,第5、15、129 頁。如果行為人具備自由意志,那么,他就能夠在實踐活動中運用以經(jīng)驗性為條件的理性能力為自己設(shè)定目標(biāo),而后促使自己去行使與目標(biāo)相符合的對象行為,這無疑就是個體的理性能力,代表著個體的自主性。 如此一來,即使依然無法回答對“人類是否具備自由意志”這一哲學(xué)命題的追問,但卻可以作出對“某個人是否具備自由意志”這一具體問題的回答,關(guān)鍵就在于考察他是否具有理性能力。 如果行為人是能夠自主決定、自由決策的理性個人,即具備自由意志,可以對其實施的不法行為加以譴責(zé)。

自由意志與理性選擇能力可以將構(gòu)成要件行為的刑事可罰性歸屬于行為實施者。 依據(jù)行為刑法的基本立場,刑事可罰性系于行為人所實施的構(gòu)成要件行為之上,一個人不可能因為他是一個“這樣的人”而成為法定責(zé)難的對象。 同理,也不應(yīng)當(dāng)僅因他是“那樣的人”而得以減免刑事責(zé)任。責(zé)任能力障礙阻卻刑事責(zé)任,并非完全是基于特殊預(yù)防的目的限制刑罰懲處對象的結(jié)果,更需要從行為人的個體特征與構(gòu)成要件行為之間的普遍聯(lián)系推導(dǎo)得出。 行為人通常具備理性選擇能力,因而某個構(gòu)成要件行為是經(jīng)由其感知、理解、推理和行動等環(huán)節(jié)產(chǎn)生的,是自由意志的產(chǎn)物。 通過這種方式,原本吸附于行為之上的刑事可罰性被傳導(dǎo)給了行為人,行為人不是為自己是“這樣的人”負(fù)責(zé),而是為自己選擇實施的具體行為負(fù)責(zé)。 然而,對于少數(shù)無責(zé)任能力人來說,他們之所以不是責(zé)任承擔(dān)者,不僅是因為缺乏預(yù)防必要性,更為關(guān)鍵的是,他們所實施的構(gòu)成要件行為不是理性選擇的結(jié)果,行為與行為人之間的聯(lián)系被切斷了,可罰性就無法通過理性選擇過程歸于他們。

3.利弊權(quán)衡:國民遵守或違反刑法規(guī)范的動機(jī)

其一,一方面,一般人會被規(guī)范背后的強(qiáng)力威脅驅(qū)使著遵從法規(guī)范的要求,在理解刑法中行為規(guī)范與刑罰后果的內(nèi)容是什么后,潛在的罪犯會作出理性選擇,放棄犯罪活動;另一方面,現(xiàn)實的犯罪活動是行為人理性選擇的結(jié)果,只是在成本—回報關(guān)系的效用計算中,除了刑罰發(fā)揮著至關(guān)重要的作用之外,還有諸多因素在影響著行為人的選擇,比如,被抓捕的幾率、各類犯罪收益等。 對于不同的行為人來說,處于天平兩端的不同因素可能占據(jù)著不同的比重,因而最終選擇也有所差異,但理性選擇過程依然是普遍存在的。 如前所述,這也是理性選擇理論被引介入犯罪學(xué)領(lǐng)域時的基本構(gòu)想,并通過實證研究得以證實與發(fā)展。

其二,國民的理性選擇能力足以幫助他們理解刑法規(guī)范蘊含的法秩序價值,這也是國民遵循刑法規(guī)范的動機(jī)之一。 根據(jù)我國《刑法》第2 條的規(guī)定,刑法的任務(wù)是保護(hù)國民的各類利益,同時保衛(wèi)從長遠(yuǎn)看有利于全體國民的超個人利益。 立足于普通國民的視角,他們會希望自己的生命、身體、財產(chǎn)等利益得到刑法的保護(hù),因而就會期望刑法是切實有效的。 也就是說,刑法不僅應(yīng)當(dāng)被遵守與適用,更重要的是實際上被普遍地遵守和適用著。②參見[奧]漢斯·凱爾森:《純粹法學(xué)說》(第2 版),雷磊譯,法律出版社2021 年版,第14 頁。于是,拋開具體的刑罰后果不談,擺在國民面前的兩個選項分別是:(1)與其他國民一起遵守刑法確立的行為規(guī)范,放棄侵害他人的企圖,面對來自他人的威脅時,可以尋求法規(guī)范的庇護(hù),依靠國家提供的合法程序來定分止?fàn)?(2)不放棄實施私人暴力的可能,致使法規(guī)范喪失效力,在動蕩的社會中力圖保全自身。 由于國民是尋求自我效用最大化的理性行為人,所以必然會選擇維護(hù)而非破壞法秩序,使具有刑法規(guī)范就像運作中的機(jī)器那樣發(fā)揮效用。

可以認(rèn)為,刑法規(guī)范對國民的指引作用,正是建立在自利理性人的基礎(chǔ)之上,考慮了國民可能放棄或?qū)嵤┓缸锘顒拥幕旌闲詣訖C(jī)。 如果僅從身體能力層面詮釋責(zé)任能力,則無法詮釋刑法規(guī)范規(guī)制國民行為的基本原理。

4.辨識能力、控制能力本質(zhì)上就是理性選擇能力

對刑事責(zé)任能力的剖析,可以以我國《刑法》第18 條前3 款中的精神病人為參照系。 一般認(rèn)為,精神病人減免責(zé)任必須具備兩個條件:一是醫(yī)學(xué)要件,行為人必須是“精神病人”;二是法學(xué)要件,行為人必須喪失或者部分喪失辨識能力或控制能力。①參見劉協(xié)和:《論精神病人刑事責(zé)任能力評定標(biāo)準(zhǔn)的制定》,載《中國司法鑒定》2008 年第6 期,第23 頁。刑法研究的焦點通常集中于后者,但圍繞著辨識能力與控制能力的爭論從未消弭。

中華人民共和國司法部司法鑒定管理局2016 年發(fā)布的《精神障礙者刑事責(zé)任能力評定指南》(以下簡稱《評定指南》)規(guī)定,辨識能力是指行為人對自己的行為在刑法上的意義、性質(zhì)、作用、后果的分辨、認(rèn)識能力,也就是行為人對其行為的是非、是否觸犯刑法、危害社會的分辨、認(rèn)識能力。 而控制能力則是指“行為人具備選擇自己實施或不實施為刑法所禁止、所制裁的行為的能力,即具備決定自己是否以行為觸犯刑法的能力”。 如果將二者統(tǒng)合于“責(zé)任能力”的概念之下,其應(yīng)有之義是:行為人可以感知、理解刑法規(guī)范的內(nèi)容,并通過推理來決定自己是否實施違反刑法規(guī)范的行為。由此可見,《評定指南》同樣將犯罪行為解讀為行為人作出的理性選擇。 因此,一個人能否作為歸責(zé)的主體,關(guān)鍵并不在于是否具有辨識行為與控制身體的能力,而在于他本身是否是具有理性思考能力的個體,能否在作出違反刑法規(guī)范的決定之前,就明白自己的決定意味著什么,將面臨何種刑罰后果,并據(jù)此實現(xiàn)自我支配,實施犯罪活動。

(二)精神病人責(zé)任阻卻的機(jī)理不適用于醉酒的人

如前所述,我國《刑法》中并不存在有關(guān)責(zé)任能力的一般規(guī)定,因此,在明晰了責(zé)任能力的內(nèi)核是理性選擇能力之后,應(yīng)當(dāng)以第18 條中的精神病人為研究對象,以理性選擇能力為推論基礎(chǔ),剖析我國語境之下責(zé)任能力闕如阻卻刑事責(zé)任的內(nèi)在機(jī)理。

規(guī)范與理論的建構(gòu),都不能違背先于法律而客觀存在的事物自身結(jié)構(gòu)。②參見[德]漢斯·韋爾策爾:《目的行為論導(dǎo)論——刑法理論的新圖景》(增補(bǔ)第4 版),陳璇譯,中國人民大學(xué)出版社2015 年版,前言第4 頁。正如拉茲所說:“我們必須要發(fā)現(xiàn)事物是如何運作的,才能決定我們應(yīng)當(dāng)做什么?！雹踇英]約瑟夫·拉茲:《實踐理性與規(guī)范》,朱學(xué)平譯,中國法制出版社2011 年版,第6 頁。晚近以來,腦科學(xué)研究表明,人類大腦中存在一個認(rèn)知與控制的神經(jīng)網(wǎng)絡(luò),能夠完成一些獨有的執(zhí)行程序,比如,設(shè)定目標(biāo)、制定計劃、檢測行為結(jié)果等,當(dāng)其進(jìn)入決策模式時,人們便得以評估潛在行為結(jié)果的價值,計劃更遠(yuǎn)的未來。 簡言之,這些執(zhí)行過程的主要作用就是確保人們基于自由意志所選擇的行為對自己來說是最有利的。④See Hirstein. W, Neuroscience and Normativity: How Knowledge of the Brain Offers a Deeper Understanding of Moral and Legal Responsibility,16 Criminal Law and Philosophy 327,334(2022).這主要包括3 種能力:(1)形成指向相關(guān)目標(biāo)的準(zhǔn)確意圖;(2)形成有效的聯(lián)想過程,認(rèn)識到計劃和意圖的關(guān)聯(lián)因素;(3)正確行使推理過程,對意圖、行為與結(jié)果之間可能產(chǎn)生的聯(lián)系具有準(zhǔn)確認(rèn)識。①See Robert F. Schopp, Automatism, Insanity and The Psychology of Criminal Responsibility, Cambridge University Press, 1991, p. 189.一般行為人作為可歸責(zé)對象的基本條件就是具備這種相匹配的生理機(jī)能。 因為國民大多都具有這些幫助作出理性選擇的能力,因而同樣的規(guī)則幾乎可以適用于所有人。

不過,對于少部分患有精神障礙的人(《刑法》第18 條第1 款中的“精神病人”)來說,由于其自主神經(jīng)系統(tǒng)的關(guān)鍵部分無法發(fā)揮作用,因而上述3 種能力中的任何一種都可能受到損害。 立足于刑法規(guī)范的視角,精神疾病會破壞行為人對法規(guī)范的認(rèn)知能力,且波及意志因素,使其無法依據(jù)規(guī)范指導(dǎo)自己的行為。 換言之,對于精神病人來說,他們不能準(zhǔn)確認(rèn)識自己的行為是否觸犯刑法,將會面臨何種刑罰后果,以及行為破壞的法秩序價值,也不具有權(quán)衡利益并作出理性選擇的能力,因而他們實施的侵害行為并不是自由意志的產(chǎn)物。 刑法不會期待他們遵從刑法確立的行為規(guī)范,更不會對他們實施的行為加以譴責(zé),這是刑事責(zé)任得以減免的關(guān)鍵所在。 這同時也注定了這種機(jī)理只能適用于個別群體,例如,精神病人、大腦尚未完全發(fā)育的未成年人等。 因此,以責(zé)任能力闕如作為責(zé)任阻卻事由只能是一種例外,對于醉酒的人、吸食毒品的人來說,這種責(zé)任阻卻機(jī)理無法適用。

不可否認(rèn)的是,當(dāng)行為人血液中的酒精含量達(dá)到一定數(shù)值之后,辨識能力與控制能力就會大幅下降,其暫時性的言行舉止與精神病人具有一定的相似性,因此,有學(xué)者將原因自由行為稱為“自招性精神障礙”②竹川俊也「自招性精神障害の刑法的評価:『原因において自由な行為』論の再定位(1)」北大法學(xué)論集69 巻6 號(2019 年)參照。。 然而,這并不意味著醉酒的人就不具備刑事責(zé)任能力。 根據(jù)美國精神醫(yī)學(xué)學(xué)會編纂的《精神疾病診斷與統(tǒng)計手冊(第五版)》,酒精所致的精神病性障礙,必須達(dá)到單獨可以認(rèn)定為精神病人的標(biāo)準(zhǔn)③See American Psychiatric Association, Diagnostic and Statistical Manual of Mental Disorders (5thed), American Psychiatric Publishing,2013, p. 502.,因而單純的醉酒并不在醫(yī)學(xué)上“精神障礙”概念的涵攝范圍之內(nèi)。 在不具備精神病人這一醫(yī)學(xué)要件的前提下,無論行為人飲酒與否,是否喪失辨認(rèn)行為、控制身體的能力,都不可能終局性地喪失驅(qū)使自己權(quán)衡利弊得失的理性選擇能力,這與行為人系精神病人的情形存在著根本性的分歧。 在本文看來,之所以《刑法》第18 條第4 款并未像前3 款那樣對行為人醉酒后的辨識能力與控制能力進(jìn)行具體劃分,甚至沒有提及二者,原因便在于此。 在規(guī)范論的視野下,醉酒的人自始至終都是完全責(zé)任能力人,類似于前3 款中的“責(zé)任障礙狀態(tài)”并不存在,對完全責(zé)任能力人加以懲處,也不具有可罰性上的疑竇。 這也意味著,《刑法》第18 條第4 款的規(guī)定本質(zhì)上是一個注意規(guī)定,設(shè)立該條文的目的是提醒司法人員注意,醉酒的人無法等同于第1 款中的精神病人,不要將其誤判為無責(zé)任能力人或限制責(zé)任能力人。

在行為人自愿攝入毒品的情形中,雖然不同種類的毒品都有可能導(dǎo)致行為人喪失或部分喪失身體層面的辨識能力與控制能力,但與醉酒的人一樣,如果吸食毒品的人沒有產(chǎn)生毒品相關(guān)障礙與精神障礙的共病,就不會陷入到類似于精神病人的責(zé)任障礙狀態(tài),仍要為自己實施的構(gòu)成要件行為承擔(dān)刑事責(zé)任。 指導(dǎo)性案例“彭某故意殺人案”的裁判理由也指出,行為人在實施殺人行為時雖然出現(xiàn)了精神障礙,但并非由于精神病的發(fā)作,因而不屬于刑法意義上的精神病人,也不需要作司法精神病鑒定。④參見《彭某故意殺人案[第431 號]——被告人吸食毒品后影響其控制、辨別能力而實施犯罪行為的,是否要承擔(dān)刑事責(zé)任?》,載最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭編:《刑事審判參考》(總第55 集),法律出版社2007 年版,第21 頁。因而可以認(rèn)為,司法者同樣認(rèn)為,不能將吸食毒品之后短暫言行舉止失常的行為人與精神病人相等同,而唯有后者才能以喪失或部分喪失責(zé)任能力為由減免刑事責(zé)任。

以上解讀可能面臨的質(zhì)疑是,將刑事責(zé)任能力的認(rèn)定根據(jù)重新落腳于精神病理學(xué)等經(jīng)驗性分析之上,有悖于規(guī)范論立場。 追本溯源,“自由”“責(zé)任”等概念自身是缺乏存在論基礎(chǔ)的,也沒有固定的含義,只是依據(jù)某些條件進(jìn)行的歸類,這些定義及其背后的評價性問題屬于規(guī)范論的范疇,需要考慮的實質(zhì)上是,行為人是否會被刑法期待遵從行為規(guī)范。①Vgl. Tatjana H?rnle, Kriminalstrafe ohne Schuldvorwurf: Ein Pl?doyer für ?nderungen in der strafrechtlichen Verbrechenslehre, 2013,S. 24.在本文看來,這個問題的答案關(guān)涉兩個層面:其一,由于責(zé)任能力的本質(zhì)是理性選擇能力,因而任何劃分標(biāo)準(zhǔn)都應(yīng)將其作為合理性內(nèi)核;其二,如何以理性選擇能力為出發(fā)點進(jìn)一步篩選需要承擔(dān)刑事責(zé)任的個體,則屬于本國實定法規(guī)范的權(quán)限,關(guān)乎合法性問題。 或者說,理性選擇能力這一內(nèi)核在不同的實定法規(guī)定中得以具體化。 《德國刑法典》第20 條、第21 條的規(guī)定表明,行為時是否具有實時的理性能力是衡量行為人是否具有責(zé)任能力的關(guān)鍵,而我國《刑法》第18 條前3 款雖然也強(qiáng)調(diào)行為時的理性能力,但為其框定了“精神病人”的醫(yī)學(xué)前提,因而自主神經(jīng)系統(tǒng)的功能障礙導(dǎo)致的理性選擇能力闕如,才是我國語境之下刑事責(zé)任能力的邊界。 責(zé)任能力概念所篩選的是規(guī)范接收者自身,而不是他們的實時狀態(tài),這是基于本國實定法作出的切實論斷。 據(jù)此,純粹飲酒、吸食毒品的行為,自然不會使行為人成為無責(zé)任能力人或限制責(zé)任能力人。

四、歸責(zé)的具體化:注意義務(wù)之展開

由于原因自由行為理論的提出,原本就是為了解決醉酒的人、吸食毒品的人在表面上不具有責(zé)任能力的狀態(tài)下實施犯罪行為的問題,所以,如何處理原因自由行為與同時存在原則可能存在的矛盾,是既有文獻(xiàn)中的核心問題。 正因如此,前文花費了較長的篇幅來論證原因自由行為情形中的行為人具有實質(zhì)意義上的責(zé)任能力,不能以責(zé)任能力障礙為由排除其刑事責(zé)任。 在完成了這一步驟之后,接下來需要檢視的是司法實踐中“原因自由行為=故意犯罪”的邏輯鏈條。

如果行為人故意地導(dǎo)致自己陷入近似于精神障礙的狀態(tài),且在實施原因行為之時就具有指向具體構(gòu)成要件行為的故意,那么陷入醉酒狀態(tài)只是其實現(xiàn)意圖的環(huán)節(jié)之一,與“喝酒壯膽”的情形并無二致,應(yīng)承擔(dān)故意犯罪的刑事責(zé)任。 但在另一些情形中,行為人對飲酒、吸食毒品之后可能會實施某種犯罪行為毫無察覺,或者只能模糊地意識到存在這種可能性,但堅信結(jié)果不會發(fā)生,不具備故意要件中的“意欲”要素。 例如,在前述“龍某某故意殺人案”中,很難認(rèn)為龍某某在吸食毒品前就具有殺害生母的意圖。 學(xué)理中的釋義難點便集中于此類過失的原因自由行為。②過失的原因自由行為主要包括兩種情形,另一種是行為人于原因行為時點僅具有過失,但在結(jié)果行為時卻具有故意。 參見[日]高橋則夫:《刑法總論》,李世陽譯,中國政法大學(xué)出版社2020 年版,第322 頁。 不過,在本文看來,結(jié)果行為時點恐怕無法判斷行為人主觀上的故意與過失。由于過失犯罪的核心是注意義務(wù)的違反,因而在原因自由行為中考慮能否成立過失犯罪,也需要指明何為行為人的注意義務(wù),并考察其是否具有履行這種義務(wù)的現(xiàn)實可能性。

(一)原因自由行為中的行為規(guī)范與注意義務(wù)

刑法會在犯罪發(fā)生之前對受法律約束的人的行為提出預(yù)期,雖然在過失犯領(lǐng)域中圍繞著注意義務(wù)的本質(zhì)與具體內(nèi)容,存在著紛繁復(fù)雜的各類學(xué)說,但歸根結(jié)底,注意義務(wù)的內(nèi)核是刑法期待行為人實施某種行為,或者放棄實施某種行為。 在挖掘注意義務(wù)的具體內(nèi)容之前,確有必要探明原因自由行為中行為規(guī)范與注意義務(wù)之間的關(guān)聯(lián)與界分。

第一,注意義務(wù)的設(shè)立,必須能夠滿足刑法所要求的避免法益侵害結(jié)果發(fā)生的目的。 如前所述,我國《刑法》第18 條第4 款是一項提示性規(guī)定,即使不設(shè)置或刪除這一規(guī)定,司法工作人員也可以依據(jù)前3 款所包含基本的原理認(rèn)定醉酒的人需要承擔(dān)刑事責(zé)任。 如果認(rèn)為普通國民同樣可以是提示注意的對象,那這一規(guī)定也必須附于各罪背后的行為規(guī)范之上,才能發(fā)揮一定的指引作用。 例如,將《刑法》第18 條第4 款與第232 條相結(jié)合,國民能獲知的行為規(guī)范是“禁止在醉酒狀態(tài)下殺人”,或是“禁止殺人,醉酒狀態(tài)下也不例外”。 但提示性規(guī)定并不具有獨立的規(guī)范目的,無法單獨發(fā)出行為指令或設(shè)定注意義務(wù)的具體內(nèi)容,不能將之與過失犯中科以注意義務(wù)的注意規(guī)范相混同。從這個角度來看,構(gòu)成要件模式將“禁止陷入醉酒狀態(tài)”視作注意義務(wù)的內(nèi)容,顯然缺乏合理性。

第二,注意義務(wù)的違反,并不等同于法益侵害結(jié)果的發(fā)生。 過失犯中注意義務(wù)的設(shè)定,常以前置性行政法規(guī)等為依托,最典型的無疑是交通肇事罪以違反交通運輸管理法規(guī)為前提,在此類案件中,注意義務(wù)的違反,可能發(fā)生于參與公共交通之前。 因此,單就發(fā)生時點而言,注意義務(wù)違反行為與法益侵害結(jié)果之間可能具有時間差。 在歸責(zé)理論的體系之下,注意義務(wù)的違反,相當(dāng)于“創(chuàng)設(shè)或升高法所不允許的風(fēng)險”,在原因自由行為的情形中,我們完全可以將結(jié)果行為視為行為人預(yù)先違反注意義務(wù)所創(chuàng)設(shè)之風(fēng)險的實現(xiàn)過程。 這意味著,行為人對于注意義務(wù)的違反,可以早于具體的法益侵害行為,因而不必于結(jié)果行為時點考察行為人是否具有注意能力。

此外,德國刑法學(xué)界還存在一種極少數(shù)說——“擴(kuò)張模式”,即通過擴(kuò)張行為概念的方式將原因行為與結(jié)果行為連結(jié)在一起,追究整體的刑事責(zé)任。①Vgl. Franz Streng, ?actio libera in causa“ und Vollrauschstrafbarkeit - rechtspolitische Perspektiven, JZ 2000, S. 22 ff.有英國學(xué)者持相近觀點,See J. J. Child, Prior Fault: Blocking Defences or Constructing Crimes, in Alan Reed, Michael Bohlander eds., General Defences: Domestic and Comparative Perspectives, Routledge, 2014, p. 46.為了證明其可行性,論者選擇從醉酒駕駛出發(fā),主張行為人的義務(wù)可以擴(kuò)及“不得使自己陷入不能安全的狀態(tài)”。 誠然,可以認(rèn)為《刑法》第133條之一確立了“不得醉酒駕駛機(jī)動車”的行為規(guī)范,但這種整體性規(guī)范的根據(jù)在于,刑法不可能設(shè)立單獨的“不得駕駛機(jī)動車”的行為規(guī)范,因而必須與自陷于醉酒狀態(tài)相結(jié)合。 但在原因自由行為的情形中,“禁止殺人”等行為規(guī)范已為各分則條文所確立,“禁止在醉酒狀態(tài)下殺人”的核心仍然是“禁止殺人”,不應(yīng)將“不得自陷入醉酒狀態(tài)”也納入行為規(guī)范的范圍。

(二)注意義務(wù)的內(nèi)容:采取積極的風(fēng)險預(yù)防措施

如前所述,注意義務(wù)的內(nèi)容應(yīng)是依照法的期待,實施某種行為,或者放棄實施某種行為,以避免制造風(fēng)險,或是排除、降低既存的風(fēng)險。 過失犯相關(guān)的不同學(xué)說、不同領(lǐng)域?qū)嵸|(zhì)上都是圍繞著這一點為注意義務(wù)的具體化提出不同的方案。 原因自由行為情形的特殊之處在于,制造風(fēng)險的危險源是行為人自己,而且這種風(fēng)險會呈現(xiàn)出線性上升的趨勢。 具體而言,法益侵害的風(fēng)險肇始于行為人開始飲酒、吸食毒品之時,但此時的風(fēng)險還只是一種遠(yuǎn)離規(guī)范保護(hù)目的的低限度風(fēng)險,尚不具有為刑法所規(guī)制的價值。 但行為人攝入的酒精含量與實施攻擊行為的可能性之間存在著非常顯著的正線性趨勢,在持續(xù)飲酒的過程中,侵害他人法益的風(fēng)險會逐漸升高,直至其最終喪失或者部分喪失辨識行為與控制身體的能力,繼而實施法益侵害行為,此時,可以認(rèn)為是行為人自己創(chuàng)設(shè)的風(fēng)險最終實現(xiàn)了。

與此同時,在原因自由行為的情形中,行為人又居于監(jiān)督保證人的地位,負(fù)有監(jiān)督自己不對他人造成法益侵害的義務(wù)。①相近觀點,Vgl. Susanne Beck, Neue Konstruktionsm?glichkeiten der actio libera in causa, ZIS 2018, S. 207 ff.這是因為每個人都需要為自己啟動的危險的因果過程負(fù)責(zé),確保危險不會轉(zhuǎn)化為一種法益侵害結(jié)果。 也可以認(rèn)為,只有行為人自己能夠排除危險,依據(jù)排他性支配理論便可產(chǎn)生保證人義務(wù)。 因此,行為人必須思考的是,如何才能排除自己實施法益侵害行為的風(fēng)險,或降低風(fēng)險發(fā)生的可能性。 對此,本文認(rèn)為,可以拆解為如下兩個步驟進(jìn)行分析。

首先,行為人必須意識到這種風(fēng)險的存在。 在本文看來,依據(jù)一般生活經(jīng)驗,就預(yù)見可能性而言,大致可以分出兩種情形:一是根據(jù)自己的習(xí)癖與過往經(jīng)驗,行為人在飲酒、吸食毒品之前就能意識到自己可能會在后續(xù)的過程中喪失辨識能力、控制能力,繼而實施攻擊他人的行為;二是在開始飲酒、吸食毒品之后,行為人發(fā)現(xiàn)自己正在逐漸失去辨識行為與控制身體的能力,甚至開始產(chǎn)生攻擊他人的念頭。

其次,需要追問的是,身處上述兩種情形之中的行為人應(yīng)當(dāng)采取何種措施以排除或降低自己侵害他人的風(fēng)險。 本文認(rèn)為,在情形一中,行為人可以采取的積極性預(yù)防措施,是在飲酒或吸食毒品之前,將自己反鎖在房中,或者預(yù)先拜托其他人幫忙看住自己,以此來杜絕自己之后傷人的可能性;在情形二中,在部分喪失辨識能力、控制能力之時,行為人應(yīng)該憑借僅存的意識,示意身邊人留意自己的狀況,必要時限制自己的人身自由,或者馬上停止飲酒、吸食毒品,并通過服用解酒藥等方式使自己恢復(fù)辨識能力與控制能力,有效降低侵害他人的可能性。

概而言之,在原因自由行為的情形中,風(fēng)險的產(chǎn)生不是一蹴而就的,而是呈現(xiàn)出逐步上升的趨勢。 因此,可以將結(jié)果行為與最終的法益侵害結(jié)果一并視作風(fēng)險的實現(xiàn)過程,而注意義務(wù)的內(nèi)容就是行為人必須采取積極的預(yù)防性措施排除或降低自己侵害他人的風(fēng)險。 對于原因自由行為中的行為人來說,喪失辨識行為、控制身體的能力,并不等于注意義務(wù)的違反②部分學(xué)者認(rèn)為注意義務(wù)的規(guī)范本質(zhì)是能力維持規(guī)范,參見陳璇:《注意義務(wù)的規(guī)范本質(zhì)與判斷標(biāo)準(zhǔn)》,載《法學(xué)研究》2019 年第1期,第136 頁以下。 本文認(rèn)為,至少在原因自由行為的情形中,這種觀點無法成立。,沒有采取有效的預(yù)防性舉措才意味著違反了注意義務(wù)。

(三)行為人履行注意義務(wù)的注意能力

在完成了“應(yīng)注意而不注意”的判斷之后,需要追問的是,行為人是否“能注意而不注意”。 原因自由行為情形的另一特殊之處在于,即使主張行為人自始至終具有責(zé)任能力,也無法否認(rèn)其可能會在飲酒、吸食毒品之后失去辨識行為、控制身體的能力。 而根據(jù)“逾越能力則無義務(wù)”的原則,在超出行為能力的情況下,行為人也不會受到規(guī)范的約束。③參見[德]烏爾斯·金德霍伊澤爾:《論所謂“不被容許的”風(fēng)險》,陳璇譯,載《刑事法評論》2014 年第1 期,第224 頁。因此,必須證明行為人在需要采取積極性的預(yù)防措施時具有足以履行注意義務(wù)的行為能力,一旦違反,就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。

一方面,不同個體對酒精、毒品的耐受度差異很大,因而在飲酒、吸食毒品之后,不同行為人辨識行為、控制身體的能力的下降程度有所不同,侵害他人的可能性也因人而異。 基于此,在不同情形中,行為人須采取何種積極的預(yù)防性措施,應(yīng)因時制宜、因人制宜。 換言之,注意義務(wù)的具體內(nèi)容只能在個案中進(jìn)行差異化形塑,形成特殊專屬的判斷標(biāo)準(zhǔn)。 或許可以將行為人大致分為3 類:(1)一個人在大量飲酒之后不會喪失辨識行為、控制身體的能力,確信不會實施任何法益侵害行為,他就可以不采取任何預(yù)防性舉措;(2)一個人有一定的酒精耐受度,在開始飲酒之后的一段時間內(nèi),可以保有履行注意義務(wù)的行為能力,他也可以不采取事前的預(yù)防性舉措,而選擇在開始飲酒之后,密切關(guān)注自己的動向,必要時再采取排除或降低風(fēng)險的措施;(3)一個人攝入少量酒精就會失去辨識行為、控制身體的能力,那他就應(yīng)當(dāng)在事前采取預(yù)防性措施。 因此,原因自由行為中注意義務(wù)的履行方式也呈現(xiàn)出多樣化的特征,不同的行為人對注意義務(wù)的違反,沒有統(tǒng)一的發(fā)生時點,可能發(fā)生于開始飲酒、吸食毒品之前,也有可能發(fā)生于之后,但早于結(jié)果行為時點。 在此意義上說,原因自由行為中本就不應(yīng)將實行行為限定為原因行為或結(jié)果行為。

在此可以類比忘卻犯的情形。 在扳道工因疏忽未能履行職責(zé)導(dǎo)致火車相撞的情況下,注意義務(wù)的違反是以過失不作為的方式實施的。①參見陳興良:《教義刑法學(xué)》(第3 版),中國人民大學(xué)出版社2017 年版,第89 頁。刑法規(guī)范進(jìn)行否定性評價的對象是扳道工沒有履行扳道職責(zé)的不作為,對于扳道工來說,他在火車駛來之前的很長一段時間內(nèi),都可以去履行這一職責(zé)。對于原因自由行為中的行為人來說同樣如此,法規(guī)范給予否定性評價的不是他們應(yīng)當(dāng)在何時采取何種預(yù)防性措施,而是他們最終沒有采取積極的風(fēng)險預(yù)防措施,或者采取的措施不足以排除風(fēng)險,導(dǎo)致由行為人創(chuàng)設(shè)并持續(xù)上升的風(fēng)險最終實現(xiàn)了。

另一方面,雖然不具有量化判斷標(biāo)準(zhǔn),但因為行為人是自己的監(jiān)督保證人,所以對自己可能制造的風(fēng)險必然具有超越一般人的特殊認(rèn)知。 比如,自己的飲酒限度處于什么水準(zhǔn),飲酒當(dāng)時是否存在身體不適的狀態(tài),大概攝入多少酒精就會失去辨識行為、控制身體的能力,因而要求接受行為指令的行為人在個案中作出審慎判斷,也并非難事。 個案中何時應(yīng)采取何種具體的風(fēng)險消除手段,完全可以交由行為人自行判斷,只要具有理性能力的他們知悉一點:醉酒狀態(tài)下也不可以實施法益侵害行為,而這正是《刑法》第18 條第4 款所宣示的。 另外,即便行為人之前沒有接觸過酒精、毒品,也能夠在飲酒、吸食毒品之前意識到自己可能在后續(xù)的過程中喪失辨識行為、控制身體的能力,更應(yīng)當(dāng)采取事前周密的預(yù)防性措施,如提前懇請同行者關(guān)注自己飲酒、吸食毒品之后的言行舉止,一旦流露出攻擊傾向,應(yīng)當(dāng)加以制止。 如果行為人未能進(jìn)行審慎判斷,沒有采取一定的風(fēng)險預(yù)防舉措,就可以評價為違反了注意義務(wù)。

綜上,本文對原因自由行為中注意義務(wù)的研究可得出三點結(jié)論:第一,注意義務(wù)的內(nèi)容是要求行為人采取積極的風(fēng)險預(yù)防措施,排除或有效降低自己侵害他人的風(fēng)險;第二,個案中應(yīng)當(dāng)采取何種具體的風(fēng)險消除手段,必須根據(jù)行為人的身體狀況等因素進(jìn)行差異化形塑,可以交由行為人自行判斷;第三,違反這種注意義務(wù)的表現(xiàn)是沒有采取任何積極的風(fēng)險預(yù)防措施,或者采取的措施不足以排除風(fēng)險,導(dǎo)致侵害法益的風(fēng)險逐漸升高并最終實現(xiàn),法規(guī)范會對此進(jìn)行否定性評價,因而成立過失不法。

(四)個案分析

在前述“鄭某故意殺人案”“龍某某故意殺人案”中,鄭某、龍某某二人均在吸食毒品之后產(chǎn)生幻覺,繼而殺害自己的血親。 如果采用逆向反推的思維,從避免結(jié)果發(fā)生的效果出發(fā),就不難發(fā)現(xiàn)哪些行為對于行為人來說是可以期待的。 具體而言,毒品具有使中樞神經(jīng)系統(tǒng)興奮、抑制或者致幻的作用,導(dǎo)致吸食毒品的人可能產(chǎn)生被害妄想、幻視、幻聽等癥狀,進(jìn)而實施暴力性攻擊行為,這一點經(jīng)過國家、社會層面一系列的禁毒宣傳活動,早已為人所共知。 在這種情況下,鄭某、龍某某首先可以選擇放棄吸食毒品,以確保自己不會在近似于精神障礙的狀態(tài)下實施犯罪行為。 不過,雖然放棄吸食毒品可以從源頭上避免法益侵害結(jié)果的發(fā)生,但《刑法》并沒有設(shè)置具體的罪名以確立“禁止吸食毒品”的行為規(guī)范。 在缺乏禁止吸食規(guī)范的前提下,鄭某、龍某某二人也可以通過在吸食毒品之前將自己反鎖在房中,去遠(yuǎn)離人群的郊外獨自吸食等方式,徹底排除自己傷人的可能性。 因為可供選擇的風(fēng)險預(yù)防措施具有多樣性,而刑法只要求最終確定能防止結(jié)果的發(fā)生,因而鄭某、龍某某原本可以自由選擇采取何種具體的預(yù)防措施,刑法對他們的這種期待也不存在過度限制其行動自由的風(fēng)險。 但他們最終沒有采取什么措施,就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定他們違反了注意義務(wù),最終的法益侵害結(jié)果可以歸屬于二人。 然而,由于鄭某、龍某某殺害的是自己的親生父母,因而除非在案證據(jù)足以證明他們事先已經(jīng)認(rèn)識到自己會在吸食毒品之后實施殺害父母的行為,并具有實現(xiàn)這一結(jié)果的意圖,否則不應(yīng)認(rèn)定為故意殺人罪,而應(yīng)以過失致人死亡罪追究其刑事責(zé)任。

“劉某某故意殺人案”則稍有不同。 如前所述,劉某某在飲酒之后無故毆打路過的行人李某某,導(dǎo)致李某某因重度顱腦損傷而當(dāng)場死亡。 站在事后的立場不難看出,劉某某本可以采取不少能防止結(jié)果發(fā)生的預(yù)防措施,比如,在明知自己醉酒之后很可能實施暴力性攻擊行為的前提下,他既可以嚴(yán)格控制自己攝入的酒精含量,也可以在察覺自己的言行逐漸開始失控時馬上停止飲酒,采取一定的方式醒酒,還可以提前請求一起飲酒的同伴,在自己出現(xiàn)襲擊他人的傾向時控制住自己。 事實上,劉某某持續(xù)飲酒的過程,也是他實施法益侵害行為的風(fēng)險逐漸上升的過程。 如果在此期間,他可以認(rèn)識到不采取任何預(yù)防措施會導(dǎo)致侵害結(jié)果的發(fā)生,卻以放任或期待的心態(tài)任其發(fā)生,就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)故意殺人的刑事責(zé)任。 反過來說,如果劉某某確實沒有認(rèn)識到源于自己身體的風(fēng)險,也沒有意識到自己應(yīng)當(dāng)針對這種風(fēng)險采取某種預(yù)防措施,或者雖然認(rèn)識到這種風(fēng)險,卻認(rèn)為即使不采取任何措施,風(fēng)險也不會發(fā)生,那就認(rèn)定其成立過失致人死亡罪。

五、結(jié) 語

如何產(chǎn)出本土的教義學(xué)成果,是擺在所有研究者面前的棘手難題,可能的努力方向有二:一是搜尋產(chǎn)生于現(xiàn)實社會、獨具中國特色的問題;二是認(rèn)真對待本國的實定法規(guī)范。 《刑法》第18 條第4款是我國本土特色的規(guī)定,許多學(xué)者對該條款加以批判,認(rèn)為其過于籠統(tǒng)粗疏,應(yīng)當(dāng)參考域外的立法范式加以修訂。 在本文看來,我國沒有采用域外“心神耗弱”“心神喪失”等表述,而是直接規(guī)定“醉酒的人犯罪,應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任”,相當(dāng)于是省略了推理步驟,直接給出了參考答案。 而本文的寫作意圖正是通過邏輯演繹的方式證明這個答案。 關(guān)于原因自由行為的可罰性基礎(chǔ),構(gòu)成要件與例外模式的解釋進(jìn)路都無法令人滿意,二者不僅欠缺合理性,而且無法契合于我國的實定法規(guī)定。 本文主張,責(zé)任能力的本質(zhì)是理性選擇能力,根據(jù)《刑法》第18 條前3 款的規(guī)定,自主神經(jīng)系統(tǒng)的功能障礙導(dǎo)致的理性選擇能力闕如,才是我國語境之下刑事責(zé)任能力的邊界。 在原因自由行為的情形中,醉酒的人、吸食毒品的人只會暫時性地失去辨識行為或控制身體的能力,但不可能失去責(zé)任能力,并非不值得刑法評價的無責(zé)任能力人,無法適用責(zé)任能力障礙這一責(zé)任阻卻事由。 同時,雖然行為人于結(jié)果行為時點喪失了行為能力,但注意義務(wù)的內(nèi)容是在喪失行為能力之前就采取積極的預(yù)防性措施,防止自己對他人造成法益侵害,因而不會有悖于“逾越能力則無義務(wù)”原則。